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376. Le fidéjusseur subrogé j nui i de* hypothèque* attachées a la créance par un événement postérieur à la lldéjnssion.

COMMENTAIRE

355. Outre le bénéfice de discussion et le bénéfice de division, dont nous avons trailé dans la précédente section, une exception non moins célèbre avait été anciennement accordée au fidéjusseur contre le créancier : c'était l'exception eedendarum aciionum. Le but de cette exception était de communiquer au fidéjusseur tous les droits, actions et hypothèques que le créancier avait, tant contre le débiteur dont la dette se trouvait acquittée que contre ses coobligés. Si le créancier refusait d'accorder au fidéjusseur cette équitable cession d'actions, celui-ci était dispensé de payer. Il en était de même lorsque,

que j'indique il faut joindre : Caen, 7 août 1840. roy. ausil Ponsot, n» 245.

[1] Pothier, n» 430 , 519 et 590 : sur Orléans, fit. 20, n» 42. — Mon cotnm. des Hypothèques. n« 788 bit et *uiv.,*t807.-/n/ra,na516 ? .

par son fait, le créancier s'était mis dans l'impossibilité de les lui céder [11.

356. L'utilité de cette cession expresse et formelle d'actions était manifeste au point de vue du droit romain, qui en avait transmis l'usage a notre ancienne pratique. Le payement étant une cause radicale d'extinction des obligations, si le fidéjusseur payait purement et simplement le créancier, il arrivait qu'instantanément et par un irrésistible effet, le droit du créancier était anéanti avec tous ses accessoires à l'égard de tous [2]. Dès lors le fidéjusseur qui voulait se faire rembourser par le débiteur principal n'a-

pi L 76, Dig., de nlut. - L. 3», Di f * /W*>. L.li.Cotl.,dc/M<y.

DU CAUTIONNEMENT

vail plus d'espérance que dans l'action mandati contraria, action qui pouvait souvent manquer son but ; car, n'étant que personnelle, n'ayant pas de suite sur les biens, elle exposait le fidéjusscur à ne trouver que des garanties fugitives et trompeuses. Vainement aurait-il cherché à exercer les droits réels, tels que l'hypothèque et autres, attachés à la créance par lui payée. Cette créance avait été éteinte par le payement; il n'en restait plus ni principal, ni accessoires; il n'en restait rien qui put être communiqué.

357. C'est pour sortir de celte impasse que les jurisconsultes romains imaginèrent le payement avec cession d'actions; ils l'envisagèrent, non pas comme un vrai payement (c'eut été ôler h leurs fictions toute logique et toute vraisemblance), mais comme une sorte d'achat du nomen du créancier : quodammodo nomen debitoris vendidit [1]. Le fiiléjusseur était censé acheter la créance avec tous ses accessoires et ses avantages ; et par là il se trouvait investi du droit de faire valoir, comme l'aurait fait le créancier lui-même, les hypothèques sur les biens du débiteur et les actions contre les coobligés.

Que si le créancier refusait de lui faire cette cession, le fidéjusscur le repoussait par l'exception cedendarum actionum |2]. On imposait au créancier l'obligation de déférer à la réquisition du fidéjusscur ; car il n'avait aucun intérêt à le refuser. La bienveillance qui doit régner dans les rapports sociaux fait une loi naturelle d'accorder aux autres ce qui leur est utile sans nous nuire. Quas sunt iis ulilia qui accipiunt, dit Cicéron, danti non molesta [3].

