CHAI». K

un mandat tacite le seul silence rie la personne qui connaît la geslion de se» affaires par un lier» et ue s'y oppose pas.

130. Mais il faut aller plus loin; et l'on ne doit même pas faire celte concession à des interprétations qui méconnaissent le véritable esprit de l'art. 1372. Nou, il n'est pas vrai que cet article repousse le mandat tacite résultant de la connaissance et du silence du maître (1). Il n'est pas vrai que, sur ce point, le Code civil ait voulu abroger la maxime, romaine, ou. pour mieux riire, la règle de bon sens, Semper qui non proltibet pro se inlervenire, mandate créditer. Si l'art. 1372 avait voulu que la geslion des affaires ri'autrui, avec la connaissance de ce dernier, fût, dans tous les cas et d'une manière générale, un quasi-contrat et non un vrai contrat de mandat, la législation du quasi-contrat ncgotiurum gestorum présenterait un cbaos indigeste ; elle serait à refaire.

131. D'abord, ni les discussions du conseil d'État, ni les discours officiels, n'ont exprimé la volonté de s'écarter des nrincipesdu droit roiuaiu professés par Pothier. Aurail-on lenlé d'opérer un si grand changement dans les notions uni verselleruent reçues, sans en avertir les jurisconsultes et en se ménageant une sorte de surprise?

Quel est le système des lois romaines ? C'est que la geslion d'affaires doit être entreprise a l'insu du propriétaire. Et pourquoi? parce que cet agissement ue peut être caractérisé du titre de quasi •contrat qu'autant qu'il n'y pas de mandat exprès ou tacite, et que si I affaire e*l entreprise au vu et su du maître qui souffre la gestion, il y a un mandat tacite.

iM in est-ce à dire pour cela que l'ignorance du maître doit durer jusqu'à la consommation de 1 affaire? Non. Et plusieurs textes prévoient positivement le cas de cette connaissance, qui survient après coup, sans enlever à l'agissement la nature de quasi-contrat.

Ulpien nous en donne un exemple dans la loi 6, $ 2, Dig., mandait : Si pastus sim aliquem pro me fidejubere, vel alias inlervenire, mandali leneor ; et nisi qui» inlercesscrit... negotium gèrent, eril mandali actio.

Ulpien suppose que le maître a souffert un fait d in tcrv. nl ion dans ses affaires ; passus tum. Il reconnaît cependant que celte position n'est pas incompatible avec la gestion d'affaires : nui negolium gèrent.

Et dans quel cas cette souffrance se conciliet-elle avec la gestion d'affaires? Un texte de

[1 1 L'un. 1578, Code ci», en e»t la preurc.

12] L. 40. S I, l>ig , man.tati.

13] Ulp., I. 1, Di 6 . negot. 9'it. — Caim , I. 4, Dig., toc. cit.

[4] Junge I. 45, Cod., Je donal. inltr vir. et ux. — Ca»aregi», duc. 197, □« 14, 15. 16.

[5] L. 15. Hig.. negot. gest. ilib. 9. tui edtct.j.

[6] Ulp., I. 60, bt$.,de reg.juru.

17J Sur la loi 6, S 10, Dig., de neg. geetu, <lau« .on

Paul jette la lumière sur cette question [2]. C'est lorsque celte connaissance intervient après coup, parce qu'alors il n'y a pas de mandat qui ail présidé au commencement de l'entreprise, et que la gestion a été saisie sans le concours du maître. Sam mandali actio non potetl competerc cum non antbcessbbit mandalum. Puisqu'à l'origine il n'y a |>as eu de mandat, comment voulex-vous que l'action de mandat soit accordée? Ce qui est à considérer, c'est l'absence du maître {Militas absentium) [3], ou son ignorance, à l'origine de la gestion. Quand l'affaire a été commencée sans lui, à son insu, il importe peu que plus tard il vienne a avoir connaissance de la geslion.

Je dis que çetleconnaissance tardive ne change pas la nature de l'agissement; et c'est en effet ce que décide très -expressément le jurisconsulte Scevola dans la loi 0 au Dig., de negot. gest.; car il va jusqu'à poser en règle que la ratification du maître ne donne pas lieu à l'action de mandat, et qu'elle laisse subsister l'action negotioru m gestorum. — Nam ulique mandalum non est; eril igilur, et pott ralihâbitionem , negotiorum gestorum actio. Et ce n'est pas là une décision isolée; elle est reproduite dans la loi 9, au Code de Justiuicn, de negot. gestis, aussi bien que dans la loi 6, $$9 et 10, Dig. de negot. gestis, empruntée aux écrits de Julianus [4].

La raison en est que, dans cette matière autant et plus que dans toute autre, on s'attache à la règle Jnilium est inspiciendum. Le jurisconsulte Paul en donne le conseil [6\. 11 veut qu'on recherche avec quelle volonté le gérant a pris l'initiative de l'affaire. Or le gérant n'était pas ab initio un véritable mandataire, et l'approbation qui lui est donnée après coup ne peut lui conférer ce caractère.

A la vérité, la ratification produit un effet rétroactif qui la fait comparer au mandat [6]. C'est pourquoi Accurse a soutenu que lorsque le gérant est approuvé, l'action est l'action de mandat et non pas celle de gestion d'affaires. Mais Cujas a signalé son erreur, en s'étonnant qu'un esprit si exercé se soit trompé en un sujet si facile, in re facillima [7]. Que veut-on, en effet, que fasse la ratification dans des agissements où elle est entièrement inutile et oùelle n'ajoute rien à l'obligation résultant du fait officieux? Est-ce que le gérant a besoin d'une approbation que lui donnent le droit naturel et la loi écrite? Et comment, dès lors, peut-on supposer que le mailre, en approuvant ce qui se fait, a voulu et pu char.ger le caractère de l'agissement et le

comtn. iln 3« litre du Dig de Julien. Quoi que diie Cojâ» de la facilité île celte quitlioo, elle a beaucoup e*ercé le» interprèle». Voy. Uilliger *ur Doneau , t. 4, p. 149 (notes); Huber, »ur le Dige»lc, De negot. ge*tit.tt°5; V»et, De neg. getl., 14, et autre» auteur» cité» par eus. — Di lainarre el l.rpoitevin ont nu- opinion qui reproduit celle d Accur.c (t. 1. n<» 187, p. 496, note 1 ). — In/ra, n" 619.

DU MANDAT

transformer en mandat? Une telle hypothèse n'est pas admissible. Il faut donc laisser la maxime que la ratificaion est un vrai mandai pour les cas où la ratification est nécessaire pour la décharge de l'agent, liais elle n'est d'aucune considération alors que la ratification est sans utilité; dans ce cas, la connaissance des faits de gestion, acquise après coup par le maître, n'empêche pas l'agisscment de rester ce qu'il était ab intiio, c'est-à-dire une simple gestion d'affaires.

