De l'extinction créancier

COMMENTAIRE

443. Nous allons traiter de l'extinction du I causes qui lui sont propre» et qui laissent sublutionnement. sister l'obligation principale.

Le cautionnement peut s'éteindre par des I II peut s'éteindre aussi par les

DU CAUTIONNEMENT

tinclion qui font cesser l'obligation principale, i A ce dernier point se rattache surtout l'article 2036.

Ainsi, par exemple, la remise que le créancier consent à faire au fidéjusseur de son cautionnement est une faveur personnelle, dont le résultat fait disparaître le lien accessoire, mais laisse au créancier la plénitude de son droit pour agir contre le déhiteur principal toujours obligé.

Que si le fidéjusseur paye effectivement le créancier, ce payement n'éteint pas seulement l'obligation accessoire; il éteint encore l'obligation principale, et le débiteur est affranchi désormais à l'égard du créancier. Il n'a plus qu'à subir l'action mandat i contraria de la part du fidéjusseur, ou l'action née de la subrogation.

i '» t . Cette distinction entre les causes ytr tonnelle* et les causes réelles de l'extinction du cautionnement est importante. Nous l'empruntons à Ulpien [1]. Elle conduit à des conséquen- j ces fort diverses en ce qui concerne le débiteur principal. Êlre libéré vis-a-vis du créancier ou ne l'être pas, telle est la grave alternative qui en découle.

445. Du reste, cette distinction paraît fort simple au premier coup; et elle l'est en effet quand on prend pour exemple les deux hypothèses du n° 443. Tel est l'avantage des exemples choisis à propos, qu'ils font tout de suite ressortir la règle à laquelle ils se rattachent.

Ainsi , on aperçoit sans peine que , dans le premier cas, le fidéjusseur n'a stipulé que pour lui-même , et que par conséquent son agissement ne va pas au delà de sa personne.

Au contraire, dans le secoud cas, il a été le mandataire du débiteur principal, si bien qu'il a contre ce dernier l'action tnandali contraria ! Le débiteur principal peut donc se prévaloir d'un fait qui est censé être la suite et l'exécution de son ordre.

Mais si l'on passe à d'autres cas, l'esprit peut éprouver quelques difficultés; il a besoin de se recueillir.

Et, par exemple, si le fidéjusseur prêle serment qu'il n'y a pas eu d'obligation principale, le débiteur pourra-t-il se prévaloir de ce serment contre le créancier et lui opposer l'exception jurisjurandi?

Par exemple encore, si le fidéjusseur a fait juger contre le créancier que l'obligation principale est nulle ou qu'elle n'a jamais existé, le débiteur, inquiété ensuite par le créancier, aura-l-il contre celui-ci l'exception rei judicataf ou bien le créancier ne pourra-t-il pas lui répondre : ■ Sans doute il a été jugé que le fidé-

[î] L. 28, S t, Dig.. dejurejurando. — Jnfra, n° 467. — Hering, c. 97, part. 4, n» a I et »ui».

(S] Arg. de la loi 98, S 1 , Dig., dejurtjur. (Ulpien). 13J L.28.S 1, Dig., dejur^ur., il faut voir Bariole sur

| jusseur était libéré ; mais cela n'a été jugé que par rapport à lui, et l'on sait que la libération du fidéjusseur peut avoir lieu sans pour cela que celle du débiteur s'ensuive nécessairement. Il n'y a plus de fidéjusseur, je l'avoue ; mais pourquoi n'y aurait-il pas une obligation principale? Si l'accessoire tombe avec le principal, n'est-il pas vrai que le principal ne tombe pas parce que l'accessoire s'est évanoui ? »

Ces questions, on le voit, ne sont pas sans difficulté pour celui qui veut les résoudre rationnellement avant de savoir si et comment elles ont été résolues législativement.

Un principe peut cependant donner la clef de leur solution. Le voici : de même que le fidéjusseur est censé mandataire du débiteur principal pour libérer ce dernier par un payement effectif, de même il est censé le représenter dans tous les agissements qui équivalent à un payement et ont pour résultat d'éteindre l'obligation principale [2]. Le créancier qui actionne quelqu'un comme fidéjusseur suppose nécessairement qu'il y a, à côté ou derrière ce fidéjusseur, un débiteur principal qui lui a donné mandat de payer. Donc, toutes les fois que le fidéjusseur, dans ses luttes avec le créancier, se défend et triomphe par un moyen qui fait tomber la dette principale, le créancier lie saurait dire que ce fidéjusseur agit dans son intérêt exclusif. Ce créancier sait, ou doit savoir, que le fidéjusseur tient du débiteur principal le mandai de payer. Il sait, ou doit savoir, que le débiteur principal, en lui donnant mandat de pay er pour lui, lui a donné virtuellement le mandat d'éteindre l'obligation principale par tous les moyens légaux équivalents à payement.

Maintenant, appliquons ces idées au cas de serment et de chose jugée.

