Le bénéfice de division ne se rattache

Sas au même ordre d'exceptions que le bénéfice e discussion. Ce dernier est purement dilatoire, comme nous l'avons vu supra [3]. L'exception de discussion est au contraire péremptoire ; elle tend à faire réduire ta demande à la part et portion de chaque cofidéjusseur solvable ; elle l'exclut pour le surplus [4].

Il suit de là qu'elle peut être proposée en tout élat de cause ; il suffit que le fidéjusseur en excipe avant le jugement : Ut dividatur aelio inler eos qui solvendo sunt, antb condbm nation bu, ex ordine, sokl poslulari [S]. Ce texte est décisif; Doneau [6J. Vinnius (7), Pothier [8] et Brunnemann [9] en ont fait ressortir l'autorité contre Pierre de Belleperche, Cynus et autres docteurs anciens, qui avaient pensé que l'exception de division ne pouvait être opposée qu'avant la contestation en cause.

L'art. 2026 n'a pas changé ces principes ; il ne le pouvait pas : ils tiennent à la nature de l'exception de division f 10].

296. Si, en effet, le bénéfice de division devint être proposé sur les premières poursuites, de même que le bénéfice de discussion, les fidéjusseurs se trouveraient placés dans un grand embarras. Il arriverait même que le choix de l'une de ces exceptions serait une renonciation à l'autre, ou un empêchement radical à la pro-

11) Arl. 1202.

|2] Farre. £W. , 8, 28, 35.

[Sj No 250.

[4]jPothicr, n»» 420 et 426; Faire. Cod.. 8, 28. 35 (5) L. tO. S 1. Cod., dtfidtj. (Aleiand.).

[6] Sur la loi 10. S 1, Cod., defidej.. n«» 5 el 4. [7] Çutril. $elert<r. 2. 40.

poser plus tard. Telle n'est cependant pas l'intention de la loi. Le bénéfice de discussion et le bénéfice de division sont deux privilèges qui ne s'excluent pas. Le bénéfice de discussion a la préséance. Le bénéfice de division peut venir plus lard, et les conclusions à la discussion ne forment pas obstacle à des conclusions ultérieures pour la division.

Du reste, il est de l'intérêt des fidéjusseurs d'opposer le bénéfice de division le plus tôt possible. En effet, tant qu'ils ne s'en sont pas prévalus, ils sont responsables de leur solvabilité respective, tandis que. dès qu'ils l'ont fait admettre, l'insolvabilité future de leurs consorts est aux risques du créancier. On peut donc s'en rapporter au stimulant de l'intérêt personnel pour être assuré que celte exception ne sera pas Irop ajournée.

297. Le juge pourrait-il suppléer l'exception de division ? Favre enseigne la négative contre une décision du sénat de Charabéry de 1594 qui avait décidé que le juge pouvait prononcer d'office la division : Probabilius mihi semper visum est, ut... suppleri exceptio hac ajudice ntmquam debeat; quia licetjuris sil plurimum, lamen facti admixti habet, quod suppleri nullo casu per judieem potesl . Quidenim (el ceci est tranchant) si aller confidejussor aul absent aul inops ait. ideoque consulta facial is, qui eonvenilur, ut hujusmodi exceptionem objietre nolit, quod sciai futurum tandem ut con/idejustoris abtenlia probelur aul inopia, alque ita eventurum ut ad aliud sibi proficere non possil opposita exceptio, quant ut eo pluribus et inanibus sumplibus vexetur [il]?

298. Quand les poursuites dirigées contre l'une des cautions sont exlrajudiciaires , elle peul exciper du bénéfice de division, même après la vente el tant que les deniers ne sont pas partagés [12]. La saisie el la vente consommées sans que cette exception ail été soulevée ne sont pas une preuve de renonciation. Le fidéjusseur n'avait-il passa part à payer? La saisie et la vente avaient donc une cause facile à comprendre, et le fidéjusseur était d'autant inoins forcé à parler de division que les poursuites étaient les mêmes, soit qu'il fallût payer une partie, soit qu'il fallût payer le tout.