Eh bien ! c'est à une connaissance pareille à celle dont nous venons de parler que fait allusion l'art. 1372 du Code civil ; il ne s'en occupe que dans le sens des lois romaines, c'est-à-dire dans le sens d'une connaissance acquise après coup, d'une connaissance qui se porte sur des faits gérés ab initio sans mandat; et l'on renverserait tous les principes de la matière si l'on donnait à la phrase incidente qui la mentionne par forme énonciative une portée plus grande. Quelle est en soi la pensée dominante de l'article 1 372 ? C est de faire bien entendre que le gérantdoit continuer et parachever l'affaire jusqu'à ce que le maître soit en état d'y pourvoir luimême ; et, pour rendre cette obligation aussi formelle que possible, l'art. 1372 déclare qu'elle a lieu soit que le propriétaire ait connu la gestion, soit qu'il l'ait ignorée ; précaution sage, car le gérant aurait pu prendre prétexte de cette connaissance pour déserter prématurément son entreprise, et il ne faut pas que son obligation soit subordonnée à la connaissance ou à l'ignorance du propriétaire [1]. Mais cette connaissance, que l'art. 1372 suppose possible, est celle que les lois romaines nous montrent compatible avec le quasi-contrat negotiorum geslorum; c'est évidemment celle qui arrive après coup et tardivement , et laisse à I agissement son caractère initial ; et l'on ne peut, sans abus d'interprétation , l'étendre 'i la connaissance qui précède ou accompagne le commencement de la gestion, qui l'autorise à son début par un silence approbateur , et équivaut à un mandat (art. 1578). Les orateurs du gouvernement et du tribunal ne laissent pas de doute à cet égard . Trcilhard, par exemple, suppose l'absence ou l'ignorance du maître au moment où le gérant a pris son affaire en main [2]. Bertrand de Greuille sous-entend d'une façon non moins positive que la connaissance du maître est celle qui arrive lorsque les choses ne sont plus entières 13).

Je ois donc qu'il n'y a rien de chaugé dans notre législation moderne ni sur le mandat ta-

cite, ni sur la gestion d'affaires; nos textes doivent s'interpréter par les respectables enseignements de la loi romaine et par les sages applications de notre ancienne jurisprudence. Toutes ces modiGcalions dont nous parlent certains livres modernes ne sont que des illusions ; la vérité est que le mandat tacite a dans notre Code civil la même place que dans l'ancien droit. J'ai cité les art. 1578, 1922, 1998, d'où il ressort solennellement. On le trouve admis à chaque instant dans la matière des sociétés [4], du cautionnement [5] ; et la pratique des plus nombreux arrêts, se mettant au-dessus des erreurs de la théorie, lui attribue les mêmes droits et la même autorité qu'au mandat exprès.

1 32. Je prévois cependant une objection et je me hâte d'y répondre. J'ai dit , dans mon commentaire des Sociétés [6], que l'art. 1834 du Code civil , expression du droit commun en matière de preuve des conventions, entraine la chute des anciennes sociétés taisibUs ou tacites, si fréquentes au moyen âge. S'il en est ainsi, pourquoi l'art. 1985, qui n'est pas moins conforme au droit commun, qui ne reproduit pas avec moins de force les principes généraux relatifs à la preuve des conventions, n'aurait-il pas aboli également, et par identité de motifs, le mandat tacite des lois romaines et de notre ancienne jurisprudence?

Voici la solution de ce doute : les sociétés tacites étaient uue institution coutumière qui jouissait du privilège, inhérent à son essence , d'être dispensée de la preuve écrite , et de se manifester juridiquement par la preuve testimoniale. Si on appelait ces sociétés du nom de taisibles, c'est parce qu'elles découlaient de certains faits auxquels la loi attribuait de plein droit le caractère de société [7] , de certains faits, dis-je, que la loi, la loi seule, la loi ellemême, qualifiait du nom de société. Le Code civil a étendu et généralisé l'abolition de ces sociétés légales (si je peux parler ainsi) , commencée par l'ordonnance de Moulins. Il a refusé à ces sociétés coutumières le privilège de se soustraire au droit commun et de se déclarer juridiquement par la preuve testimoniale. Il a voulu qu'elles subissent l'influence des dispositions édictées sur la preuve des conventions. Mais de là il ne suit pas que le Code civil ait défendu aux juges de prendre en considération les faits avoues, constants, palpables, indépendamment de toute preuve orale, desquels ressort virtuellement la preuve d'une société réelle, quoique non écrite. En ce sens, les sociétés tacites n'ont pas été plus atteintes par la loi

[1] Tarrible tur l'art. 1372. — Fenet, t. 13, p. 483.

I.2] Feoel, t. 14, p. 466, . Si c'en une action louable • de prendre en main l'affaire o'o* ai»iht, elc. »

[3] Le propriétaire de fa cho*e, «'il ignore la ge»tion, ne peut éclairer celui qui t'en ett librement chargé , et t'it vient à te connaître, etc. — Feoet, 1. 14, p. 471.

[4] Arg. de Part. 1850, cl mon comm. de» Sociétés,

t. 2, n" 718, 714 ; arg. de» art. 1862, 1864, et mon comm. de ce* article» : Société, t. 2, n<* 807, 808.

[5] Mou comm. du Cautionnement , n« 17, et Polhier, Oblig., n» 367.

[7] Voy. le» coutume» rapportée» «Un* mon comm. de la S mu te. t. 1, n» 197.

moderne que les reconductions tacites et les mandats tacites. Ce que l'art. 1834 du Code civil a entendu faire, c'est d'effacer des associations qui revendiquaient en quelque sorte le caractère de la communauté légale entre époux, qui résultaient de plein droit de certains bits précisés par les coutumes et toujours susceptibles d'ètreétablis par la preuve testimoniale [1].

133. Venons maintenant à la jurisprudence sur le mandat tacite. On a parlé de quelques arrêts [2], mais on ne les a pas cités avec exactitude. L'arrêt de la chambre des requêtes du 25 janvier 18i1 , au rapport de Lasagni, est rendu en matière commerciale , et non pas en matière civile. De plus , la cour établit que , d'après la déclaration des juges de la cause, le mandat en question n'était pas tacite, qu'il était exprès et résultait autant des aveux que des faits du mandant [3].

C'est aussi en matière commerciale qu'est rendu l'arrêt de la chambre civile de la cour de cassation du 2 avril 1822; et, en lisant avec attention les faits de la cause, on voit que la preuve du mandat avait été tirée par la cour royale d'Amiens, non pas seulement des faits, mais encore d'un interrogatoire subi par le mandant [4].

Ces arrêts ne sont donc pas ceux que l'on

fieut invoquer pour déterminer le sens exact de art. 1985.

Mais voici ceux qui règlent ce point de droit dans le sens de notre opinion :

Un notaire reçoit une somme de 84,000 fr.

des mains de quelqu'un qui veut la prêter à intérêt : le prêt est contracté quelques jours après dans l'étude du notaire : le notaire a-l-il été dépositaire ou mandataire? Si on soutient qu'il est mandataire, où est la preuve écrite ou verbale de ce mandat? Il n'y en a p.is. Biais du moins ne pourra-t-on pas s'emparer des faits reconnus constants pour en tirer la preuve d'un mandat tacite? Oui ! et c'est ce qu'a décidé un ;irrêt de la chambre des requêtes du 3 décembre 1835, sur les conclusions du très-savant et trèsregrettable Nicod, avocat général [5]. Le fait qui, dans l'espèce, avait servi de point de départ aux inductions de la cour royale, était la réception des 84,000 fr. par le notaire avant que les parties ne fussent en présence , avant que le prêt ne fût stipulé; et la cour de cassation déclare que la cour royale n'a pu violer aucune loi en voyant dans ce fait la preuve d'un mandat.

Cet arrêt est d'autant plus important qu'il décide ponctuellement une question qu'un arrêt de la même chambre, du 2 décembre 1821,

[1] Si jVi dit, au n« 207 de mon comm. de la Société, quelques parole* de nature i ne pat prétenter cette Yérilc daot tout ton jour, jo let explique ici.