446. Le serment par lequel le fidéjusseur a jure qu'il ne doit rien est comparé par Ulpien à un payement : in forum solulionis succedii [3], et ce jurisconsulte, d'accord, du reste , en cela avec Caius [4], lui eu attribue les effets. Ainsi, le serment par lequel le fidéjusseur nie l'existé ucc de l'obligation principale [de ipso contracta et de re, non de persona jurantis ■ profile au débiteur principal ; ce dernier est fondé à l'opposer au créancier qui viendrait ensuite le rechercher. Il peut le lui opposer avec autant de force qu'il lui opposerait un payement effectif, fait par le fidéjusseur. Ulpien s'appuie sur la doctrine de Cassius et Julianus. C'est aussi celle de Pomponius [S],

447. Il en serait sans doute autrement si le fidéjusseur avait seulement juré qu'il n'a pas cautionné. Ce serment prêté sur un fait personnel au fidéjusseur, ce serment tout spécial au

cette loi, aioti que le commentaire «Je Dont au (t. 10, p. 671, d° 6), «ir le titre du Dig., dejunyur.

[4] L. 97, Uig., dejurqjur.

15] L. 49, $1, Dig., dejuryur.

chap. ni. -

lien accessoire du cautionnement , n'aurait rien dont le débiteur principal pourrait exciper [1 j. Mais , toutes les Ibis qui; le fidéjusseur prête serment sur l'existence du contrat principal et qu'il en dénie l'existence , le débiteur principal est fondé à argumenter de ce serment. Le serment profite au débiteur principal tout autant que le payement lui aurait profité.

Cette décision est passée dans le Code civil. L'art. 1365 la consacre formellement; il veut que le serment prêté par la caution profite au débiteur principal.

Et remarques ce mot profite ! il est important; il confirme pleinement la doctrine que nous énoncions au numéro 445 sur le mandat du fidéjusseur, qui est un mandat tendant à libérer le débiteur, à faire sa condition meilleure, i faire cesser, par tous les moyens équivalents à payement, son obligation.

•148. J'ajoute que l'art. 1365 ne reconnaît pas cette réaction du fait du fidéjusseur sur le débiteur, dans le cas où le fidéjusseur a refusé de prêter le serment déféré. El la raison en est simple. C'est que, dans ce dernier cas, il faudrait aggraver la position du débiteur, par suite du fait du fidéjusseur. Or le droit et la justice ne le permettent pas. Le fidéjusseur a mandat pour libérer le débiteur et éteindre la dette , niais non pas pour la rendre plus étroite, plus manifeste et plus pressante [2].

449. Voyons pour la chose jugée entre le créancier cl le fidéjusseur. Par exemple : Pierre, créancier de 10,000, actionne Secu ndus, comme fidéjusseur de Primus. Et Seeundus fait juger qu'il n'est rien dû , soit parce que l'obligation principale, a été solue et acquittée, soit parce qu'elle est entachée de dol et de fraude. Le créancier aura-l-il néanmoins son action contre Primus qui n'a pas été appelé au procès? L'extinction de l'obligation du fidéjusseur laisserat-elle subsister l'obligation principale?

Nullement [3]. Le fidéjusseur a représenté le débiteur principal lorsqu'il a fait juger que l'obligation principale n'existait pas ; il était son mandataire pour le libérer par le payement et r tous les moyens équivalents à payement, le serment prêté par la caution profite au débiteur principal , comme nous venons de le voir aux numéros précédents , n'est-il pas manifeste que le jugement rendu de ipso contracte et de re avec la caution profite à ce même débiteur ?

J'en ai pour garant le texte de Pomponius qui me semble décisif : Quia et resjudicala secundum aUerutrum eorum , ulrique proficeral [4].

4.50. Toutefois , je dois l'avouer, cette opinion n'est pas celle de beaucoup de jurisconsultes d'un grand poids. Le président Fa vre ne l'adopte pas. Voici comment il s'exprime :

« Nec in omnibus bona est comparatio rei ju-

[t] Ulp. «I Pomp. {loc. cil,). — Bariole, loc. cit., q« 4. [i] Voy. In/ra, n« «4. — Fon*ol. n»51i.

13] Juvge Ponwl,n»508.

TROPtOHC. — DD ClFTinSSEMCST.

dicatœ et jurisjurandi. Nam si sententia absolutoria lata sit pro fidejussore solo, prsesumenduin erit ila lalatn eacn fuisse, non tam quasi contractum non sit , quam quia non fuerit probatum fidejussorem intercessisse , ut tractai Bartolus. — Plus dicit Bartolus , nec maie, meo judicio , etiamsi sententia absolutoria pro fidejussore lata sit, super re ipsa . quasi non fuerit contractum. non tamen prodessc reoeam deberc (1. 29, Dig., de recepl.). — Non enim habel vim solutionis, sicut jusjurandum; quamvis aliquo casu contingat , ut sententia absolutoria inter alios lata, alii prosit , per consequenliam , cui tamen condcmnaloria non noceret. Major ergo eliam hoc Casu potestas est jurisjurandi , quam rei judiratas. »

AiAni donc le président Favre enseigne deux choses : la première , que , dans le doute , la chose jugée est censée fondée sur les moyens personnels au fidéjusseur; la seconde, que , lors même qu'elle décide qu'il n'y a pas d'obligation principale, le débiteur principal ne peut s'en prévaloir.

