Il en serait autrement si le fidéjusseur

Kjrait spontanément et sans être poursuivi, ns ce cas, comme rien ne l'empêche de s'aboucher avec le débiteur principal, il ne doit pas aller au-devant du créancier sans avertir le débiteur qu'il veut se libérer et sans se concerter avec lui. Quand il néglige celte précaution, il est responsable du payement fait sans cause ; il est privé de toute action en recours s'il vient à être établi, soit que le débiteur principal avait déjà payé, soit qu'il avait un moyen triomphant de faire déclarer la dette éteinte. On suppose la collusion entre le créancier et le fidéjusseur. On laisse ce Jcrnier se démêler avec le premier par la répétition de l'indu exercée à ses risques et périls. Telle est la disposition du deuxième alinéa de notre article. Il faut l'entendre sainement, et n'en pas méconnaître la portée restreinte, afhsi que je l'ai vu faire quelquefois. Je le répète : le deuxième alinéa de l'art. 2031 n'exige la nécessité d'un avis au débiteur principal que lorsque le fidéjusseur veut prévenir les poursuites et se libérer par un payement spontané ; mais il est tout à fait inapplicable dans le cas où le fidéjusseur est sommé, actionné, poursuivi.

385. C'est ce que n'a pas aperçu Delvincourt [1], dont l'erreur, toute manifeste qu'elle est, a cependant été suivie par Duranton [2] et Zacbarise [3]. Delvincourt veut que la nécessité de l'avertissement soit absolue, de telle sorte que le fidéjusseur soit responsable de l'avoir omise, alors même qu'il est poursuivi !

Mais où Delvincourt a-t-il puisé cette doctrine? Est-ce dans notre article ? Non ! Car le texte dit le contraire, et, pour priver le fidéjusseur de l'action mandait contraria, il exige le concours de deux circonstances : le défaut de poursuites et le défaut d'avis. Aussi, dans le système de Delvincourt, en est-on réduit à dire que la rédaction «le cet article ett inexacte !

Est-ce l'ancien droit qui autorise Delvincourt è s'écarter du texte? Pas davantage. Les lois romaines, dans lesquelles l'art. 2031 a été puisé, loin de vouloir que le fidéjusseur poursuivi donne avis au débiteur principal, supposent au contraire que c'est le débiteur principal qui aurait dû avertir le fidéjusseur que la dette était, par lui, éteinte, on qu'il avait on moyen tranchant de faire échouer le créancier; et Pothier ne manque pas d'insister sur ce que le débiteur principal est en faute de n'avoir pas averti la

caution [4]. De plus, Domat donne à cette doctrine le dernier coup de pinceau en insistant sur la faveur que mérite le fidéjusseur qui, sommé de payer, n'a acquitté la dette de bonne foi que pour prévenir une exécution ou la saisie de ses biens !

386. Quel peut donc être , encore une fois, le soutien de l'opinion de Delvincourt? C'est un argument tiré de l'art. 1640 du Code civ. Parce que l'art. 1640 fait cesser la garantie pour cause d'éviction quand l'acquéreur s'est laissé condamuer sans appeler le vendeur qui avait des moyens suffisants pour faire rejeter la demande, notre auteur veut à toute force , contre le texte même de l'art. 2031 , que l'action mandait contraria cesse lorsque le fidéjusseur poursuivi a payé sans avertir le débiteur principal qui avait moyen de faire repousser l'action. Mais la parité me parait manquer entièrement entre ces deux cas [5]. Dans l'art. 1610, c'est un acheteur qui plaide; dans l'art. 2031, c'est un fidéjusseur qui paye. Or celui qui plaide a le temps d'jppcler son garant ; il est en faute s'il ne le fait pas ; au contraire, celui qui paye ce qu'il doit afin d'éviter une saisie, une exécution , une incarcéra» lion, est poussé par l'urgence; le temps lui manque pour se consulter avec le débiteur principal, souvent éloigne de lui.

Sans doute , si le fidéjusseur, au lieu de payer, avait plaidé, et qu'il n'eût pas appelé eu cause le débiteur qui avait moyen de faire rejeter la demande, ce dernier pourrait lui reruser l'indemnité de la condamnation par lui supportée [6] ; car il n'avait pas mandat pour représenter le débiteur dans un procès; et puisqu'il avait des doutes assez graves pour conduire les choses jusqu'à cette extrémité, il devait se concerter avec le débiteur, et ne pas prendre imprudemment la charge d'un débat dont les moyens de défense lui étaient inconnus. Mais il en est autrement quand le fidéjusseur paye de bonne foi et avec une juste ignorance des faits du débiteur. Il a mandat pour payer, et c'e.it au débiteur, qui a des motifs suffisants pour que ce payement ne se fasse pas, à révoquer ce mandai et a faire connaître au fidéjusseur le véritable état des choses.

L'art. 1640 est ici entièrement inapplicable. L'art. 1640 a craint avec raison la collusion de l'acheteur qui a quelquefois intérêt à être évincé [7]. La collusion est beaucoup moins à craindre de la part du fidéjusseur qui a plutôt intérêt à ne pas payer.

L'art. 1640 s'occupe d'un acquéreur, c'est-àdire d'une personne munie d'un titre qui lui donne le droit de garder la chose , et qui lui iin-

Kse le devoir de la défendre par tous les moyens jitimes.

L'art. 2031 s'occupe d'un fidéjusseur, c'est-à-

[5] Junge Poncot, n» 249.

[6] In/ra, n« 455.

[7] Mon comm. de la renlt, w 540. - Jd.

pothiquet, a» 823.

DU CAUTIONNEMENT

dire de celui dont le titre l'oblige à payer quand il en est requis , et qui , en payant , obéit à la bonne foi , remplit sa promesse , est fidèle à ses engagements [1 j. Dans le premier cas, le vendeur a dû compter sur la résistance de l'acquéreur. Dans le second , le débiteur principal a dû s'attendre à l'obéissance du fiiléjusseur. Le vendeur, se confiant à l'énergie du sentiment de la propriété, était bien sûr que l'acheteur épuiserait tous les moyens de défense; que, par conséquent, lui, vendeur, serait mis en cause, cl qu'alors il serait temps de produire ses exceptions contre la demande originaire. Le débiteur principal , au contraire , devait prévoir que le payement était la conséquence nécessaire de l'obligation du fidéjusseur ; et , puisque '

foi s'opposait à ce que le payement fût retardé, il était de son devoir de venir au-devant du fidéjusseur, et de lui fournir, ne fût-ce que par humanité , les exceptions de nature à faire cesser ses embarras.

Enfin, dans le cas de l'art. 2031 , l'action du fidéjusseur est une action de mandat , et l'on sait que la bonne foi y doit êlre exubérante, afin que le mandataire ne soit pas victime de son ofGce [2]. Le mandataire, surtout quand il a rendu un service aussi important que l'est un cautionnement , ne doit pas être traité avec amertume Tant de subtilité de la part du débiteur dégénérerait en ingratitude et en mauvaise foi.

La caution, même avant d'avoir payé, peut agir contre le débiteur pour être par lui indemnisée, .

i° Lorsqu'elle est poursuivie en justice pour le payement;

2° Lorsque le débiteur a fait faillite, ou est en déconfiture;

3° Lorsque le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps;

4° Lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme sous lequel elle avait été contractée;

5° Au bout de dix années, lorsque l'obligation principale n'a point de terme lixe d'échéance, à moins que l'obligation principale, telle qu'une tutelle ne soit pas de nature à pouvoir êlre éteinte avant un temps déterminé.