358. Cette Action ingénieuse rencontrait cependant une difficulté. Dans la subtilité du droit une créance ne peut èlre vendue ; car celui qui s'est engagé comme débiteur envers une personne ne peut pas devenir, sans son fait, le débiteur d'une autre. On ne saurait transmettre un débiteur, comme une chose, d'un créancier à un autre créancier. Toutefois, un moyen facile se présentait pour tourner l'obstacle. Puisqu'on peut exercer ses droits par procureur (c'est encore là une lente conquête de l'équité) [4], qui empêche d'assimiler le quasi-cessionnaire de la créance à un mandataire chargé de la faire valoir? Ce ne sera pas, si l'on veut, un vrai acheteur, mais ce sera un procuralor in rem suam [S], Voilà pourquoi le jurisconsulte Paul, en expliquant le mécanisme de la cession d'actions, se sert de ces mots : quodammodo nomen debitorit vendidit. Moins hardi que Julianusqui dit sans périphrase : nomina vendere [6], il n'ose pas af-

[1] Paul, I. 36, Dig., de fidej. — Junye Julianu*. 1 . 17, Dis., lit fidej. — Mon cornu, de* Hypoth., no 353 bit.

[2] !.. 17, Dig., tir fidej. ; Ut compellatur vendere tœterorum nomma. — !.. 47, Dig., toc. rond. fMarrcllii*).

[3] Offic. 1-16. — In/ra, no 538.

[4] Mon comm. .lu Mandai, n" 4 el 511.

firraer qu'il y a vente. En effet , toute cette théorie roule sur des ressemblances, des analogies, des à peu près, mais non sur des parités. Il n'y a pas vente à proprement parler, puisque la rigueur du droit n'admet pas la vente d'une créance. Il n'y a pas vente sous un autre rapport; car la substitution de celui qui paye à celui qui est payé n'engendre pas plus les effet* de la vente qu'elle n'a eu pour cause l'intention de vendre et d'acheter [7]. C'est une situation tui generis,i laquelle manque un nom propre en droit romain ; le droit des nations modernes l'a seule trouvé : c'est celui de subrogation [8].

359. Notre ancienne jurisprudence ne conçut pas de scrupules sur la possibilité de vendre une créance ; elle accepta les idées romaines relativement à la nécessité d'obtenir du créancier cette sorte de cession pour que le fidéjusscur pot exercer les droits de ce dernier. En un mot, le bénéfice cedendarum actionum y fut en pleine vigueur ; il engendra ce que l'on appela une subrogation , c'est-à-dire une transfusion d'un créancier en un autre par un agissement distinct de la vente proprement dite [9]. C'était beaucoup sans doute, puisque le fîdéjusseur pouvait, avec de la vigilance, conserver d'utiles recours. Mais ce n'était pas assex. puisque s'il payait sans penser à requérir la cession d'actions, il était victime de cet oubli et perdait toute subrogation dans les droits du créancier.

360. Au xvi» siècle, Dumoulin [10] essaya de briser l'entrave des textes et d'arracher la pratique française aux errements serviles du droit romain. Il aurait voulu que le fait seul du payement subrogeât le fîdéjusseur dans tous les droits du créancier désintéressé par lui, et cela ipiojure, et sans aucune rêquisilion de la part du fîdéjusseur.

Celle idée était excellente par sa simplicité et son utilité pratique; l'on retrouve là le sent droit, ferme , équitable du grand Dumoulin.

Mais il conduisit celte tentative avec la témérité de son génie ardent. Au lieu de parler au nom de la raison et de l'équité . ces lois supérieures à toutes les lois, il entreprit de prouver que, jusqu'à lui, le sens des lois romaines avait été mal compris; qu'il n'était pas vrai que ces lois empêchassent le fîdéjusseur qui avait payé de requérir, après coup, sa subrogation; qu'au contraire, elles lui accordaient une subrogation de plein droil et sans réquisition. Ainsi, c'était après avoir faussé toul le système du droit romain qu'il venait proposer au droit français de

[5] Mon comm. Je» Hypoth., n° 340; — /</., de la Fente, n° 879.

[6] L. 17, Dig., de fidej.

[7] Jn/ta. n» 426. - Mon comm. dei HypotA., n° 35S bit. — Vojci Dumoulin, de mûrit, q. 89, n n 672. [81 Mon comm. de» Hypothèque!, toc. cit.