Et, en effet. Bariole, auquel il emprunte cette opinion , la professe expressément dans son commentaire sur la loi 28, S Item a fidejussor., Dig., dejurejur.

Ces autorités ont entraîné Merlin. Il soutient avec beaucoup de force et d'érudition . à sa manière [5] , que la chose jugée avec le fidéjusseur ne profite pas au débiteur principal. Il cite surtout la loi 29, Dig., de receplis. Il rappelle la note de Godefroy sur ce texte : SeiUeniiam pro fidejussore latam ad principaiem non porrigi.

Et cependant , comment ne pas concevoir des doutes sérieux sur cette opinion en présence de l'art. 1365 du Code civ., qui décide que le serment déféré a la caution profite au débiteur principal? Pourquoi y aurait-il une différence entre le serment et la chose jugée? Si le serment de la caution super re ipsa est de nature à libérer le débiteur principal , par quelle raison la chose jugée avec la caution sur la non-existence de la dette serait-elle pour le débiteur principal res inter alios acta? Pomponius, dans la loi 42 , $3, Dig., dejurejur., que je citais tout à l'heure, n'assimile-t il pas la chose jugée au serment? La chose jugée peut -elle être considérée d'un autre point de vue que le serment dont elle est la conséquence?

Merlin répond que l'art. 1365 n'est que la reproduction de la loi 28, § 1 , Dig.. de jurejurando , dont nous avons vu tout à l'heure la disposition.

Et cependant, dit-il , la loi 29, Dig., de receptis , décidait implicitement (notez ce mot) que le débiteur priucipal n'était pas libéré par le jugement rendu de ipso contracte et de re , qui renvoyait la caution.

[4] L 42, g 3. dejurejur.

[S] Quett. v« Chote jugée, $ 18, n°5.

SI

DU CAUTIONNEMENT

451. Examinons donc cette loi : c'est Ulpien qui parle. Il s'occupe de l'effet d'une sentence arbitrale par suite d'un compromis. Pour en bien entendre le sens, il faut se rappeler que la sentence d'un arbitre était loin de produire l'exception rei judicata : elle ne faisait que donner au gagnant le droit de réclamer contre le perdant les dommages stipulés , à titre de peine , par le. compromis J1].

« Si quelqu'un s'avisait de réclamer une chose v à celui que l'arbitre a déclaré ne pas la devoir, * ce serait aller contre sa sentence. Or donc le » créancier pourrait-il agir contre le fidéjussenr » de cette personne? Nullement ; et la peine du » compromis serait encourue. Car', virtuelle- » ment et par la force des choses, ce serait in- » tenter une demande contre le principal Obligé » lui-même, tenu de rembourser au fidéjusseur » tout ce que ce dernier a payé pour raison du » cautionnement. »

Voilà pour le compromis fait par le créancier avec le débiteur et suivi d'une sentence arbitrale qui libère ce dernier.

Puis. Ulpien examine le cas d'un compromis passé par le créancier et le fidéjusseur :

« Que si j'ai fait un compromis avec le fidé- » jusseur, et qu'ensuite je vienne à actionner » l'obligé principal, je n'encourrai pas la peine » du compromis, à moins q ie cotte action ne » puisse réfléchir contre le fidéjusseur. »

Et dans quel cas cette action refléihira-t-clle contre le fidéjusseur avec qui le compromis a été passé? Paul l'explique dans la loi 31, Dig., de receplit [2]. C'est le cas assez rare où le fidéjusseur sciait en quelque sorte associé avec le débiteur [3], et aurait cautionné dans son propre intérêt.

452. Cette décision d Ulpien me parait excellente. Hais quelle influence peut-elle avoir sur notre question? Merlin avoue qu'on ne peut s'en prévaloir qu'implicitement! et moi je soutiens qu'on ne saurait s'en prévaloir en aucune façon.

En effet, il a plu au fidéjusseur de faire, de son autorité, une convention particulière avec le créancier, sans que le débiteur principal y ait été partie; il a stipulé que le créancier lui payerait 10.000 ^ titre de dommages «4 intérêts si un tel. choisi pour arbitre et venant à déclarer qu'il n'est rien dû , ce créancier réclamait quelque chose de lui. L'arbitre prononce en sa faveur, et il est bien clair que si le créancier l'inquiète, il aura droit au payement des 10.000. Mais si le créancier recherche le débiteur principal , celui-ci pourra -l-il se prévaloir dece compromis pour soutenir qu'il lui est dù 10,000 à

[1] Ulp., I. 3. Dig. , dt recept. — Favre, rationalia »ur celle loi. — Voel 'ad Pandecl.) sur ce titre.

[2| f 'oy. Cuja» dan» »on comm. *ur le livre 15. Pauii ad Edietum, où §c trouve celle loi.

