MM

10] Supra, n° 290, 291.

11 J lu*l., Imtil.. ,le fi<lej.,% l.

[12] J InUil., de fiitejtuiorit., £4. — Papinien, I. 51, S 4, et 52. ( t, Dig., de fidej.— Doncaa uir la loi 3, Cod., rf« fidej., „o 5.

chap. ii. - art. me.

dans te système de la procédure formulaire (1], notre article a choisi, d'accord avec Polhier [2j, une aulra phase de l'iuslance : cVst la prononciation du jugement de division. Il ne suffit pas que le cofidéjusseur poursuivi ait ronclu à la division, ou qu'il ait ajourné le créancier, pour la voir prononcer. Il faut qu'il obtienne un jugement qui l'ordonne. On ne saurait douter de celte vérité quand on se reporte à Poiliier que le Code n'a fait que copier en l'abrégeant.

« L'effet de l'exception de division est de faire » prononcer par le juge la division. Avant que » ettle division de la dette ail été prononcée, par le » juge... chacun des fidejusseurt est véritablement » débiteur du total de la dette [3]. w

Disons donc que, d'après le texte de l'article 2026, on considère uniquement le temps où le jugement est prononcé pour voir entre quels cofidéjusseurs solvablcs la division s'opérera ; et le jugement, pour être bien libellé, doit ordonner que la dette se divisera entre tous les fidéjusseurs solvablcs au moment de sa prononciation.

Ainsi, si, au moment où le juge a ordonné la division, sur quatre fidéjusscurs, trois sont sol- ▼ableset un est en faillite, la totalité de la dette se reportera sur ces trois.

31 il. Biais lorsque, après la prononciation de la division, il survient des événements qui ébranlent la solvabilité de ceux qui étaient primitivement solvables , la perte retombe sur le créancier [i]. Il s'est opéré une modification dans la situation respective. L'exception de division, étant péremploirc. et ayant été admise par le juge, a périmé l'action du créancier pour ce qui excède la part afférente à chaque cofidéjusseur solvablc ; les cofnléj tisseurs sont devenus pour l'avenir étrangers les uns aux autres. Le créancier ne peut donc revenir contre l'un d'eux . sous prétexte que ceux qui ont cessé d'être ses consorts sont devenus insolvables après coup.

311. C'est au créancier à prouver l'insolvabilité dont il arguraeutc pour grossir la part et portion de ceux auqucls il s'adresse [5]. Il en établit la justification par les moyens ordinaires, notoriété, commune renommée, faillite, carence, etc.

Inutile de dire que celui des cofidéjusseurs insolvables qui aurait un cerlificaleur solvable devrait compter parmi les solvables [6J.

312. Pourrait-on assimiler à un cofidéjusseur insolvable celui qui demeure à l'étranger? Pothier [7] décidait l'affirmative avec Papon [8]. le crois qu'aujourd'hui tout dépend des circonstances. Si, par exemple, cet étranger a des biens en France, quoiqu'ils soient éloignés, peuton dire qu'il soit insolvable? 11 ne faut pas faci-

al Cafc», .»

SI Contra Pon«ol

Comm. 106 el »uiv.

4] Papinien, toc. cit. — Polhier, a" 421.

5 Casaregi*. dite. 170, n<* 1 et »ui».

6] Ulp., I. 27, S î, uig., de jUv. - Polhier, n« 421.

lemeut étendre le cas d'insolvabilité (seul prévu par lart. 2026 ) au cas de simple incommodité pour le créancier.

Mais si l'étranger ne possédait rien en France, on le tiendrait pour insolvable, encore bien qu'il possédât du patrimoine dans son pays. Un créancier ne doit pas être tenu d'aller affronter la procédure dispendieuse, et quelquefois insoluble, des pays étrangers. C'est la solvabilité en France qui est à considérer. Il est clair que le créancier n'a exigé d'autres cautions que parce que celle-là lui semblait insuffisante [9].

31 3. Si l'un des cofidéjusseurs était incapable, et qu'à raison de cette incapacité sa part fût irrecouvrable, ce serait un cas d'iusolvabilité qui ferait reporter le total de la dette sur le fidéjusseur capable. Papinien le décide ainsi, et et cette solution est excellente [10]. C'est aussi l'avis de Potbier [11]. Le créancier à qui on a donné un incapable pour cauliou a montré qu'il n'était pas content de cette garantie fragile; et c'est pour se mettre en sûreté qu'il a exigé une autre caution capable, qui pût répondre pour le tout en cas de besoin. Celte attente légitime ne doit pas être trompée.

314. Papinien aurait voulu cependant qu'on fit une distinction entre la nullité provenant d'une incapacité radicale , et celle qui ne provient que d'une nullité relative. Si l'incapacité était purement relative, comme par exemple celle du mineur, Papinien voulait que le cofidéjusseur pût se prévaloir de la division.

