Mais voici un autre cas
Deux personnes, Primus et Sccundus, s'obligent solidairement à 1,000. et chacune d'elles donne au créancier, par actes séparés [separatim) [4], un fidéjusseur différent, Tilius fidéjusseur «le Primus, Seinpronius, fidéjusseur de Secuudus, Titius, actionné par le créancier, demandera - 1 —il sans fruit «pie la division s'opère entre Sempronius et lui? Oui ! dit Papinien ; car Sempronius n'est pas sou cofidéjusseur.
L'un a cautionne Primus, l'autre a cautionné Secundus. Il est vrai que la dette qu'ils ont cautionnée est la même; mais il n'y a pas identité de débiteur, et c'est là le point déci-
Cette opinion du grand Papinien a d'autant plus de poids que Pothicr l'a adoptée [6] ; et d'ailleurs elle n'est pas isolée dausle Digeste [7]. J'avoue cependant qu'elle ne me satisfait pas, et voici mon motif : quand une personne se rend rauliun de l'un d'entre plusieurs débiteurs solidaires, elle est aussi en quelque façon caution des autres; car l'obligation de tous ces débiteurs est la même, et, en accédant à l'obligation de l'un d'eux, le fidéjusseur accède nécessaire-
[1] Polhier, m 147.
[2] Sur la loi 3. Cad.. île Mdqf., no S.
[3] L, 27, S 4, 1%.. de fi,lej. (Ulp.). - Don«aa, loc. cit. — Polluer, n» 419.
[4] C'c»l r«tpèoe do Papinien.
f5] Pupinirn, I. 51, S l>i«., * fi'ej- - Modcilin, I. 40, Oij.. de fidej. — Doocau {loc. cit.).
ment et forcément à l'obligation de tous les autres. Ce motif frappant d'évidence, ce n'est pis moi qui l'ai découvert ; je l'emprunte à Pothier, qui ailleurs, l'a trouvé excellent [8], et semble cependant l'oublier ici. Donc, Tilius, quoique n'ayant voulu cautionner que Primus, cautionne aussi virtuellement Sempronius ; et Secunduv, qui a cautionné Sempronius, n'en a pas moins aussi cautionné Tilius. Donc Titius et Sempronius sont cofidéjusseurs, et il y a une rigueur trop subtile à leur refuser le béuéûce de division.
307. A plus forte raison en serait-il do même si les deux cautionnements, au lieu d'avoir été donnés par des actas différents (stparaiim), avaient été donnés conjointement.
308. Passons à l'autre règle : La division n'a lieu qu'entre les cofidéjusseurs solvables.
Nous l'avons ditsupra [9], la division octroyée par l'art. 2026 n'est pas la division ordinaire et de plein droit, qui fait abstraction de l'insolvabilité et de l'incapacité des codébiteurs , et compte les insolvables et les incapables comme les solvables et les capables.
Ici, au contraire, on rejette les insolvables ; les solvables payent à leur place, cl la division ne s'effectue qu entre les cofidéjusseurs en état de payer.
La raison de ceci est facile ù donner. La solidarité de droit qui est dans la nature du cautionnement n'est pas tellement effacée par le bénéfice de division quil n'en reste quelque ebose [1 0] ; elle réparait ici et force les solvables à répondre pour les insolvables. Quand on demande au créancier de partager son action entre les seuls cofidéjusseurs solvables. la prétention n'a rien de trop exorbitant, puisqu'il n'a rien à perdre, et l'on peut par humauite Taire fléchir la rigueur de la promesse, liais la solidarité se réveille quand les cofidéjusseurs ne sont pas solvables; elle protège le créancier contre une division désastreuse, et force les solvables à répondre pour les insolvables. Ideoque si quis ex /idtjuuoribu* solvcndo non til , hoc cœleros ancrai [11].
309. La solvabilité nécessaire pour et recompte au nombre des coparlageants est requise au moment où l'une des cautions fait prononcer la division (2020).
A Rome, c'était à la liliscontestation qu'on s'arrêtait pour décider du nombre des cofidéjusseurs solvables [12J. Ce moment solennel ayant perdu dans notre procédure l'importance qu'il avait dans la procédure des Romains, surtout
17] P«»poniu*, t. 43, Oig., Ht fidej.
8] IV» 413. imfine. — Voy. , U pra, u* 270.