[3] 5/ tocu tunt, «lil Cujat, loe. cit.

|4] St tocii non tunt, «lil Cuja* (/oc. cl. ), pce nu non commttlUur ^notca bien qu'il .'agit de peine). AlUro

titre de peine, à titre de violation du compromis? Comment le pourrait-il? Le compromis est une convention particulière faite entre le créancier et le fidéjusseur; le débiteur principal n'a pas à intervenir dans de tels arrangements; le créancier a pu consentir à les faire avec le fidéjusseur et non avec lui. Ce n'est donc pas en sa faveur que la peine des dommages et intérêts a été stipulée. C'est en faveur du fidéjusseur seul , qui n voulu se faire une position à part [4j. Du reste , la sentence arbitrale n'a opéré aucune nova t ion ; elle n'engendre aucune exception qui empêche la convention originaire de subsister. Toutes choses restent entières à l'égard do celte convention.

453. Maintenant la logique permet-elle d'étendre celte, décision au cas de chose jugée? Merlin croit l'afllrmalive avec plusieurs autres jurisconsultes. Mais il me paraît que c'est abuser du droil de raisonner par analogie. Analogie pour analogie . je préfère la décision ponctuelle de l'art. 1 365 du Code civil sur le serment. Rien que l'esprit d'analyse aperçoive quelque différence entre la chose jugée et le serment [puisque , par exemple , on peut appeler de la ihose jugée et non pas du serment) , il n'en est pas moins vrai qu'ici ces différences sont insignifiantes, et que c'est le cas de dire avec Doneau : Instar judicii obtinet. Junjurandum (otius judicii vim luibet [S], Je persiste donc à croire, avec Pomponius, que le serment et la chose jugée marchent d'un pa* égal. D'ailleurs, le texte formel de Pomponius n'a l il pas une force bien supérieure à l'induction éloignée que Merlin tire de la loi 29, Dig., de réceptif? Que veut-on de plus topique que ces paroles : fie* judteala secundum alterutrum eorum, vUrique proficerel?

454. Mais, dira-t-on . si la chose jugée en faveur de la caution profite au débiteur principal, la chose jugée contre la cauliou devra profiter, par la raison des contraires, au créancier a l'égard du débiteur principal ; et cependant il est reconnu que la chose jugée contre la caution ne donne aucun droit au créancier contre le débiteur principal.

455. J'accorde sans difficulté que la chose jugée contre le fidéjusseur peut être remise en question par le débiteur. Mais par quelle raison ? Ce n'est pas seulement parce que , comme le dit Proutlboii [0], il n'est pas dans l'ordre naturel que le sort du débiteur principal dépende du soi t de l'accessoire ; c'est encore, et surtout, parce que si le fidéjusseur a mandai pour libérer le débiteur, il n'est pas son représentant pour aggraver sa position [7] . Le fidéjusseur qui plaide

ptltntc qui vtiitut non rst . pœwt non comtnittitur advrrtHS qui comyrommt et vttilut »*l petere.

[5! Sur le dire de jurej., t. 10, p. 726, n» 9. [fi] Usufruit. n« 1325.

[7j foi/ Code autrichien, art. 894 : o Un débiteur ne prui nuire k se* mïniéressc». " Code pru'iieu, art. 435, 438. Ce qui a clé fait par un de» coobliçé» profite à tous. Mai» *c» acte* no pourront leur nuire.

CflAP. III. — ART. 2034.

doit appeler en cause le débiteur principal son garant [t]. Plaider, c'est tout au moins avoir des doutes sur l'existence de la dette, et le fidej tisseur ne doit pas faire résoudre ces doutes sans appeler le débiteur principal [2] , qui est le sujet de l'obligation, qui esl le premier intéressé au débat, et sur qui en définitive retombe la perte du proeès. Le fidéjusseur transgresse donc son mandat s'il plaide à I insu du débiteur ; et, dès lors, il soutient la lutte à ses risques et périls, pouvant être, désavoué s'il succombe, ne devant espérer d'approbation qu'en cas de succès. Il n'a mandat que pour réussir, car la réussite vaut nue quittance, et le tîdéjusseur n'est personne capable que pour éteindre la dette.

Mais il n'est pas représentant idoine du débiteur quand il succombe. Il est sans pouvoirs pour empirer la situatiou du débiteur.

466. Sans doute le créancier a eu le droit de poursuivre le fidéjusseur. Qui pense à le lui contester? Mais, en le faisant condamner, il n'a pas fait condamner nécessairement le débiteur principal absent du procès et non représenté à la condamnaliou. Ret judicata tertio non nocti. On sait (et c'est une vérité que le président Favre rappelle dans un passage que je citais tout à l'beure) que bien souvent celui qui profile par voie de conséquence de la chose jugée peut en repousser les effets lorsqu'elle lui porte préjudice. Quamvis aiiquo ctuu conlinqat ut senientia absoluloria inter alios lala , alii prosit ptr cviuequtntiam, eut tamen condemnatoria non nocet [3].

457. J ajoute que le créancier ne sera pas de meilleure condition contre le débiteur principal en exerçant, à l'enco titre de ce dernier, les actions du fidéjusseur condamné. En effet , supposons qu'en se mettant au lieu et place du fidéjusseur, il s'arme de l'art. 2032 créé en faveur de ce dernier, et qu'il demande au débiteur principal d'èlre payé en exécution de la sentence qui a frappe le fidéjusseur. Le débiteur principal lui répondra : « Je ne suis tenu d'indemniser mon fidéjusseur qu'autant que la condamnation prononcée contre lui n'a pas été la suite de sa mauvaise défense. Car s'il s'est laissé condamner par sa faute , je ne lui dois rieu [4]. Examinons donc, et voyons si ce qui a été jugé a été bien jugé, si quelque exception n'a pas été omise, si quelque moyen n'a pas été oublié (.1]. »

Donc, de toute manière, le débiteur peut faire rejuger avec le créancier le procès que celui-ci a gagné avec le débiteur [6].