299. Puisque le bénéfice de division est une pure exception, introduite par grâce et par humanité, il s'ensuit que l'un des cofidéjusseurs ne pourrait pas prévenir la demande ou les poursuites du créancier, el lui offrir sa part dans la dette cautionnée [13]. La caution doit attendre qu'elle soit iuquiélée ; c'est seulement alors qu'elle peut meltre son exception en mouve-

191 Sur la loi 10. Cod.. de fidej.

[ 1 0J Eaebarie, t. 3, p. 160.- Duranton. 1. 18, o°348. — Pontot, no 320, [11] Code,», 28, 35.

[1*] PodmI, n» 222. — Contra Duraoloo, 1. 18. do 348. [13] Dnneau «tir la loi S, Cod., defidQ.,n*i: Dividitnr

CHAP. II. — ART. 20i6.

ment. La nature de son privilège, bénéfice purement passif, s'oppose à ce qu'elle Tasse sortir le créancier d'une inaction qui lui convient. Qui a dit à cette caution que le créancier ne serait pas payé intégralement par le débiteur ou par d'autres colidéjusseurs ayant renoncé au bénéfice de division? Pourquoi le forcer dès lors à recevoir son payement par fractions?

Chabot a donc eu raison de dire : « Mais la di- » vision ne peut être demandée qu'après que » l'action a été formée par le créancier ; et jus- * qu'à ce qu'elle soit demandée, toutes les cau- » tions restent responsables des insolvabilités » de chacune d'elles. » Ces dernières paroles achèvent de démontrer l'intérêt du créancier à ce qu'une telle initiative ne soit pas prise par l'un des colidéjusseurs.

300. Je viens de parler de la renonciation au bénéfice de division. Cette exception est en effet de celles dont les parties sont maltresses de disposer et qu'elles peuvent répudier par leur volonté. Les renonciations au bénéfice de division sont même fréquentes. Ou peut appliquer ici tout ce que nous avons dit ci-dessus des renonciations au bénéfice de discussion (1).

Ainsi, les fidéjusseurs qui se sont obligés solidairement et comme débiteurs principaux ont renoncé par là au bénéfice de division [2],

301 . Manquidjuris si l'acte porte simplement que les fidéjusseurs se sontobligés solidairement?

La loi 3, au Code, de fidej. , a prévu ce cas; les empereurs Sévère et Antonin, consultés sur le sens de cette clause ajoutée à un cautionnement, Utsinguli insolidum tenerenlur, décident qu'elle ne contient pas une renonciation au bénéfice de division. La raison qu'ils en donnent est celle-ci : Si ce pacte n'avait pas été inséré, les fidéjusseurs ne seraient-ils pas tenus de plein droit in tolidum? Il n'y a donc rien là d'assci énergique ni d'asseï exprès pour s'écarter de la constitution d'Adrien et du droit ordinaire : Nihilhœc res mulot condilionem juris et constitutionem [81.

Celte décision est -elle acceptable dans le droit moderne? Ne repose-t-elle pas sur une subtilité, et l'intention des parties n'est-elle pas sacrifiée à une interprétation trop textuelle?

Les efforts qu'ont faits les commentateurs, et particulièrement Doneau [4], pour justifier cette interprétation , prouvent à eux seuls combien elle est sujette à controverse auprès des esprits indépendants.

En effet, de deux choses l une :

obliqalio inler plurêt fi.lejusiorei , p*r «xceptionem dunlaxal, non ipso jure. — Dumoulin, dedivid., pan 2, n- 54, 55. 56. -Chabot, oral, du tribunal (Fenet, t. 15, p. 55). — Poniot, n<* 183 el 198.

[1] N°« 239 etiuiv.

[21 Supra. n»« 240 et 242. — Potbier. n« 417. — Maur, p. 61 1, n» 34. — Hcriog, c. 17, part. 8. no 38. [5j Hcrinç, toc. cit., n« 37.