[f\ Duranton , 1. 18, n» 319. - Zachari*. t. 3, p. 123, note 2.

13] PtuierUie, à cet dates.

n'avait pas abordée aussi franchement, car elle avait cru devoir mêler au mandat tacite une gestion d'affaires [6]. Voici le fait: on prétendait que le notaire Gaume, de Besançon, avait donné à ses deux clercs un mandai tacite pour recevoir les versements qui seraient faits par plusieurs individus associés entre eux contre les chances du recrutement, et présider à cette assurance mutuelle. Des versements avaient été opérés entre les mains des clercs, et l'un d'eux les avait dissipés. Gaume soutint que cette affaire ne le concernait pas, qu'on ne représentait aucun mandat émané de lui. que ses clercs étaient seuls responsables. La cour royale de Besançon ne le comprit pas ainsi: elle consulta les faits et les antécédents; elle établit que les quittances avaient été données, au nom de Gaume, par ses deux clercs ; que, d'après la conGance donnée par Gaume à ses deux clercs, d'après la manière dont les payements avaient été effectués et l'association organisée, il était évident que les deux clercs étaient mandataires suffisamment autorisés, quoique tacitement, pour une affaire à laquelle des affiches publiques avaient invité les tiers au nom de Gaume;... qu'il y avait eu mandat tacite donné par Gaume à ses clercs.

Cet arrêt [7], qui pose avec tant de précision et d'énergie la doctrine du mandat tacite, fut déféré à la cour de cassation. On soutint qu'il devait être cassé, parce que la cour royale avait admis un mandat tacite d'après de simples présomptions inadmissibles dans une matière où (a preuve testimoniale n'était pas recevable d'après les articles 1341, 1347, 1358, Code civil combines.

La chambre des requêtes rejeta le pourvoi ; et, tout en admettant le mandat tacite, dont la cour royale s'était occupée exclusivement, elle crut devoir ajouter que Gaume avait été gérant des intérêts des sociétaires et responsable du déficit occasionné par le fait des gens préposés par lui. Je dis qu'elle admit le mandat tacite, puisque, sans s'arrêter au système de Gaume qui soutenait que les clercs de son étude n'étaient pas ses mandataires pour l'opération en question ; sans attacher aucune importance à la théorie de droit par laquelle Gaume cherchait a leur enlever la qualité de mandataires, elle déclara , ainsi que la cour l'avait fait , qu'ils étaient gens préposés par lui; donc ils étaient ses mandataires tacites ; donc il y avait un mandat partîeulier qui leur avait été donné pour celte affaire spéciale. Car, en thèse ordinaire, si un clerc est préposé de droit du notaire pour recevoir les pièces et les frais d'enregis-

[41 Peuicritit, à cet date».

[5] Dali , 36, 1, 17, 18. - Supra, n« 24.

[6] Pcuicritie, à celle date.

[7J Devillcoeuve lui donne la date do 20 août 1823.

DO MANDAT

t rement, il ne l'est pas pour les dépôts d'argent sans une autorisation [1].

Un arrêt de rejet de la chambre civile , du 19 mars 1845 [2] , offre la même absence de netteté dans sa rédaction, à côté d'une signification non moins décisive dans le fond.

Le notaire Becq avait été déclaré, par arrêt ! de la cour royale de Douai , du 2 décembre 1840 , responsable d'un prêt imprudemment !

conclu par lui en qualité de mandatai™ des prêteurs. D'où la cour royale avait-elle fait résulter cette qualité de mandataire? Elle l'avait tirée des faits de la cause; et j«> n'ai pas besoin de dire quel était le champ de bataille du pourvoi. Sur le premier plan de son attaque il mettait la violation de» principes du Code civil sur la preuve des obligations, et la création d'un mandat tacite, démenti par les qualités que Bccq avait prises et contraires aux énoncialions des actes. Puis, il essayait de prouver que, même en fait . les circonstances repoussaient l'idée d'un mandat. Le prêt avait i été stipulé par le prêteur en personne ; ce préteur avait comparu nomine proprio ; Becq ne pouvait dune avoir été qu'un. simple conseil.

Malgré ces raisons, le pourvoi fut rejeté. Il est utile d'étudier les motifs de cet arrêt.

Dans son premier considérant , il cite l'art . 1 372 du Code ci v. relatif à la gestion d'affaires; il rappelle que la gestion volontaire des affaires d'autrui est entièrement du ressort delà preuve testimoniale, et par là il parait tourner, plutôt qu'aborder de front, la thèse de la cour royale ; il fait une concession à la théorie de Ton Hier. Mais bientôt il se replie d'un autre côté ; le mandat proprement dit revient en scène ; Becq est qualifié du nom de mandataire , et l'arrêt déclare en toutes lettres que la cour royale a pu, en appréciant les faits , en tirer la conséquence que Becq s'était conttitué lui-même le mandataire de Petilbon. Mais qu'est er à dire? Si Becq a été un mandataire, il n'était donc pas un negotiorum geslor ; car le mandataire tient ses pouvoirs d'un contrat, et le negotiorum geitor n'agit qu'en vertu d'un quasi- contrat. Pourquoi donc citer en commençant l'art. 1372 du Code civ. ? Pourquoi cette digression sur la gestion d'affaires dans une espèce où l'agissement est celui d'un mandataire?

Alais allons plus loin.

Il y a des mandats dans lesquels on s'interpose spontanément; il y en a d'autres qu'on ne fait qu'accepter après que le mandant a pris l'initiative du rogo. Dans le premier cas, l'offre de service précède la procuration ; dans le second, c'est la procuration qui ouvre la négociation. Là, la procuration est le conséquent; ici, elle est l'antécédent [3].

Or le notaire Becq était l'un de ces manda -

[1] Uevillttiicitvi lui ilonur \a A»\Q lia -Jlt :,.<»: i.-i~>. 12]/,/., 45,1,262.

tairesqui s'interposent spontanément. Ce n'était pas la procuration de l'etithon qui était venue le trouver, les choses étant encore entières, et le solliciter d'agir; c'était lui qui avait pris l'initiative et offert sa médiation. Il avait fndtque' à Petilbon les emprunteurs; il avait donné l'assurance qu'ils étaient solvables; en un mot , 1 1 i ■■lui' spontanément interposé; et, finalement, c'était par son intermédiaire que le prêt hypothécaire s'était réalisé.

Ajoutons que si Becq avait été le promoteur de l'affaire, Petilbon, son client, n'était pas resté étranger aux Agissements intervenus ; car Becq avait communiqué avec lui pour tout ce qui avait été fait; il lui avait indiqué les emprunteurs; il lui avait donné l'assurance qu'ils étaient solvables. Par suite, Petilbon avait consenti à tout ; il avait été présent à l'acte de prêt ; il avait stipulé en son nom; il avait livré les fonds. De telle sorte que, bien que le prêl eût élé réalise par l'intermédiaire de Becq, il n'en est pas moins vrai que Petilbon avait tout ratifié par sa présence et sou acceptation formelle.

Ainsi l'agissement offrait la réunion de deux termes nécessaires pour constituer le contrat de mandat : consentement du mandant, consentement du mandataire; bien plus, exécution par ee dernier, approbation par l'autre. Seulement, l'affaire, au lieu d'avoir élé entamée par le mandant, comme cela a lieu le plus souvent , avait élé entamée par le mandataire, en ce sens que le notaire en avait fait la proposition à son client , donl l'acceptation avait autorisé ses actes.