458. Mais il ne suit pas de là que le créancier puisse remettre en question avec le débiteur ce

1] Supra, n»376. - Favre, Code, 8, 28, t».

2) Arl. 2028, tupra.

3] Supra, a» 450.

4, M. 1 1 -ili, n" 186; tupra, n» 338.

S] Ulp., I. 8, S 6, Dig., mandati.

6] Jungt Porno t. n°512.

7] Voy. Supra, o« 448, ce que oou» ««ont .lit ,1u ter-

qtii a été jugé en faveur de la caution sur l'obligation principale. Car le fidéjusseur avait mandat pour libérer lui et le débiteur principal , et le jugement tient lieu de payement. Il n'avait pas de mandat pour empirer la situation du débiteur et pour le faire condamner [7].

459. Si le fidéjusseur avait cautionné solidairement le débiteur, faudrait-il décider que ce qui a été jugé contre le fidéjusseur esl censé jugé contre le débiteur? Proudhon décide l'ailirmalive [8) , et , quoique Ponaot ne soit pas de son opinion [9) , nous pensons qu'il est difficile d'échapper à cette conséquence de la solidarité.

460. On a coutume de comparer la transaction à la chose jugée. Or donc, ce que nous venons de dire d'un jugement, l'élendrons-nous à une transaction dans laquelle le créancier aurait reconnu avec le fidéjusseur que la dette principale a moins d'étendue? Le débiteur principal ne pourra-t-il pas se prévaloir de celte transaction pour se prétendre libéré de tout ce que cette transaction aurait retranché de la dette principale? Pourquoi pas? Ne faut-il pas toujours en revenir à ceci : In locum eolutionie succéda [10]? Serment, chose jugée, transaction, tout cela se tient el nous ramène aux mêmes idées.

On peut opposer cependant ici la doctrine de plusieurs interprètes de poids, qui prétendent que le pacte fait entre le créancier et le fidéjusseur ne doit pas entraîner les mêmes conséquences que le serment, et que si le serment prêté par le fidéjusseur profite au dëbileur principal , il n'en doit pas être de même du contrat fait entre le créancier et le fidéjusseur [I I], Mais remarquons que cette opinion tient en grande partie a la subtilité du droit romain el à la règle qu'on ne pouvait pactiser pour autrui. Eu droit naturel (c'est Cujas qui en fait la remarque avec les théologiens) , Dieu ne fait pas de différence entre un serment et une convention non jurée [12]. Le serment esl comparé à une transaction [13]. Pourquoi la transaction n'aurait-elle pas les effets du serment?

461. Maintenant parlons de la remise faite au fidéjusseur par le créancier. On se rappelle ce que nous en avons dit supra \ 14]. Je me borne à ré|»éter ici que la remise a, en ce qui concerne le débiteur principal . des effets divers suivant l'intention du créancier. Il ne faut pas oublier eetle règle : Pactum pertonale ad alium non extenditur quant ad personam cui factum et t.

462. On se souviendra aussi, au sujet de la remise du cautionnement, qu'elle doit être gratuite ; tellement que si le créancier se (ait payer

[8] Prou.lhon, Vtuf.. t. 3, n« 1325.

toi Supra, n» 446.

Itj Donna u , tur le lit. dejurtj,, t. 10, p. 675, n» 6. [12] 22. Obiervat. 7.

[t3] Dooeau, t. 10, p. 725, a»9 : Trantacticnit tptcn* habetjuyurantlum .

DU CAUTIONNEMENT

quelque chose pour l'accorder, toul ce qu'il reçoit s'impule sur la dette et tourne au profit du débiteur [1]. Autrefois on n'était pas d'accord Mir ce point. Le Code a fait cesser la controverse en se prononçant pour l'opinion la plus favorable au débiteur et à l'extinction des obliga-