. 9] Id., no 353 bit.

[10] Voy. la première de »e» leçon» donnée» à Dole.

prendre pour une vérité cet audacieux oubli de l'esprit et du texte des lois romaines. Dumoulin ne convertit personne [1]. Une bonne cause fut

Krdue pour avoir été défendue par des moyens sardes.

361 . Mais le Code civil, maître de choisir entre les systèmes, sans se préoccuper des textes, est venu donner satisfaction à un vœu conforme à la raison naturelle. L'art. 2029, d'accord avec l'art. 1251 du Code civ., concède au fidéjusseur une subrogation de plein droit. La loi suppose que le fidéjusseur n'a payé qu'à la charge d'être subrogé, nul n'étant censé renoncer à ses droits ; elle présume que telle a été la condition tacite du payement [2].

362. Celte subrogation légale appartient au fidéjusseur, soit qu'il ait cautionné sur l'ordre du déhiteur, soit qu'il ait cautionné à son insu, soit même qu'il ait cautionné contre son gré. L'art. 2029 est tellement général qu'il ne permet pas que l'on élève, à l'égard de celui qui a cautionné le débiteur malgré lui, les doutes qui régnent dans quelques esprits quand il demande à exercer l'action mandati contraria [3]. D'ailleurs, ne viendrait-il pas, à défaut de l'article 2029, se placer sous l'égide de l'art. 1251?

Bien entendu que nous supposons ici , ainsi que nous l'avons fait au n° 329 ci-dessus, que le ûdéjusseur qui a acquitté la dette du déhiteur principal malgré lui n'a pas voulu lui faire une donation.

363. La subrogation est d'une grande utilité au fidéjusseur. Elle lui communique le bénéfice des hypothèques dont était muni le créancier ; elle lui permet d'en tirer parti à son lieu et place contre le débiteur [4] ; elle lui donne aussi le moyen de faire contribuer avec lui son cofidéjusseur, conformément a l'art. 1251, n° 3, du Code civ., et dans la mesure et sous les conditions énoncées par l'art. 2033 ci-après [5]. Souvent, sans la subrogation, le fidéjusseur n'aurait trouvé dans l'action mandati qu'un remède impuissant.

364. D'un autre côté, cependant, l'action mandait est parfois plus profitable au fidéjusseur que la subrogation. J'en ai donné un exemple dans mon commentaire de la Prescription [6]. Un fidéjusseur paye au créancier des prestations susceptibles de se prescrire par cinq ans. S'il n'avait à sa disposition que l'exercice des actions du créancier, il devrait agir avec promptitude contre le débiteur principal, afin de ne pas se laisser surprendre par la prescription abrégée de l'art. 2277. Mais si, au lieu de se prévaloir de la subrogation , il exerce de son

[11 Pothicr, Obliy ., n* 280.

[âj Toullier (I. 7, n"« 163 rl luiv.) donne pour base à la subrogation légale, non |>n» celle convention présumée, mai» une créance de gestion d'affaires née du payement. C'est, à mon sens, une erreur fondamentale. — Infra, n" 401.

(3] Supra, m» 3Î9, 330.

chef l'action mandati, il a trente ans pour son recours-. II a donc plus de droits, ici, comme mandataire ou negotiorum getlor, que comme subrogé au créancier.

365. Nous verrons dans les art. 2033 et 2037 les règles qui se rattachent à la matière de la subrogation du fidéjusseur. Ne voulant pas anticiper sur l'ordre du Code civil, nous renvoyons à notre commentaire de ces articles.

366. Nous nous bornerons à dire ici que la subrogation légale ne donne pas plus de droit au fidéjusseur que la cession forcément consentie par le créancier n'en donnait dans l'ancien droit. Celle-là est calquée sur celle-ci ; la loi n'a voulu que substituer un remplacement tacite au remplacement expressément stipulé [7].