Eh bien! entre ces deux manières de conclure un mandat, l'une qui commence par la procuration . l'autre qui finit par elle, la cour de cassation fait une distinction. Lorsque le pouvoir d agir vient trouver le mandataire qui l'accepte, c'est le cas précis de l'art. 1985 du Code civ., et là s'appliquent les prohibitions de l'article 1 34 1 . Mais lorsque le mandataire s'interpose spontanément et qu'il se constitue lui-même mandataire, alors admissibilité de toutes les présomptions humaines qui résulteut des faits reconnus constants.

Bien des observations peuvent être faites sur celte distinction.

Où en esl d'abord l'utilité? Dans tous les mandats tacites , c'est-à-dire dans tous les cas où la procuration n'est pas représentée, les faits peuvent être ramenés à la seconde branche de la distinction de l'arrêt du 19 mars 1845; il y aura toujours un mandataire qui se sera luimême constitué tel. La preuve par induction sera donc toujours admissible.

Où en est le fondement? Est elle dans la différence qui existe entre le mandat proprement dit et la gestion d'affaires ? L'arrèl a-t-il voulu

(3] Supra, n- 112

dire que la première branche de la distinction ; offre seule le type du vrai mandat, tandis que la seconde rentre dans le cas de la negotiorum gettiol Mais, s'il en était ainsi, l'arrêt aurait-il donné à Becq la qualification positive de mandataire? Et puis, comment réduire au simple rôle de nogotiorum çestor celui qui agit, non pas seulement an vu et su du maître, mais en lui communiquant tous «es actes, en le tenant au courant de tout ce qui se passe, en procédant de concert avec lui, en le Taisant comparaître personnellement pour ratifier ce qu'il a fait [13. continuer ce qu'il a commencé, conclure l'œuvre qu'il a conçue et conseillée?

Notez ensuite que I affaire entreprise par Becq n'était pas de celles dans lesquelles on peut s'entremettre sans avoir besoin de ratification [2J. Il s'agis«ait d'un prêt hypothécaire qui ne pouvait se soutenir que par le consentement du maître, et qui sans sa ratification aurait été un énorme abus de pouvoir. Or , en pareil cas, la ratification a un effet rétroactif [3] ; elle équivaut à un mandat : ralihabitio mandata œquiparatur. Donc, en supposant que Becq se fût immiscé sans mandai préalable dans les affaires de Petilbon, la ratification de ce dernier (si claire, du reste, et si positive) avait transformé ta gestion d'affaires en mandat.

La negotiorum gestio disparaissait donc de tout coté dans celte cause; le mandat, au contraire, en dominait tous les aspects. Et comme la ratification, qui, eu définitive, était la plus grande preuve de ce mandai, peut toujours être tacite [4], il est évident que la question posée devant la cour de cassation, et tendant à faire décider que le mandat ne peut résulter des faits, était frivole et insoutenable. On regrette que l'arrêt de rejet, trouvant sur son ehrmin la doctrine de Toullier, qui faisait l'appui du pourvoi, ait eu pour elle tant de courtoisie, au lieu d'en faire la justice qu'elle mérite.

Je le répète donc: peu importait que Petîtbou n'eût pas donné ab initio un mandai à Becq ; peu importait que Becq se fût , spontanément et de lui-même , constitué le mandataire de Petilbon; Becq était devenu un mandataire approuvé et consenti. Le fait de Petilbon avait nécessairement retiré l'agissement du cercle des quasi- contrats ; il t'avait placé sous l'égide d'un consentement réciproque; il en avait fait un vrai contrat : duorum vel plurium in idem placilum consensus. Il n'y a pas d'autorité au monde qui puisse ébranler des vérités si palpables . et je n'oserais dire ce que je pense de l'erreur de ceux qui n'en apercevraient pas l'éclat.

Becq était donc mandataire ; le mot est écrit

[2| Supra, n»1î4.

<3] 1b. - Infra. n«617 et 619.

[4] Art. mS.-Infra, n- 618.

[5] Dali., 31.1,29.

dans l'ami du 19 mars 1845 ; et, quelles que soient les observations critiques dont cet arrêt peut être l'objet dans quelques-unes de ses parlies, il n'en juge pas moins (et c'est en cela que nous l'approuvons) que tout mandai de la nature de celui donc Becq était investi peut résulter des faits. Gardons-nous de croire surtout que , dans cet agissement pour autrui , Becq était plutôt un negotiorum gestor qu'un vrai mandataire. Les savanls auteurs du Code civil n'auraient pas compris le premier mot de la gestion d'affaires s'ils eussent rédigé dans ce sens leur art. 1372! Et quant à l'arrêt du 1 9 mars 1 845, bien que, par une condescendance trop grande pour un préjugé répandu dans quelques livres modernes, il flotte avec une sorte d'indécision entre la gestion d'affaires et le mandat, c'est le mol de mandataire qui est le bon ; c'est lui qui doit prévaloir : c'est lui qui explique rationnellement une solution incompréhensible sans son secours.

Quoi qu'il en soit, tous les doutes disparaissent quand on lit un arrêt de la chambre des requêtes , du 24 mars 1 830 , dans lequel le manda* fac/fe se trouve expressément dénommé et approuvé [5], et un autre arrêt du 23 mars 1831 [6] qui rejette le pourvoi formé contre un arrêt de la cour royale de Paris qui avait déclaré , par voie d'induction, l'existence d'un mandat lacite, attesté soit par la silence et l'inaction des prétendus mandants, soit par d'autres faits reconnus constants, indépendamment de toute représentation d'un mandat écrit. J'insiste encore sur un arrêt de la même chambre, du 10 juin 1811, au rapport de Jaubert, qui déclare que le mandat peul s' induire de certaines circonstances [7]; sur un autre arrêt, au rapport du même magistrat . du 20 juin 1842, qui assimile au mandat tacite l'acte par lequel on approuve expressément ou tacitement ce qui a été fait en son nom [8].

A l'appui de cette jurisprudence, je cite un arrêt de la cour de Toulouse, du 30 mai 1829, qui mérite d'être consulté. Il s'agissait aussi d'un notaire et d'un cas de responsabilité pour prêt. Le prêteur voulait établir que le notaire n'était pas seulement le rédacteur de la volonté des p irties, niais qu'il avait reçu un mandat pour faire le prêt, mandat qui faisait retomber sur lui les conséquences funestes d'un défaut de solidité dans le placement. Aucun mandat écrit n'était représenté, et la somme était trop considérable pour que la preuve d'un mandat verbal fût admissible. Mais le prêteur articulait des faits desquels résultait pour lui la preuve évidente d'uu mandat tacite. Si la cour royale eût pensé que le mandat tacite était rayé de nos

[6] Dali., 31, 1, 169.

[8] Voy. le» »rréU rapporté» par De»ill., 43, 1, 263 (notej.

DU MANDAT

lois, elleaurail repoussé dé pareilles prétentions; mais son arrêt les accueille, et l'on va voir comment elle met à la place du mandat écrit on verbal le mandai tacite, qui n'a pas moins de vertu.

u Attendu que des faits divers constants dans la cause, et notamment des qualités respectives des parties, de la circonstance que la dame Chrestien était étrangère à la ville de Toulouse, de l'avis inséré dans un journal, des détails convenus par Ollier (le notaire}, de ses entrevues avec la dame Chrestien, de l'absence de tous rapports entre celle-ci et le sieur Suau (l'emprunteur), du choix fait du domicile d'Ollier pour les payements à faire à la dame Chrestien, du soin pris par Ollier de faire procéder aux inscriptions, de l'élection de domicile faite chez lui, il résulte que la dame Chrestien avait donné et que le sieur Ollier avait accepte le mandat de placer par bonne hypothèque une somme de 20,000 francs [1]. »

Ces décisions sont suffisantes pour faire connaître l'esprit de la jurisprudence; elles démontrent que le mandat tacite est loin de lui répugner , et qu'elle n'hésite pas à en admettre l'existence tant entre les parties qu'à l'égard des tiers.