Ou la solidarité s'entend d'une solidarité d'obligation avec le débiteur principal, et alors la clause en question équivaut à celle que nous citions au numéro précédent : Solidairement et comme débiteurs principaux. Si les fidéjussewrs ont consenti à s'obliger solidairement avec le débiteur principal , il s'ensuit nécessairement qu'on peut exiger d'eux tout ce qu'on pourrait exiger du débiteur principal, et que la division n'est pas plus possible avec eux qu'avec le débiteur principal. De même que le fidéjusseur, en s'obligeant solidairement avec le débiteur principal, renonce par là à l'exception de discussion [5], de même les fidéjusseurs, en s'obligeant solidairement avec lui, renoncent aussi au bénéfice de division. Le premier de ces points conduit tout droit au second.

Ou bien, la solidarité est promise, non pas avec le débiteur principal, mais entre tous les fidéjusseurs, et alors on ne peut pas dire sans doute que les fidéjusseurs ont renoncé au bénéfice de discussion ; mais n'ont ils pas renoncé au bénéfice de division? Ce mol solidairement, inséré dans leur promesse, est donc sans signification et sans valeur? Quoi ! vous voulez qu'ils ne l'aient inséré dans leur contrat que pour reproduire l'obligation de droit écrite dans l'art. 2025, sauf à user, s'il leur plaît où s'ils le peuvent, du bénéfice de division? Mais à quoi bon cette déclaration? N'est-ce pas une vaine redondance? N'est-il pas plus vraisemblable que celte solidarité qu'ils ont promise n'est pas celle de l'article 2025, mais bien la solidarité de l'art. 1203, c'est-à-dire celle qui exclut le bénéfice de division? Ne vous paraît-il pas plus logique de penser que la solidarité a été exigée d'eux et qu'ils l'ont promise pour rentrer dans le droit commun, et afin de rendre à la solidarité mitigée de l'art. 2025 l'élément qui lui manque et peut la compléter aux termes de l'art. 1203 [6]?

Au surplus, quand le cautionnement solidaire est donné par forme d'aval sur une lettre de change, tout le monde convient que le souscripteur ne saurait invoquer le bénéfice de division. Le commerce ne s'accommode pas de pareilles exceptions [7].

302. Dans l'ancien droit, lorsqu'une caution avait nié de mauvaise foi ses obligations, on la punissait en la déclarant indigne du bénéfice de division [8]. Ceci n'a plus lieu dans notre jurisprudence moderne.

303. Le bénéfice de division n'est pas refusé aux cautions judiciaires comme il l'était dans

[4] Sur la loi 3, Cod., de fidejtut., n* 7.

[5] Art. 2021.

[61 Jung* Pontot, n» 209 ; — Et Duranton , n»» 343 et 345.

[7] Casaregit. di»c. 151, in fin*. — Scaccia, J 1, quceil. 17, n» 8, p. 305.

[81 L. 10, $ 1 . Dig., de fidtj. - Pothier, n* 426 et 417. - Heriog , c. 17. part. 1, n» 53.

DU CAUTIONNEMENT

l'aaciuD droit à l'instar du bénéfice de discussion [1]. L'art. 2043, en reproduisant la défense de l'ancien droit en ce qui concerne le bénéfice de discussion et en gardant le silence à l'égard ilu bénéfice de division, a clairement montre que, sous ce second rapport, les fidejusscurs sont dans le droit commun.

304. Voyons maintenant quels sont ceux entre lesquels la division s'opère.

Deux règles dominent ce sujet :

La première, c'est que la division n'a lieu qu'entrecofitlejusscursdu même débiteur, a Nuu omnibus, dît Doueaii [2], fidejussoribus hoc bcnefieium dalur; sed iis, qui non solum ejutdem summœ, sed etiam ejisdkm deuitouis, fidkjus-

SORBS BVHT. »

La seconde, c'est qu'elle se Tait entre les lidéjusseurs solvables seulement.

305. De la première règle découle par voie conséquence la solution que voici :

Un fidéjusseur ne peut pas demander la division entre lui et sou cerlificateur [3] ; le fidéjusseur est, à l'égard de son cerlificateur, dans la position du débiteur principal vis-à-vis du fidéjusseur. Et de même que le débiteur principal ne pourrait pas demander la division entre lui et son fidéjusseur, de même le fidéjusseur ne peut la demander entre lui et sou cerliiica leur.