Or quelle situation la subrogation expresse de l'ancien droit faisait-elle au fidéjusseur tant à l'égard du créancier qu'à l'égard du débiteur?

367. En ce qui concerne le premier, la subrogation n'avait pas pour but de mettre aux prises le créancier et le fidéjusseur, ou de faire naître entre eux des sujets de rivalité. Simple concession d'équité, elle ne pouvait pas se rétorquer contre le créancier qui n'était pas censé l'avoir accordée pour se faire tort, mais seulement pour empêcher qu'il ne fût fait tort au fidéjusseur.

Itlud jus non fundalur nec debetur stricto jure, sed ex aquilate ; et specialiler ex illa aequilate. Ml saltem is qui petiil cessionem consequatur quod, sine nisPENDio cedentis, futurum est [8].

De là cette règle : Credilornon videtur assisse contra se. Elle est consacrée par l'art. 1252 du Code civ. ; elle l'avait été auparavant par la loi 2 au Code, de fidejussoribus.

L'exemple suivant va le faire toucher au doigt :

J'ai loué ma ferme à Pierre, qui m'a donné

Kiur caution François. Ce dernier paye pour erre qui se trouve en retard, et m'est par conséquent subrogé; maispourra-l il demander contre Pierre, qui ne le rembourse pas, la résiliation du. bail? Non assurément. Ce droit de résolution m'appartient, et François ne peut l'exercer à mon préjudice, sans ma permission. Je peux avoir intérêt à ce que le bail continue : Nemo videlur cedere contra se.

Autre exemple :

Titius doit à Scmpronius 20,000, pour sûreté desquels il lui a donné une hypothèque. D'un autre côté, Mœvius et Caius ont caulionné Titius. Actionné par Sempronius, Caius use du bénéfice de division et paye 10,000 seulement.

[4] Infra. no 431. Quia" contre le lier* détenteur? - Infra. n« 4î8.

[5] Voy. infra, m» 411.

[7] Jnfra, no 437.

|8] Dumoulin, rf« umrh, q. 89. n« 67*.

DU CAUTIONNEMENT

Le voilà subrogé dans l'hypothèque de Sempronius. Hais qu'il ne se flatte pas que, dans l'exercice de celte hypothèque, il pourra partager ou balancer les droits de Sernpronius ! Non. II n'y aura pas de concours; il faudra que Sernpronius soit payé par préférence de ce qui lui reste dû [1].

C'est ce que nous enseigne Cataregis dans une espèce qui mérite d'être citée [2] :

Le duc de Massa, débiteur de sommes considérables envers Cosme del Sera, lui délégua les formates d'un pacage loué par lui aux sieurs Vitalis. Il remit également entre ses mains une souscription de 5,500 pièces, cautionnée par Aiit. Suard. Suard, actionné par del Sera, lui opposa l'exception cedendarum actionum, prétendant être subrogé dans les droits de del Sera à la délégation passée à ce dernier des fermages des pacages. Mais ces conclusions ne furent pas admises [3].

368. Notez cependant que cette préférence ne peut être réclamée pour des créances autres que la portion restant duc. Elle ne s'étend pas à d'autres créances contre le même débiteur, résultant d'autres litres et conférant d'autres hypothèques. Tel était l'ancien droit [4]; tel est aussi le nouveau ; et c'est dans ce sens que l'article 1252 a été interprété, avec raison, par un arrêt de la cour de cassation du 27 novembre 1832.

Ainsi, Sernpronius prête à Tilius 10,000 le 1" janvier, sous le cautionnement de Msevius et moyennant une hypothèque inscrite le même jour sur l'immeuble A appartenant au débiteur.

Le 1" mars, Titius a encore besoin d'argent et emprunte une seconde somme de 10,000 à Sernpronius , avec autre hypothèque inscrite sur A le même jour.

