Mais le lidéjusseur d'une rente constituée peut , an

bout de ce temps, demander sa décharge. La raison en est que le débiteur est maître de rembourser.

Si le lidéjusseur prend lui niémr le parti de rembourser, devra-l-il se contenter de la cession d'actions que lui fait le créancier, ou bien auratil aussi l'action mandati.»

Controverse à cet égard entre les anciens auteurs.

Suite.

Quid si le lidéjusseur avait remboursé avant les

dix au» et sans y être obligé 7 Suite.

Les cinq cas prévus par l'art. 2032 sont-ils limitatifs?

A quels fidéjusseurs cet article est-il applicable ? Du lidéjusseur qui a cautionué le débiteur malgré lui.

Du lidéjusseur qui a cautionné le débiteur à insu.

Du lidéjusseur qui s'est obligé)

Suite.

Celui qui a hypothéqué son fonds pour la dette d'autrui peut-il se prévaloir de l'art. 2032 ?

COMMENTAIRE

387. Nous avons vu dans les art. 2028 et suivants ce qui concerne le recours de la caution qui a payé , et les fins et conclusions de son action mandati contraria.

L'art. 2032 va traiter du recours du fidéjusseur qui , sans avoir encore payé , est cependant admis à agir contre le débiteur principal. Cet article résume cinq cas remarquables que les lois romaines et l'ancienne jurisprudence avaient mis en lumière , et où le Odéjusseur est investi de ce droit [t]. Nous les examinerons successivement. Mais quelques réflexions doivent précéder cette étude.

388. Le lidéjusseur, en cautionnant l'obligation principale , a accepté et étendu jusqu'à lui le devoir de payer le créancier [2]. Mais ce n'est pas au débiteur principal qu'il appartient de l'y contraindre. Ce droit est exclusivement réservé au créancier. Le débiteur principal ne saurait se prévaloir de l'engagement du fidéjusseur pour exiger que ce dernier le remplisse à son lieu et place; il reste toujours obligé principal (3]. Et, bien que le créancier puisse à son choix poursuivre recta via , soit le fidéjusseur, soit le débiteur principal [4] , il n'en est pas moins vrai qu'entre le débiteur et le fidéjusseur il y a inégalité de position, que le premier doit garantir et indemniser le second et faire retomber en définitive sur lui-même tout le fardeau de l'obli-

[1] Bering, c. 25 , dp 12, cite les nombreux docteurs qui ont traité ce poiul, et il te borne à résumer leur* solutions.

12] Supra, n*. S3.

TROPLOS6. — DU CAUTIORHEHEST.

gation. C'est pourquoi nous avons vu , dans les articles précédents, l'action mandati contraria venir au secours du fidéjusseur pour le rendre indemne de tout ce dont il a pu être mis à découvert par suite du cautionnement.

389. Mais celte protection ne saurait être la seule que le fidéjusseur puisse réclamer. U ne suffit pas de réparer le dommage éprouvé; il est sage aussi de le prévenir. Car, comme le dit trèsbien Justinien , Melius est intacta jura êervari , quam patl causam vulneratam, remedium quœrere [5J. Quaud le lidéjusseur éprouve la juste crainte d'être inquiété , pourquoi ne pourrait-il pas contraindre le débiteur à faire cesser le péril? Faut- il nécessairement attendre l'événement? N'est-il pas possible que les circonstances deviennent telles que le débiteur ne pourra plus indemniser le fidéjusseur? Ne peut-il pas devenir insolvable? et dès lors serait-il équitable de forcer le fidéjusseur à temporiser?

390. D'un autre côté, le fidéjusseur, menacé de poursuites , peut être froissé dans ses intérêts les plus chers s'il est contraint de payer. Faudrat-il qu'il laisse vendre ses biens pour payer la dette d'autrui, ou même qu'il se laisse incarcérer? Non ! les principes du droit s'opposent à ce que les choses arrivent à ces extrémités. Qu'estce que le fidéjusseur? C'est ordinairement un mandataire du débiteur principal, lequel l'a

[3] Art. 2011.

[4] Supra, n° 23.

|5] L. 5, Cod., m quib. tau us in irtteyr. rtitil.

DU CAUTIONNEMENT

chargé de payer. Or il est de règle , en matière de mandat , que le mandataire n'est pas forcé à se dépouiller pour l'exécution du mandat [1]! II est de règle qu'il peut agir contre le mandant pour que ce dernier lui facilite cette exécution en lui fournissant les fonds nécessaires [2]. C'est là une des branches de l'action mandati contraria [3] . Le fidéjusseur ne sera donc pas condamné à souffrir des exécutions rigoureuses avant d'avoir le droit d'agir contre le débiteur principal. Aussitôt qu'il y aura pour lui danger d'être trou* blé , il aura acliou contre le débiteur, soit pour être déchargé et acquitté , soit pour que des moyens lui soient fournis de satisfaire à l'obligation sans toucher à son patrimoine.