134. On ne doit pas considérer comme infirmant leur autorité quelques arrêts qui, dans certains cas où des domestiques avaient acheté pour leurs matins, n'ont pas voulu que ceux-ci fussent responsables.

Je vois, par exemple, un arrêt de la cour lie cassation, du 22 janvier 1813 [2], dans l'espèce duquel la nommée Catherine Spagner, cuisinière chez de Oessac, avait l'habitude d'acheter les provisions auprès des fournisseurs; mais, au lieu d'employer l'argent que sou maître lui donnait à payer les marchands, elle l'appliquait à son profit et achetait à crédit. Les vendeurs victimes de cette tromperie avaient-ils action contre de ('ressac qui avait profité des fournitures? Non, dit l'arrêt ; car le mandat donné par de Cressac à sa domestique était un mandat d'acheter au comptant, et non pas un mandat d'acheter à crédit.

Ainsi, la cour de cassation ne nie pas l'existence du mandat. Ce mandat était avoué et admis; elle ne fait qu'en apprécier l'étendue et en rechercher les conditions à l'égard des tiers.

C'est également dans cet ordre d'idées qu'a

fl] Dali.. 30, 2,18t.- ^ra,n»22.

[2] Patïcritie, à celle clair. Ce»! a tort «|t»e l'on a quelquifoi» clonoc à cet arrcH la claie tic 1812.

(3j nu.

[4] Devill., 38, 2. 218 — Dali., ôfl, 2. 123.

(5] Merlin. Reperl., v» Vol. »cct.2,S 3. Lccravercn.l, t. 3, p. 131, n° 254; edit. <lc 1839. t. 2. p. 9 i. Fauatin Délie et Chauveau [Théorie du Cote pin., t, 4, ,>. 10). Mitlre. De* domestiques en France, p. 8H.

[6] L 3, Dig\ , de but. act. Rolland dr- Viliar B , Jlépert. du notariat, *» Clerc, n«* 13 cl 14. Arrci de la

été reudu un arrêt de la cour royal de Paris du 13 septembre 1828. Loin que cet arrêt conteste l'existence du mandai tacite, il reconnaît au contraire que les domestiques sont constitués mandataires tacites de leurs maîtres . pour acheter Us objets nécessaires à l'entretien de leurs maisons. Seulement , la cour décide que ce mandat n'a de valeur que pour acheter au comptant , et non pas pour acheter à crédit [3]. Même solution dans un arrêt de la même cour du 28 avril 1838 [4]. Telle est aussi l'opinion des auteurs [5].

1 35. Nous répétons donc avec la jurisprudence, avec les textes (art. 1922 el 1578) , avec le droit commun, avec le bon sens, que le mandat tacite a, dans notre droit moderne, une existence tout aussi légale que dans le droit ancien. S'il est vrai que le mandat tacite soit dans la nature des choses , ainsi que le reconnaissent Delamarre et Lepoilevin . il ne faut pas croire que le Code civil, qui est la raison écrite, ail voulu se mettre en opposition avec la nature des choses. Il y a une foule de cas où le mandat tacite est admis sans contestation , même dans des cas autres que ceux qui tombent sous la prévision des art. 1578 el 1992. Un clerc est le mandataire tacite de l'avoué, du notaire dans l'étude duquel il travaille. Il est iustiteur patent : il est mandataire de fait ; negotio gerendo inslal [6). Il en est de même de l'agent d'une compagnie d'assurance mutuelle, qui est préposé à un arrondissement , et est dépositaire des plaques qui doivent être délivrées aux assurés [7J. L'usufruitier a le mandat tacite, c'est Proudhon lui-même qui l'enseigne [8] . île conserver la chose pour le propriétaire du fonds. Remettre à un huissier la grosse d'un arrêt , remettre à un avoué un exploit dans lequel on esl assigné devant un tribunal [9], remettre à quelqu'un une procuration en blanc [10], tous ces faits constituent autant de mandats tacites qui autorisent l'huissier à faire les poursuites, l'avoué à défendre en justice, le porteur du blanc seing à choisir tel procureur qu'il voudra (11j. Et il n'y a pas do texte qui puisse prévaloir contre l'évidence et la force de tels maudits. Mandat tacite, ratification tacite, révocation tacile [12] , tout combine dans cette matière, tout converge vers le même principe.

136. Cette discussion n'est pas aussi inutile qu'on pourrait le croire, si l'on s'attachait à une observation de Toullier, qui croit qu'il est

cour de ca*«at. du 2 décembre 1824- Paticriiie, à cetle date; Dali., 25, 1,20).

[7] Injra, i.« 145.

[8] Vtufruit.l. t, n« 38. — Dumoulin »ur Pari», t. 1, S 1. Glo*c, 1,u» 15.

[9] Boirean, p. 268. et Danly, p. 274, 275, «•• 2. 7.

[10] boeriut, deci». 274. — Autumne, »ur la loi 2, Die;., de procurai, — De*peiuc«, I. 1, p. 169, n" 9.

[Il] Delamarre el Lepoilevin, t. 1, n» 71.

[12] Infra, n» 777.

CBAP. I».

assez indifférent que l'exécution des engagements, résultant de la gestion des affaires d'autrui , soit poursuivie par l'action negotiorum geslorum , ou par l'action de mandat. Il ne faut

{ias confondre, en effet, ces deux actions ; car, eurs résultats diffèrent en des points importants [1]. Par exemple, les impenses faites par le negotiorum gettor, et celles qu'a avancées le mandataire, ne sont pas accordées avec une égale facilité. On exige que le premier en justifie la nécessité ou l'utilité (art. 1375) , tandis que le mandataire n'a à prouver ni l'utilité , ni l'économie des siennes (art. 1999), etc.

137. Si le mandat tacite est reçu en matière civile, combien à plus forte raison est-il dans les usages du dro.t commercial, lequel est plus dégagé des formes extérieures , et donne plus de confiance que la loi civile aux présomptions humaines, aux témoignages oraux , et autres moyens semblables de prouver les engagements [2]. Aussi rien n'est-il plus constant que ce point de droit [3].

Il est, en conséquence, reconnu par tous les auteurs que le mandat commercial peut s'induire du silence [4] , et la jurisprudence des arrêts ratifie celte doctrine.

Un arrêt de la chambre des requêtes, du 25 janvier 1821, l'a décidé ponctuellement dans une espèce où une femme , sans mandat écrit de son mari , avait géré pendant de longues années le commerce de ce dernier à son vu et su ; le mari fut déclaré débiteur des lettres de change souscrites par sa femme pour le fait de ce commerce [5],

Cette jurisprudence trouve sa confirmation dans un arrêt de la chambre des requêtes du 1 rr mars 1826, dans lequel on lit ce considérant : o Que , dans l'espèce , il s'agit d'un commerce de détail qui se faisait au domicile conjugal ; que, loin de réclamer contre ce commerce et de l'empêcher, le sieur Lcjudec ta constamment toléré; que cette tolérance, à cet égard, équivaut à une autorisation expretse; qu'en effet, la bonne foi qui doit régner dans le commerce ne permet pas de supposer que le mari commerçant n'approuve pas et ne fasse pas faire pour son compte le commerce qui se fait à ses vu et su... ; que , dans ce cas , les principes comme l'équité veulent que la femme soit considérée comme la mandataire, l'institrice du mari [6]. »

Un arrêt de Bourges, du 24 brumaire an ix,

fl] Delamarreet Lfpoitevin, t. J, n»70.— Supra, n» 87.