463. La prescription ne doit pas être oubliée. On la compare ordinairement à une renonciation, à une remise faite par le créancier ; et cette comparaison est souvent exacte. Né.inrooins , il y a cette différence entre la remise et la prescription , que la remise peut être faite par le créancier avec pacte qu'elle ne profitera qu'au fidéjusseur et que le débiteur principal continuera a être obligé; tandis que la présomption de renonciation renfermée dans la prescription ne peut pas faire nu fidéjusseur un sort meilleur que le sort du débiteur principal et éteindre l'obligation du fidéjusseur en laissant subsister relie du débiteur principal. Ceci découle du principe de l'art. 2250 du Code civ., qui veut que tous les actes d'interruption qui empêchent la prescription de l'obligation principale conservent l'obligation accessoire du fidéjusseur. De telle sorte qu'un créancier qui entretient sa créance à l'égard du débiteur principal maintient [2] implicitement et nécessairement son droit contre le fidéjusseur [3]. Comment pourrait-on , en effet , tourner contre le créancier vigilant à l'égard du débiteur principal son inaction à l'égard de la caution? En donnant à son droit la vie et l'action nécessaires pour maintenir le débiteur principal dans les liens de l'obligation , n'a-t-il pas suffisamment annoncé par là qu'il entendait conserver ce droit avec toutes les garanties accessoires qui en sont une dépendance? Ne sait-on pas d'ailleurs que l'obligation du fidéjusseur n'est autre chose que l'obligation même du débiteur principal étendue jusqu'au fidéjusseur [4|, et que la règle juridique est en cette matière : Sun! duo, rvi obligations constricti [5]? Si donc l'obligation du débiteur principal est sauvegardée, colle du fidéjusseur l'est nécessairement. Que le créancier se soit fait payer exactement par le débiteur les intérêts qui lui sont dus , ou ses autres annuités , est-ce que le fidéjusseur pourrait argumenter de ce qu'il n'a pas été inquiété personnellement pendant trente ans et se faire déclarer, par cela seul, libéré? N'est-il pas vrai qu'il n'a pas été inquiété précisément parce que le créancier était annuellement satisfait? Aussi Hcring enavec

ft Arl. 1288.

[2 Supra, n» 340, note 4.

(3] Mon comm. «le la Prescription, d» 633.

(I Supra, n« 7, 27, 45, 96,110.

[5] Mon comm. de la Prttcriplion, no 628.

[6 Cod., 80, J 18, n« 14.

[8J Mon comm. de la Prescription, n° 635. — Junge Caleila», I, T, ch. 18. - Ripert., y Jnterrupt., p. 40*.

solulio prœscriptiunrm impcdU, H créditer jus «uum corucrval [6]. Pour un seul contrat, pour une seule affaire . il suffit d'une seule interruption : Vna, dit encore à merveille le même jurisconsulte , en employant les paroles et l'idée de la loi 5 au Code , de duobus reis : unn in uno eodemque contracte interruptio, vcl agnilio iufficil [7].

464. Par réciprocité, les interruptions adressées au fidéjusseur conserveut l'obligation à l'égard du débiteur principal et réfléchissent contre lut [8]. L'identité d'obligation conduit à ce résultat.

Duranton croit cependant qu'il va sans dire que 1rs actes f. il. contre la caution pour interrompre la prescription , n'interrompent pas la prescription à l'égard du débiteur [9]. Mais c'est le contraire qui va sans dire , et, depuis Accurse jusqu'à Merlin , la science a cent foi* proclamé que la prescription interrompue contre le fidéjusseur est censée interrompue contre le débiteur principal [1 0] . Quoi ! un créancier aura reçu pendant trente ans du fidéjusseur les intérêts de la somme qu'il a prêtée au débiteur principal , et ce dernier viendra soutenir, au bout de ce temps , que parce que le créancier ne s'est pas adressé à lui , il a acquis la prescription ! Mais est-ce que le fidéjusseur n'est pas le mandataire du débiteur pour payer?

Mandataire pour payer, enchaîné par une obligation qui est l'obligation même du débiteur principal , il est par conséquent personne capable pour recevoir, tant en sou nom qu'au nom du débiteur, les demandes nécessaires pour payer, liens (dit Favre) ptr mediam personam fidejussoris convenUur [11]. Ces demandes réfléchissent si bien sur le débiteur principal que ce dernier est obligé d'en acquitter le fidéjusseur par l'action mandali contraria [12]. L'art. 2028 veut même que le débiteur paye les frais des poursuites! El l'on voudrait que ce fût pour lui res inler alios octal

Ne craignons pas dès lors qu'on nous objecte que ledébieur ignorera ces interpellations [13]. D'une part , les principes du mandat imposent au fidéjusseur l'obligation de donner avis au débiteur [14]. De l'autre, le fidéjusseur a intérêt à donner cet avis pour que le débiteur le sauvegarde.

Qu'arriverait-il si le sentiment que je combats était suivi? C'est que la caution qui pendant trentre ans aurait payé les intérêts de la somme prêtée , à la place du débiteur auquel rien n'aurait été demandé, pourrait aussi se prétendre

[10] « Km ion, >ru adferl Accoriiot, que wm Ht, quod pra»criptio contra fidcjuMOrcm interrupta, elian dibilorero inlerrupla videri début. » f Fa»re, ration. la loi 29, S 6, Di&., mandat!.)

[11] Sur la loi 1 1, $ 12, uig., de act. empt.

[12] Pothier, n o38t [OUig ).

[13] Qbject. de Fonwl, no 536.

[14] Voy. mon comm. dn Mandat, no 396.

CHAP. III. — ART. ÎU3i.

libérée par la prescription ; car elle est autorisée à se prévaloir de toutes les exceptions acquises à son débiteur; et comme le débiteur serait libéré par la prescription , on verrait un créancier qui se serait fait exactement payer, atteint par la peine de ceux qui n'agissent pas ! Et cependant Justinien a dit : Contra desides homines , H sui juris conlemptores , odiosœ exception** opposilmsunt [1 ].