Telle est la décision du jurisconsulte Marccllus [4] et des empereurs Dioclétien et Maximien [5]. Notre ancienne jurisprudence en avait sagement profité [6]. Le Code civil l'a formulée en loi.

391 . Mais pourquoi l'art. 2032 qualifie-t-il ce recours préventif du fidéjusseur d'action en indemnité? Cette dénomination est-elle juste? Il est permis d'en douter ; et quoique Pothier s'en soit servi [7] (c'est à cette source respectable que les rédacteurs du Code l'ont puisée) , je crois qu'on aurait pu en employer' une plus eiacte. Le mot indemnité suppose un dommage éprouvé et une réparation. Ici , il n'y a pas encore de dommage; il n'y a qu'une crainte de dommage, et on veut prévenir l'événement qui donne lieu à l'indemnité. C'est pourquoi les lois romaines avaient dépeint avec d'autres couleurs les fins de l'action du fidéjusseur. Marcellus avait dit que le fidéjusseur avait le droit d'agir ut liberetur (81, et Dioclétien et Maximien, ad tolutionem urgeri. Ce langage est plus vrai. Aussi le président Favre , cherchant à caractériser les conclusions de cette action mandati, remarquet-il qu'elle ne tend pas ad indemnitatem , mais seulement ad hoc tanlum ut liberelur fidejustor [9].

Au surplus , cette inexactitude n'empêche pas de bien saisir la véritable pensée de la loi , et l'on comprend à merveille ce que signifie l'article 2032. Ce qu'il veut, c'est que, par un moyen ou par un autre , le débiteur paye , de ses deniers , ce que le fidéjusseur est menacé de payer avec les siens propres.

392. Remarquons toutefois que le droit accordé au fidéjusseur ne va pas jusqu'à saisir de piano les biens meubles ou immeubles du débi-

[1] Paul, I. 45, Dig., mandati, [2] Id. — El Ulp.. I. 12, S 19. Oif ., [3] Foy la loi 45 arec •«» SS» Die., mon cotnm. dn Mandat, n°» 379 et 653.

[4] L. 38, Dig., mandati.

[5] L. 10, Dig., mandati.

[6] Pothier, n° 449. — Do mat, m, r», 3, o° 3. — aili, on 216. — Hering, c. 25, n> 12.

[8] L. 38, Dig., mandati.

[9] Ration., tur la loi 38, Dig., [10] Art. 651, Code proc. ci».

mandati. - El

teur. En effet, pour exécuter un débiteur il faut avoir un titre exécutoire [10] , et le fidéjusseur n'en a pas encore. Il faut donc qu'il procède par voie de simple action pour obtenir dit juge une condamnation. C'est ce qu'a jugé la cour royale de Bordeaux par arrêt du 22 février 1832 [11]. Il peut aussi se faire autoriser par le juge à faire arrêt sur les biens meubles du débiteur [12].

393. Passons maintenant eu revue les cinq cas dont l'art. 2032 donne l'énumération.

Le premier est celui où le fidéjusseur est poursuivi en justice pour le payement.

D'après le droit romain, les simples poursuites semblent n'avoir pas été suffisantes pour autoriser le fidéjusseur à exercer un recours anticipe; il fallait une condamnation [13].

Mais la pratique a jugé équitable de ne pas attendre une condamnation [14]. Les poursuites dirigées contre le fidéjusseur sont une cause évidente d'inquiétude et de péril. Le fidéjusseur peut donc assigner le débiteur principal pour qu'il soit tenu de le garantir et de l'acquitter. II doit même le faire , d'après l'art. 2028 ci-dessus [15], s'il ne veut pas voir laisser à sa charge les frais de l'instance. Le débiteur principal a droit de se plaindre des procédures faites à son insu et dont le résultat est d'ajouter des frais au poids de la dette.

394. Le fidéjusseur poursuivi sera donc en droit de forcer le débiteur a désintéresser le créancier [16]. Il pourra exiger qu'il le paye sans délai , ou bien qu'il lui envoie les fonds nécessaires pour payer [17]. Toutefois, cette dernière prétention ne sera susceptible dêtre écoutée qu'autant qu'il n'y aura pas de risque que le fidéjusseur détourne ces fonds et laisse le débiteur exposé à payer une seconde fois.

Enfin, le fidéjusseur qui a obtenu condamnation pourra saisir les biens du débiteur pour payer, avec le produit, le créancier. Favre nous apprend que telle était la jurisprudence du sénat de Chambéry [18]. Mais il est rare que les exigences du créancier laissent au fidéjusseur le temps de se jeter dans d'aussi longues procédures. Toutefois, on conçoit que le créancier puisse quelquefois vouloir user de ménagement envers un fidéjusseur dont la position n'est pas heureuse , et préférer, au parti de le pousser à outrance, celui de le laisser faire auprès du débiteur les diligences de nature a assurer son payement.