[2] Jd., n« 72. 75. 77. - Merlin, Queit. de droit, mo Compte courant.

[3] Delamarre el Lepoilevin. toc. cit. — Pardeaaiii, t. I , «• 65 ; I. 2, n» 561 . — Tonllier, I. 12, n° 253.

[4] Ar K . .!«. l'art. 1598. Delamarre et Lepoilevin, 1. 1, n" 75, 76, 77. Merlin, Quett. de droit, i° Compte courant, S 1.

[5) Peuieruie, à cette date.

16] Jbid.

7] Jbid.

est rendu dans le même sens; il porte qu'en droit, la femme d'un marchand qui. au vu H su de son mari , vend , achète, signe des billets, oblige ce dernier envers les tiers [7].

Même solution dans un arrêt de la cour royale d'Angers, du 27 février 1819 : il s'agit d'une femme qui , au vu et su de son mari , commerçant, signait tous les billets nécessaires pour son négoce [8].

Il serait superflu de multiplier les exemples [9].

138. Au surplus, les tribunaux sont autorisés à consulter les faits, et à voir si celui que l'on prétend avoir agi en vertu d'un mandat tacite s'est trouvé dans des circonstances de nature à faire supposer nécessairement l'existence de ce mandat.

Ainsi la cour de Bruxelles a décidé , par arrêt du 12 ventôse an xii, que, dans une hypothèse donnée, une femme n'était pas censée avoir reçu mandat tacite de son mari pour affréter un bateau [10].

La même cour a aussi décidé, par arrêt du 27 février 1809, qu'une femme, employée par snu mari dans un commerce de chaux et de plâtre, n'était pas censée avoir été autorisée à créer des lettres de c hange qui ne concernaient pas ce commerce [11].

139. Ce consentement tiré du silen c peut avoir lieu non-seulement entre présents . mais encore entre absents [12]. Par exemple, lorsqu'un négociant du Havre , avec lequel vous êtes en rapport d'affaires, vous fait dire, ou vous écrit , qu'il se dispose à faire assurer votre bâtiment et vos marchandises, et que vous ne lui réponde* rien qui l'empêche de réaliser cette offre [13], il y a dans ce concours de circonstances un mandat tai ite.

140. A plus forte rais.n, le mandat tacite serait-il évident si, au lieu d'un simple silence, il y a de la part du mandant un fait qui dévoile sa volonté. Par exemple , vous êtes averti que je dois acheter pour vous, à la foire aux chevaux de Bernay, 10 chevaux qui vous sont nécessaires pour votre entreprise de transports, et vous envoyez chez moi , après la foire, pour prendre livraison. Par quels actes authrnliques un mandat pourrait-il être mieux prouvé que par ces faits combiné! [1 i] ?

Écoutons au surplus le récit d'une espère rapportée par Casaregis [15].

Médina voulait s'exonérer du payement du

[8] Paiwritie, à cette date.

fO 1 Arg. d'un arrêt de la tour de cattal. .lu 27 avril 184t'.Devill., 41, 1,385. Pari», 5mar» 1835 (Ucvill ,35, 2, 137 .

[10] Panerait, à celte dale.

11] Ibid.

12] Supra, n«> 101.

13] Delamarre et Lepoilevin, n«* 76 el 102. Merlin, Quttt. de droit, v° Compte courant, S I.

[14] Delamarre el Lepoilevin, t. 1,n»78.

[15] Di«r. 140.

DU MANDAT

prix de six charges de cuirs, ledit prix à loi réclamé par J. Pieri.

Il disait que la vente de cet cuirs n'était pas prouvée; et surtout qu'il ne con.stait pas de la tradition faite à lui ou à son représentant.

Uoe des questions capitales du procès était de savoir si un certain Segni , a qui la marchandise avait été livrée, était le mandataire de Midina

Voici sur quels faits on s'appuyait pour établir l'existence d'un maudal tacite de nature à suppléer a un mandat écrit.

1° Segni, ami et familier de Medina , était employé par lui daus ses affaires [2].

2° Segni s'était présenté, immédiatement après la vente conclue avee Medina , pour recevoir les cuirs. S'il u'avail pas eu de mandat , comment aurait- il pu deviner l'heure, le moment où la vente veuail.d'èlre arrêtée [3].

3° Il faudrait donc supposer que Segni, négociant honnête et connu pour tel, se serait rendu coupable du vol le plus audacieux [4].

4° Medina n'a jamais demandé à Pieri de livraison; il ne s'est jamais plaint de n'avoir pas reçu la chose [5].

6° Comment serait-il possible que Pieri, homme prudent, qui n'avait pas voulu faire crédit à Medina sans caution , eût con6é une si grande quantité de cuirs à quelqu'un qu'il n'aurait pas su être le mandataire de Medina, à quelqu'un qui, à cette époque, ne passait pas pour solvable et avait beaucoup de dettes?

6° Après la tradition faite à Segni, le courtier avait envoyé à Medina la note du poids et du prix, et Medina l'avait approuvée.

7° Comme la vente avait été faite par courtier, l'entremetteur de l'opération , le nommé Citladelli, avait envoyé son commis chez Medina , en lui recommandant de prendre livraison le plus tôt possible. — Medina avait répondu qu'il n'y manquerait pas. Et c'est quelques instants après que Segui s'était présenté !

Cittadelli ayant rencontré Medina, ce dernier lui dit qu'il avait reçu les cuirs [6].

8° Les livres de Pieri portaient : Livré à Medina. N'est-ce pas une grave présomption de l'existence du mandat [7'J?

9° Sur les livres de la douane de Livourne, Medina fut inscrit comme ayant reçu tant de cuirs de tel poids , ce qui n'aurait pas eu lieu si Segni n'avait pas reçu pour lui [8].

10° Medina avait payé le droit de douane [9].

Dans ces circonstances, le jugement ne pouvait qu'être défavorable à Medina ; il fut jugé qu'il avait reçu livraison par Segni, sou mandataire.

ij n» H.

■ 141. Il y a même des cas où le mandat s'induit tacitement et virtuellement de certains actes de gestion antérieurs, qui, par leur fréquence, leur périodicité, etc., etc., font supposer que le pouvoir s'étend à des actes ultérieurs de même nature.

Par exemple, nous sommes, vous et moi, propriétaires d'un navire que nous exploitons en commun. Avant chaque départ, vous avee eu l'habitude de le faire assurer. Mais il arrive qu'au dernier départ vous avec négligé ce soin , et que le navire s'est perdu. Aurai je action contre vous pour cette négligence? Oui, suivant un arrêt de la cour de Rennes du 9 juillet 1834 (1"ch.)[10]. Vous avieiun mandat tacite pour pourvoir à la sûreté de la chose commune : la preuve de ce mandat résulte des faits antérieurs, de la gestion dont vousaves été chargé jusqu'au dernier voyage, du soin que vous avea mis a la bien diriger, de mon approbation pour tout ce que vous avea fait. Rien n'ayant annoncé de ma part un changement de volonté, il est clair que vous avez dû penser que je me reposais sur vous du soin de continuer à pourvoir à l'intérêt commun; que vous avex manqué à ce mandat tacite . et que vous êtes tenu , par l'action mandati, de m indemniser jusqu'à concurrence de mon intérêt clans le navire.