Maevius paye les 10,000 et, te trouvant subrogé à l'hypothèque de Sernpronius inscrite le 1 er janvier, il fait vendre l'immeuble et veut être payé avant l'inscription du 1 er mars. Le pourra i il ' Sernpronius sera t-il fondé a lui opposer l.i maxime : AVwio videtur cessisse contra se? Non! Cette vérité n'est pas applicable ici. La prérérenec assurée au créancier n'a lieu que quand il s'agit d'un restant de créance, mais non lorsqu'il est question d'une créance différente , engendrant une hypothèque distincte. Dans ce dernier cas, le créancier est censé avoir cédé tous ses droits, même contre lui-mime [5].

369. Quoique la subrogation légale n'ait pas clé introduite pour porter atteinte aux légitimes droits du créancier, cependant il suffit qu'elle ait été pour la caution un juste sujet d'espérance pour que le créancier ne puisse rien faire qui la

[1] Rcmimmi, ch. 15, n< -29, [3 Dite. 151.

l*J Renuuon, toc. cit.

rende inefficace. Si, par son fait, il on privait le créancier, le fldéjusseur pourrait s'en faire une exception pour ne pas payer. C'est ce que nous développerons dans le commentaire de l'article 2037.

370. Voyons maintenant la situation du fidéjusseur subrogé par rapport au débiteur. En deux mots on peut la caractériser : c'est celle d'un procuralor in rem suam [6]. Il représente le créancier et agit à sa place au défaut du débiteur; il exerce tes droits du créancier comme aurait pu le faire le créancier lui-même.

Telle est la règle.

Ou l'a quelquefois perdue de vue.

Par exemple, je lis dans l'ouvrage de Zachari« celte proposition :

« La caution subrogée aux droits du créan- » cier peut, en vertu de cette subrogation, ré- » péter contre le débiteur principal (oui e* qu'tlU » a payé en capital, intérêts, dommage» H intérêt» » cl frais faits contre le débiteur [7]. »

C'est là une erreur manifeste. L'auteur confond l'action mandait avec la subrogation; il attribue à celle-ci les effets de celle-là.

On le sait, le Gdéjusseur peut souvent avoir contre le débiteur une créance plus étendue que celle du créancier. Outre ce qu'il a payé » ce dernier pour le désintéresser, il peut avoir i se faire indemniser par le débiteur principal de frais avancés, de dommages soufferts.

Orque résulte-t-il de l'opinion de Zacbarin?

Que, pour ce surplus, le fldéjusseur pourra se prévaloir des hypothèques attachées à la créance dans laquelle il est subrogé, c'est-à-dire les communiquer et les étendre à celle qui lut est propre. Ainsi, le Gdéjusseur fera passer les prérogatives de ce qu'il a payé à ce qu'il n'a pas payé. Il fera une confusion de ses droits avec ceux du créancier, et nous trouverons en lui autre chose qu'un procurator in rem suam!

La vérité est que le fldéjusseur ne peut qu'exercer les actions du créancier, et qu'il ne peut rien réclamer de plus que ce qu'aurait réclamé le créancier lui-même. Ainsi, le fldéjusseur qui, en sus de ce qu'il a payé au créancier, a droit h des dommages et intérêts, ne pourra pas se les faire payer par le moyen de la subrogation. Il n'aura que l'action mandali.

Comment pourrait-il se mettre au lieu cl place du créancier pour un chef de demande quo le créancier n'aurait pas été fondé à intenter? Il no peut appliquer à ce chef les privilèges et hypothèques qui n'étaient affectés qu'à d'autres chefs et point à celui là.

371 . Cette erreur du judicieux jurisconsulte d'Heidelbcrg vient d'une autre erreur accréditée par quelques auteurs qui, dans de6 parallèles plus ingénieux que solides, ont prétendu

[S] Caisrcgit, dite. 151, n" 15.

[6] Pothier, d« 5-J2.