Mais Polhier rejctlcceltcdistinction. Il pense, avec raison, que, dans un cas comme dans l'autre, le créancier qui a veillé à ses intérêts par l'intercession de plusieurs fidéjusseurs ne doit pas souffrir de ce que quelques-uns sont restituables contre leurs engagements ; c'est précisément parce qu'il a prévu cette éventualité qu'il a exigé plusieurs cautions.

315. Les cofidéjusseurs qui opposent la division ne sont pas tenus de faire l'avance des frais destines à poursuivre leurs consorts. Nulle disposition de la loi n'a reproduit ici la disposition rigoureuse de l'art. 2023. Et cependant, le créancier renvoyé à agir contre les autres cofidéjusseurs est souvent obligé de les discuter avec de grands frais.

La raison de ceci tient à la différence de l'exception de discussion et de l'exception de division. La première est purement dilatoire; elle n'éteint pas l'action; elle laisse subsister la demande du créancier; el comme le délai que le créancier est obligé de subir est tout entier dans l'intérêt de la caution, il est naturel que celle-ci avance les frais de cette procédure qui suspend

[71 No 424.

[»j Foy. la «o mu « m el le n» 314.

[10] L. 48 elSLDig., defUUj.

DO CAUTIONNEMENT

sa condamnation. Au contraire, l'exception de division est péremptoire ; elle anéantit la demande pour ce qui excède les parts respectives. Le créancier ne peut donc rien exig«*r au delà de la part afférente à chacun ; si le cofidéjusseur qui requiert la division paye cette part, il est quitte, et le créancier n'a plus qu'à porter du côté des autres fidéjusseur* ses diligences et ses actions ; elles ne regardent plus celui qui a payé après la division prononcée.

Il est vrai que si, par suite île ces diligences, il vient à être reconnu que tel, que l'on croyait solvable, ne l'était dé à plus an moment où la division a été prononcée, le créancier pourra revenir contre le cofidéjusseur qui s'est acquitté de sa part, le rechercher, comme dit l'art. 2026. afin qu'il contribue à couvrir ce déficit, et exiger qu'il paye les frais de la discussion [11. Mais ce résultat imprévu n'empêche pas, malgré ses effets rétroactifs sur le payement réalisé, qu'il n'y ait eu un moment où il y a eu division, un moment où, par suite de cette division, les fidéjusseur* ont dù être considérés comme étrangers les uns aux autres; un moment, enfin, où il aurait été contradictoire de demander à l'un l'avance des frais nécessaires pour discuter l'autre.

Ainsi donc, nulle parité ne doit être établie, pour l'avance des frais, entre le bénéfice de division et le bénéfice de discussion. Mais répétons-le , lorsque la division a eu lieu , et que l'insolvabilité vient ensuite à être découverte par suite des diligences du créancier, ce dernier

a droit à réclamer contre les solvables les frai» de discussion dont il est à découvert. Tamquam ( dit Favrc) quibus frustra faciendis causant dederit ille qui opposuil excbptionbm [2].

316. S'il y avait contestation , entre le créancier et le fidéjusseur qui demande la division, sur la solvabilité des autres cofidéjusseur* [3], le fidéjusseur serait sans doute reçu, en offrant de payer sa part, à demander qu'avant qu'il soit fait droit sur le surplus, le créancier mil tenu de discuter les autres fidéjusscurs ; mais cette discussion se ferait aux risques du fidéjusseur. C'est la décision expresse d'Ulpieu [4], et Pothicr l'a adoptée [.5].

317. Les raisons que nous donnions au n° 31 5 expliquent pourquoi le cofidéjusseur poursuivi n'est pas obligé, comme dans le cas de bénéfice de discussion, d'indiquer les biens que le créancier peut discuter pour se faire payer des autres cofidéjusseurs. Diviser la dette, c'est rendre les fidéjusscurs étrangers les unsaux autres, sous la réserve d'un recours en cas d'insolvabilité ; les rendre étrangers les uns aux autres, c'est couper dans sa racine la prétention du créancier à exiger l'indication des biens à discuter. Autrement, la division ne serai) pas un moyen péremptoire; elle ne serait qu'une exception dilatoire; l'insolvabilité possible serait considérée comme une condition suspensive de la libération, tandis que ce n'est qu'à l'insolvabilité prouvée qu'il faut s'attacher pour résoudre certains effets de cette libération.

Si le créancier a divisé lui-même et volontairement son action , il ne peut revenir contre cette division, quoiqu'il y eût, même antérieurement au temps où il l'a ainsi consentie, des cautions insolvables.

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