142. Maintenant, il faut nous poser une question. La preuve testimoniale du mandat tacite sera-t-elle admissible? En matière commerciale, l'affirmative est si certaine qu'elle a à peine besoin d'être mentionnée.

En est-il de même dans les matières civiles?

Dans le sens de la preuve orale, on peut dire, avec Boiceau, que ce qui est tacite ne se rédige pas par écrit . et ne peut se prouver que par témoins. Probalio tacili mandati, nonniti tettibm, fieri poletl ; cum in tacUis intervenir e non soleal teriptura, sed magit Ugù prasumptione et indiciù ptrtpieuù coneludi $oleat , ex vuigala paetorum taeilorum doclrina [11].

Mais la négative est seule exacte (art. 1985). Le mandat tacite ne saurait être plus privilégié que le mandat verbal ; il faut donc que les faits et les circonstances dont on prétend induire le mandai tacite résultent, entre parties, d'une source autre que la preuve testimoniale, et qu'ils soient constatés , soit par des aveux , soit par des actes écrits. Ainsi, l'on ne serait pas reçu à établir par la preuve testimoniale que l'on a donné à une personne les pièces d'une affaire, afin d'arriver parla à la preuve d'un mandat [12].

Dans les espèces que nous avons citées cidessus, et dans lesquelles il s'agissait de notoires que leurs clercs voulaient rendre responsables par l'action mandati, ou n'aurait pas été rece-

7] N» 30. Deluca, Decambio, di«c. 13, n» 4.

10] Rapporté par Delamarre et Lepoiterln, n« 80. 11] P. *69. in fine.

[13] Damy «ur Boiceau, p. 379, n° 16.

rtble à faire une enquête pour démontrer aux juges l'existence de» faits dont on faisait virtuellement ressortir un mandat tacite [1]. Cet faits ét.iient prouvés a priori et non contestés en eux-mêmes; ils résultaient d'actes écrits, d'interrogatoires, de circonstance» non déniée».

143. Il est vrai que, ces fait» étant donnés, les juges ont un pouvoir discrétionnaire pour en apprécier la portée . et qu'alors ils peuvent avoir égard à des présomptions humaines, à de simples indices. Mais autre chose est la preuve des faits en eux-mêmes, et la preuve de l'intention qui a déterminé ces faits. Est-ce que, lorsqu'un contrat écrit est représenté, les magistrats n'ont pas la faculté d'interpréter suivant leur conscience les clauses qu'il renferme et la volonté qui y a présidé? A-t-on jamais pu dire que cette recherche est une violation de la lui qui repousse, soit la preuve testimoniale, soit les présomptions de l'homme pour l'établissement des conventions? Eh bien ! il en est de même clans notre cas. Si les faits doivent arriver a la connaissance du juge par des moyens autres que la preuve testimoniale et les pré somptions humaines , le juge , une fois instruit légalement de ces faits, peut et doit les interpréter par tous les moyens quelconques qui éclairent sa conscience et sa raison [2] ; sans quoi il faudrait dire que les art* 1922 et 1998 du Code civ. seraient incompatibles avec l'art. 1353.

Ajoutons encore un mot.

144. J'ai souvent entendu qualifier de présomption humaine , vague et hasardée, celle que l'on tire de l'exécution de certains faits, au vu et su de la personne iuléressée, et sans opposition de sa part. J'ai vu des esprits, timorés jusqu'au scrupule, s'imaginer qu'eu donnant créance à cette présomption, ils se mettent en opposition avec l'art. 1353. Pour moi, je suis si loin de partager leur < pinion, que je place cette présomption au nombre des preuves les plus certaines, et 1 art. 1578 est, a cet égard, une autorité qui dispense de beaucoup d'autres.

Je donne une égale certitude à la circonstance que le mandant a profité des actes du mandataire et les a approuvés tacitement ou expressément. Que vient-on parler dans ce cas de présomptions humaines? Est-ce qu'il n'y a pas une preuve irréfragable qui établit nécessairement la préexistence du mandat [3J?

145. Nous venons de nous occuper des par ties contractantes. Quant aux tirrs, personnes étrangères au mandai intervenu entre le mandant et le mandataire, doit-il leur être permis d'établir par la preuve testimoniale que la per-

m Caco, 6 juillet t835 (Dali., 40. 2, 103;.

[2] Facu quanlio ci in arbitnojud,cantit (1. 15. Di ff ., i municip. .

[3] Ça*»., 23 mar. 1831 (Dali., 31, 1. J49).

[5] Arç. de c« que je di*. Société, n» 779.

sonne avec laquelle ils ont traité, et qui s'est présentée à eux proeuratorio nomine, était véritablement mandataire de celui qu'ils actionnent et qui nie le mandat ?

Nous avons dit, dans notre commentaire de la Société [4]. que les tiers, qui ont accepté ou du accepter la société sur la foi de sa parole, sont toujours reçus a établir par la preuve testimoniale l'existence de cette société. En est-il de même dans le cas du mandat? Cette question n'est pas sans importance. Nous ne pouvons la résoudre qu'à l'aide de quelques distinctions.

D'abord, si le mandataire n'a pas agi avec les tiers proeuratorio nomine, s'il ne s'est présenté qu'en son nom, la preuve testimoniale du mandat serait irrecevable et inutile; car, quand bien même elle établirait qu'un mandat a été donné réellement, il ne s'ensuivrait pas que les tiers eussent action contre le mandant qui ne s'est pas fait connaître et a voulu garder l'incognito [5].

Mais si le mandataire a agi au nom du mandant, quid jurit'l Je crois que le tiers pourra prouver l'existence du mandat par la preuve testimoniale. Par exemple, les tiers pourront justifier par tous les moyens de preuve, même par la preuve orale, qu'un tel était clerc dans telle étude d'avoué et de notaire, qu'il recevait habituellement le dépôt des titres et les frais d'enregistrement, et qu'il jouissait de la conttance du patron, etc. Les tiers pourront aussi prouver de la même manière qu'un tel était préposé de telle compagnie d'assurances mutuelles dans telle localité, qu'il donnait des quittances , avait le dépôt des plaques , en délivrait aux assurés, etc. [6].

Dira-t-un que les tiers ont pu se procurer la preuve écrite du mandat, en exigeant que celui qui se présentait a eux comme mandataire justifiât de sa procuration? Mais puisque le mandat peut être verbal , et qu'il est constant que , dans la pratique de la vie civile, les mandats oraux sont extrêmement fréquents, est-ce que ce ne serait pas nuire au mouvemeul des affaires que de mettre les tiers dans la nécessité d'exiger la représentation d'un mandat écrit? Faudra- t-il qu'un tiers se refuse à traiter avec le mandataire qui vient à lui avec un simple mandat verbal? Que deviendraient une foule de rapports civils qui exigent rapidité et confiance? Dans la matière des sociétés, nous avons vu qu'il est de principe que les tiers peuvent établir, par la preuve testimoniale, l'existence de la société avec laquelle il» ont contracté par le ministère d'un associé se disant tel [7]. Pourquoi en serait-il autrement dans le cas de man-

[6] Arg. d'un anél du 3 mari 1825, rendu par la wur royale de Colaiar, et confirmé en cassation par arrêt de la ch. des ret|. du 15 février 1826 (Dali., 26, 1, 138,139). Mai> cet arrêt eit rendu en matière commerciale.