465. La reconnaissance du fidéjusseur (quoi qu'en dise Ponsot, qui suit Duranton) [2] n'est pas moins interruptive que le payement effectué par |ui et les poursuites dirigées contre lui : je parle d une reconnaissance faite avant l'obtention de la prescription, et non pas après [3]. En effet, la reconnaissance est une promesse implicite de payement , et le fidéjusseur qui peut et doit payer quand il est interppellé , et qui en payant fait un acte qui réfléchit contre le débiteur, peut à plus forte raison reconnaître ce qu'il doit et s'obliger à payer plus tard. Par l.i il agit avec bonne foi : fidem implH fidejuuor [4]. Loin de s'écarter des fins du cautionnement, il y reste fidèle , et rend service au débiteur principal , dont pcut-èlre il arrête par là l'expropriation , l'incarcération et la ruine; loin que le débiteur puisse lui reprocher d'avoir agi imprudemment , il faut au contraire qu'il rende hommage à sa loyauté; loin qu'il puisse lui reprocher d'avoir compromis par là ses intérêts , il doit au contraire avouer qu'il les a servis. A Rome, le débiteur qui niait la fidéjussion perdait le bénéfice de division [5] !

Après tout, de quoi s'agit-il? d'une dette commune , d'une obligation provenant de la même source, et pesant pour le tout sur l'un et l'autre débiteur. Or Justinien n'a-t-il pas décidé [6] que lorsqu'un créancier a plusieurs débiteurs , la reconnaissance de l'un interrompt à l'égard de l'autre?

A la vérité , celte confession et celte promesse sont subordonnées à la condition que le débiteur principal n'est pas encore libéré par un payement ou une prescription. Mais s'il est constant qu'au moment où la confession a été faite, le débiteur ne s'était pas encore acquitté , et que la prescription n'était pas encore acquise , la confession est bonne; elle trouve son approbation dans les textes qui louent le fidéjusseur qui ipse pepercit pudori suo [7] ; elle est interruptive [8j. Et si , ensuite de cette reconnaissauce, le fidéjusseur paye ce qu il a promis de payer, il a l'action mandait coutre le débiteur pour se faire indemniser. Que pourra lui objecter le débiteur frappé de ce recours? qu'il ne

[1 1 Jim., I. 2, Cod., de annal, except.

2) No 526.

3} Moncomm. ilel» Prtteription, a* 636.

«J Ar B . ,1e la loi 39. $ 6, l>i c .. mandaté (Ulp.). - Papin., I. 8. Dig., dé alim. trgat.

[5]L. 10. $ 1. l>, B .,d,/hlrj.

16] !.. 5, U«i.,./r duob. rtu.

devait pas reconnaître la dette? qu'il ne devait pas payer? qu'il devait être de mauvaise foi?

466. Ceci me rappelle une célèbre décision de Q. M. Scœvola. Une personne avait cautionné un prêt à intérêt. Poursuivie par le créancier, elle reçut du débiteur l'injonction de ne pas payer d'intérêts, et de soutenir que le prêt avait été gratuit. Mais elle, sachant que c'était là un mauvais détour, et voulant se conduire avec loyauté, paya le créancier. Puis, elle intenta contre le débiteur l'action mandait. La légitimité de ce recours , contestée par le débiteur, fut soumise au jugement de Scaevola. Ce jurisconsulte répondit : Si c'eût été le débiteur qui eût élé poursuivi, et que le fidéjusseur, intervenant s|H)ntanémenl et sans y être obligé , eût payé et enlevé à ce même débiteur un moyen de défense, l'actiou mandait pourrait être refusée. Mais il n'eu est pas ainsi. Le fidéjusseur était en présence du créancier; il était sommé de tenirsesobligations.il s'est conduit en homme qui respecte sa parole en payant une dette qu'il avait prise pour sienne. 11 aura son recours [9j.

On voit que Scœvola ne tient aucun compte des défenses faites au fidéjusseur par le débiteur. Combien à plus forte raison faut-il mépriser les reproches que le débiteur ferait au fidéjusseur d'avoir reconnu l'obligation comrouue! Sema prohibelur txmam fidem agnoscere [10].

Or si le fidéjusseur n'a pas transgressé par là les fins de son mandat . le débiteur est donc tenu de son fait; il ne saurait le répudier en disant qu'il lui est étranger.

467. On objecte que nous faisons produire à la reconnaissance du fidéjusseur des effets exagérés; car cette reconnaissance ne saurait prouver qu'une chose , c'est que la caution n'a pas payé; mais elle ne prouve pas que le débiteur n'a pas payé. Est-ce que le débiteur, ajoule-t-on , ne peut pas payer sans que la caution en soit nécessairement avertie [11]?

Eu bonne règle, non! Entre le fidéjusseur, mandataire du débiteur, et le débiteur son mandant , il ne doit y avoir rien de caché sur ce qui concerne leur intérêt commun. Si le débiteur paye , la prudence veut qu'il en informe le fidéjusseur [12] ; de même que si le fidéjusseur acquitte le créancier qui le poursuit , ou s'il se dispose spontanément à le désintéresser, les principes du mandat lui font un devoir de donner avis au débiteur [13].