CHiP. II. -

que la subrogation diffère de la cession en ce que celle-ci transfère la créance même, tandis que celle-là n'en transmet que quelques prérogatives. J'ai signalé ailleurs le vice de cette distinction [1]. Et quoique Merlin lui ait prêté son autorité, elle est f.iussc dans sa généralité et contraire à la doctrine de tous le* auteurs accrédités.

372. Il faut donc dire que la caution ne fait qu'entrer dans le droit du créancier ; c'est déjà bien assez : In jut torum tuccedil [2]. Elle est subrogée à tous les droit» du créancier, dit notre article |3] ; elle prend sa place : Cedereesl quasi diteedere el allerum in sut /«eut» ponerc cl collocare [4j. Klle peut tout ce qu'il pouvait, mais elle ne peut rien de plus, et elle ne saurait se servir de la subrogation pour communiquer à une créance qui lui est propre des privilèges qui doivent être renfermés dans ce qui était dû au créancier.

373. Si le fidéjusseur subrogé ne peut rien de plus que le créancier dont il prend la place, il ne peut non plus rien de moins.

Par là se résout facilement la question desavoir si la caution de l'acquéreur qui paye le vendeur succède non pas seulement à son privilège, mais encore à son droit de demander la résolution du contrat [5j. La cour royale d'Amiens a décidé l'affirmative [6], cl rien n'est plus juridique et plus conforme aux principes de la subrogation [7],

374. On demande si le fidéjusseur peut se prévaloir de la subrogation lorsque le créancier a consenti à lui donner une quittance par pur esprit de libéralité et sans avoir rien reçu.

Celte question, touchée par Ponsot [8], ne me semble pas devoir être tranchée, comme il le propose, parla négative. Je la résous par la distinction que j'ai émise supra, n°* 331, 335, 336.

Si le créancier n'a pas libéré le débiteur principal en libérant le fidéjusseur, nul doute que la remise faite à ce dernier ne saurait être le principe d'une subrogation. Le fidéjusseur n'a pas fait son affaire; et puis, nihil abtue videlur.

Mais si le fidéjusseur a reçu une quittance qui libère toul à la fois et lui-même et le débiteur, la subrogation lui est acquise; et cela par plusieurs rusons.

La première, c'est que la remise ainsi opérée renferme en soi divers agissements au moyen desquels le fidéjusseur est censé avoir payé réellement, puis avoir reçu en don de la part du créancier ce qu'il avait soldé à ce dernier. Celte première raison, que je puise dans la doctrine des meilleurs auteurs, de Favre, par exemple, répond à l'argument que l'on pourrait tirer du texte de notre article; elle fait incliner ce texte du côté de notre opinion.

[1] Fog. moi coma», de* Bypnlhiquu, no 349.

[2j L. 3, Cod., de hit qui potior.

[3] Jung, .rt. 1949. 1*50. - Pothier, Oblig., a» 528.

[4)Maur, p. 618, n« 1.

[5] Mon cowm. de. Bypoih , n« 349.

ART. ÎOiÔ. 9!

La seconde, c'est que le créancier, qui pouvait expressément transférer son droit à qui bon lui semblait, a pu le communiquer par un acte légal renfermant virtuellement en soi une cession d'actions. En giatifiant le fidéjusseur, il a voulu que celui-ci eût tout autant de droit que lui même contre le débiteur principal. Il l'a voulu nécessairement, puisqu'il a choisi, pour exercer sa libéralité, une forme qui entraine inévitablement la subrogation. Il a fait par ce moyen indirect ce qu'il aurait fait directement, disant au fidéjusseur en termes exprès : « Je vous donne tous mes droits à exercer contre tel, mon débiteur et votre coobligé. »

Enfin une troisième raison se présente pour donner à noire opinion la sanction de l'équité. Si le fidéjusseur n'avait pas la subrogation légale, à qui profilerait la libéralité? Serait-ce au fidéjusseur? Ne serait-ce pas plutôt au débiteur que le donateur n'a nullement entendu gratifier ?