[7] Mou comra. de la Société, t. 1. n<* 210. 239. et n« 807, 808.

DU MANDAT

dat, lorsque les tiers de bonne foi ont accepté dans celui avec lequel ils ont traité la qualité de mandataire qu'il s'est attribuée?

Au surplus, on ne voit pas trop ce qu'on gagnerait à tant de rigueur contre la preuve testimoniale; car les tiers pourraient toujours faire la preuve orale d'une simple gestion d'affaires, approuvée par le maître et ayant tourné à son proGl. Et, dans ce cas, quelle aérait la différence pour les tiers entre la preuve de cette gestion et la preuve du mandat?

Dans une espèce agitée devant le tribunal de la Seine, il s'agissait de savoir si la ville de Paris, dont l'entrepôt avait fait des remises d'esprits à un sieur Massol jeune, en qui elle avait vu le représentant légal de la maison Oppermann , ayant seule capacité pour les retirer de l'entrepôt, pouvait prouver, par des présomptions bumaines équivalentes à la preuve testimoniale , la qualité de mandataire de Massot jeune. La maison Oppcrmann ayant nié cette qualité , cl prétendant que l'entrepôt de la ville était responsable d'une remise faite à une personne sans qualité, le tribunal de première instance, par jugement du 6 juillet 1827, décida que la ville de Paris, enebainée par les art. 1347, 1353 et 1985 du Code civil, ne pouvait trouver dans les présomptions buinaines qu'elle invoquait un refuge que la preuve testimoniale était impuissante à lui procurer. Mais, sur l'appel , un arrêt de la cour royale de Paris, du 24 janvier 1829, donna gain de cause à la ville et reconnut l'existence d'un viandat verbal , attesté par la connaissance, le silence et l'inaction de la maison Oppermann, alors que des actes d'exécution auraient dû lui faire élever la voix ; par l'approbation qu'elle était censée donner par là à toutes les dispositions de Massot.

Et, sur le pourvoi, un arrêt de la chambre des requêtes, du 23 mars 1831, rejeta larequête, en se fondant, entre autres motifs, sur ce que la maison Oppermann avait profité des opérations de Massot, et que celte approbation du mandat en établit nécessairement la préexistence [1]. Je ne dis pas que ces ariêts aient précisément jugé la question de preuve testimo niale; car je les accepterais nu me entre parties contractantes ; mais du moins on voit combien ils font contraste avec le rigorisme du tribunal de première instance.

Mais revenons à la preuve entre contractants.

146. Admettrons-nous la preuve testimoniale pour prouver, sinon la procuration, du moins l'acceptation du mandat et les faits d'exécution ?

1) faut distinguer.

Lorsque l'acte de procuration est représenté,

[1] Dali, SI, 1,149.

[2j Menoch. eil au»*i île cel avi», I.I.. 6, c. 9», u° 55. Infra, n»344.

ou lorsqu'il est reconnu et avoué qu'un mandat a été donné et reçu, le mandant peut certainement être admis à prouver par la preuve testimoniale les faits d'exécution dont il prétend faire résulter le principe d'une action contre le mandataire. Réciproquement , le mandataire peut, dans la thèse posée, prouver par la preuve testimoniale qu'il s'est livré à des actes d'exécution qui engagent la responsabilité du mandant à sou égard. Dans ces deux cas, de quoi s'agitil? De la preuve d'une convention? Non ; mais de l'exécution d'une convention préexistante et non contestée.

Mais si l'existence du mandat était problématique, et que l'une ou l'autre des parties demandât à prouver oralement des faits que l'on qualifierait d'actes d'exécution, pour arriver, par cette voie détournée, à la preuve même de la convention, on devraitètre repoussé. Avant de donner à ces faits le nom d'actes d'exécution, il faudrait établir l'existence antérieure du contrat auquel ils se rattachent et duquel ils découlent. Or on n'a pas la preuve de celle existence ; et si l'on aspire à se la procurer par la preuve des faits articulés, ou tourne dans un cercle vicieux. On ne fait pas attention qu'on n'exécute une convention qu'autant que cette convention existe; que si elle n'existe pas, l'exécution alléguée n'est qu'un vain mot, et que la preuve des faits n'est en réalité que la preuve de la convention elle même, preuve interdile par la loi.

On ne sera donc pas reçu a faire la preuve, en tant que se référant à l'existence d'une convention.

147. Mais on pourra toujours prouver qu'on a agi comme negotiorum geslor. Car la gestion d'affaires est un quasi -contrat, dont la preuve est indépendante des preuves requises en matière de convention.

148. L'acceptation tacite résulte de la réception de l'acle de procuration entre personnes présentes, sans protestation, ni réserve, ni contradiction. Vainement opposerait-on la décision d'Ulpien qui, dans la loi 8,§1, au Dig., de procurât., enseigne qu'il n'est pas nécessaire que le procureur constitué contredise la constitution, et qu'il est censé ne pas accepter tant qu'il n'a pas consenti, tant qu'il a gardé le silence. Mais ce texte n'est pas applicable à notre espèce, où au silence du mandataire se joint le fait de la récepliouet de la rétention du mandai remis entre ses mains. Ce fait de la rétention est une circonstance grave et significative, qui n'existe pas dans l'hypothèse d'Ulpien [2]. Ainsi je vous remets eu main ma procuration en vous disant que je pars pour un voyage; vous la recevea KM1S me rien dire et la gardes. Votre acceptation est certaine et votre responsabilité est dès lors engagée [3].

[31 Potliier, 58. — Merlin. Quel, de droit, v Compte courant, % 1 ; le p«pe Clémcnl V dan» te» Clem., c. t, de procurât.

CHRP. 1». — ART. 1986

1 19. Quiet si je vous ai envoyé ma procuration par lettre, et que vous ne m'ayez pas écrit pour me dire que vous l'acceptez ou la répudiez? Les opinions sont partagées. Le célèbre canoniste Abbas, Jasou, Cravetta, Menochius [1], soutiennent qu'il y a une acceptation non équivoque. Votre silence, dit Menochius, n'est pas ici la circonstance à elle seule décisive. Il y a encore le fait de la réception, qui est arlus positivus, et una cum tacilurnitaleanjuit cnm consentisse conttilutioni.

Toutefois, Pothier remarque avec raison que la rétention de la procuration par la personne à laquelle elle a été envoyée peut n'avoir été que l'effet de la distraction, de l'oubli» de la préoccupation d'affaires plus importantes, et qu'il faut laisser à l'arbitrage du juge à décider, par les circonstances, si le défaut de renvoi de la procuration fait présumer, oui ou non, une acceptation tacite [2].

Ce tempérament nous semble juste ; il est de la prudence des magistrats d'y avoir égard.

150. A plus forte raison n'y a t-il pas d'acceptation dans le eas où, sans envoyer de procuration formelle à la personne absente, on se borne à la prier de se charger d'une affaire par une lettre missive à laquelle elle ne répond pas [3). Cette espèce rentre dans celle d'Ulpien [4] ; elle reçoit la même solution.

151. Cependant il faut remarquer, avec Pothier, que si la personne à qui cette prière a été adressée faisait son état de gérer les affaires d'autrui, comme un procureur ad liles, on présumerait facilement une acceptation par suite du défaut de réponse [S].