Eh bien ! c'est sur ces principes qu'a élé réglé le droit du créancier. Ce n'est pas sa faute si cet principes ne sont pas observés par ceux dont l'intérêt est de s'y conformer.

7 L. 48, Dig., mandat}.

8] Mon comm. de la Pretcript., n«617.

9 !.. 48, 1%. mandati (Cel.u.).

10] t.. 9, $ tieut, Uig., da adminiil. Infor.

11] lv- i, ii" 526.

12] Supra, u«« 372, 373.

DU CAUTIONNEMENT

468. Tout ceci n'est pas en contradiction avec ce que nous avons enseigné ci-dessus (1] , savoir, que la chose jugée contre le fidéjusseur n'est pas nécessairement opposable au débiteur principal. De ce que le Odéjusseur est reconnu capable pour payer et recevoir des interpellations à fin de payer ce qui est payable, il ne s'ensuit pas que lorsque ces demandes et interpellations sont susceptibles de controverse , le fidéjusseur doive , prendre sur lui la responsabilité de la décision à intervenir.

469. La confusion et la novation, autres moyens d'éteindre le cautionnement, sont la matière des art. 2035, 2038 et 2039. Nous y renvoyons.

470. La compensation [2] a été touchée par le législateur dans l'art. 1294, d'après lequel la caution peut opposer la compensation de ce que le créancier doit au débiteur principal, sans que le débiteur principal puisse opposer la compensation de ce que le créancier doit à la caution.

Ces règles sont claires.

D'une part, celui qui compense paye, sinon naturellement, du moins civilement. Si donc le débiteur d'une somme de 1000, cautionnée par Titius, est lui-même créancier de 1000 que lui doit son créaucier; le fidéjusseur sera libéré ; il opposera la compensation avec succès quand même le débiteur garderait le silence [3] . Mais, d'autre part, il n'est pas moins évident que si c'est le fidéjusseur qui est en même temps créancier du créancier, la compensation qui s'opère à son profit ne peut porter aucun secours au débiteur principal ; car cette compensation s'opère dans l'intérêt unique du fidéjusseur ; elle est une affaire lui personnelle; elle ne saurait réfléchir sur le débiteur principal, qui n'en reste pas moins tenu des causes entières de son obligation propre. Le fidéjusseur peut être valablement libéré, sans que pour cela le débiteur soit délivré de ce qu'il doit [4|.

471 . Le fidéjusseur est libéré par la consommation de l'affaire pour laquelle il avait prêté son cautionnement [5], Si c'est l'affaire princi-

pale qui est consommée, le débiteur et le fidéjusseur sortent en même temps de l'obligation.

472. Si, au contraire, c'est le seul cautionnement qui prend lin, la libération du fidéjusseur ne délivre pas le débiteur principal. Il y a beaucoup d'exemples de cautionuementsqui ont une fin à eux propre, sans que l'obligation principale en soit atteinte.

; Ainsi celui qui a cautionné un individu en première instance, n'étant pas censé l'avoir cautionné en cause d'appel, est libéré par la sentence du premier juge qui l'a fait triompher [6].

Celui qui a cautionné un locataire pour un bail de six ans, n'étant pas censé cautionner le bail qui suit immédiatement, est libéré à l'expiration du premier bail [7].

Un fidéjusseur cautionne le débiteur pour dix ans. Au bout de ces dix ans il est libéré. C'est ce qu'Ulpien appelle fidejustor, $olus, lempore liberaiut [S], car le débiteur continue après ces dix ans à être obligé.

473. Du reste, le fidéjusseur est maître de renoncer aux moyens de libération qui lui sont personnels ; et si, par un sacrifice officieux, il consent à payer ce que le débiteur doit encore, il n'en a pas moins contre le débiteur l'action mandat! contraria pour obtenir son indemnité [9]. Il lui a été permis de ne pas se prévaloir d'une exception introduite en sa faveur. Loin de nuire au débiteur, il vient à son secours; et fidem implet, comme dit à merveille le jurisconsulte Ulpien.

-174. Ce n'est que lorsque l'exception est commune au débiteur et à lui qu'il ne lui est pas permis d'y renoncer au préjudice de ce dernier (101.

475. Enfin, pour terminer, nous rappellerons que, dans le nombre des modes d'extinction du cautionnement, il en est un dernier qui est propre au fidéjusseur et qui provient de la faute du créancier. Ce point est très-remarquable et très-impoi tant. Nous nous eu occuperons dans le commentaire de l'art. 2037.

La confusion qui s'opère dans la personne du débiteur principal et de sa caution, lorsqu'ils deviennent héritiers l'un de l'autre, n'éteint point l'action du créancier contre celui qui s'est rendu caution de la caution [11]-

F oy. Ià-de««u» Hering, o. 80, S 6, n<» 1 et «niv. Hering f/oc. cit.).

lnfra, n». 47â el 477.

Msr»ili.n<>« 97,99,108. 109.

7] MtMili, n» 97.

8] L. 39, S 6, Dig., 9] Ulp., loi précitée.

10} Supra, o« 339.

[11] Hering, c. 20, S 10.

CBAP. III.— ART. 2055.

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