Quand la subrogation aux droits du créancier n'est

devenue impossible que pour partie, la caution n'est libérée que dans la même proportion.

COMMENTAIRE

526. L'art. 2037 signale une nouvelle cause d'extinction du cautionnement, et celle cause provient de la faute du créancier. Lorsque le créancier s'est mis, par son Tait, dans l'impossibilité de subroger le fidéjussciir à qui il demanda payement, dans ses droits, hypothèques et privilèges, le fidéjusscur est déchargé, et le créancier succombe sous l'exception cedendarum actionum. Celte disposition est le complément, mais non pas la conséquence, de la subrogation que la loi assure au Gtléjusscur [11. Par l'effet de notre article, le fidéjusseur a du compter, pour se faire indemniser, non-seulement sur l'action mandait contraria, mais encore sur le droit d'user des privilèges, sûretés et garanties dont est investi le créancier. Le créancier qui trompe cette légitime espérance est répréheusib!e; il occasionne, un dommage, il doit le réparer [2].

Tel est le résumé des doctrines sur lesquelles notre article est fondé ; mais, pour en bien ap-

[1] *n 2029. — Supra, n» 345.

M Supra, u<* 34-V 347 - l'o-h.rr, n« 128, lit. 520. [ô] Cujas, réeii. »oleun.,»ur la loi 22, Uig., Ut jnctU.

profondir le sens et la portée, il est de^la plus haute importance d'en rechercher l'origine et la raison première.

527. D'après l'ancien droit romain, *le"créancicr ne contractait avec le Gdéjusseur aucune obligation de lui conserver ses actions contre le débiteur principal [3]. C'esl une très-importante observation de Cujas ; on la retrouve dans le président Favre et dans Pothter. Les^uriseonsultes romains pensaient que c'était assez donner à l'équité que d'empêcher le créancier de refuser au fidéjusseur la cession de ses actions ; ils jugeaient donc que le créancier faisait tout ce que celte même équité l'obligeait à faire en cédant ses actions telles qu'il les avait au moment du payement [41.

Celte vérité ressort de plusieurs textes.

528. Et d'abord la loi 22, Dig., départis, empruntée aux écrits d'Dlpien , porte ce qui suit [5J : Un créancier avait fait avec le débiteur un traité par lequel il s'engageait à ne pas le

— Favre sur celle loi. — Pothicr. n» 381 Oktig.), 5J0 14! I. 17, Dig . .tefi.lej. - L. t. Cod., d* fi laj. [b] Je le cile tupra, n» 485.

CBAP. III.

poursuivre, par égard pnur sa personne, et à concentrer toutes ses actions sur le fidëjusseur. Par cette convention, il se mettait évidemment dans l'impossibilité de céder au fidëjusseur une action profitable contre le débiteur principal , puisqu'il avait renoncé à cetto action. Néanmoins, Ulpien décide que la convenliou est valable; que. dictée par un motif tout personnel au débiteur, elle ne profite pas au fidëjusseur, et que ce dernier peut être poursuivi [I] : qu il faut qu'il se contente, pour«xfrcer son recours, de l'action mandat i contraria contre le débiteur dont il aura payé la dette : mais qu'il n'a pas droit de se plaindre de n'être pas investi, en outre, des actions que le créaucier avait contre ce même débiteur. Le créancier a renoucé à son droit, il le pouvait; le fidëjusseur ne saurait critiquer cet exercice de sa liberté de créancier.

529. La loi 15, S 2, Dig.. de fidejuuorib., qui est de Julianu», est conçue dans les mêmes idées. Un créancier a deux fidéjusscurx; il fait remise expresse à l'un et agit contre l'autre. Bien qu'il se soit mis hors d'état de céder au second son action contre le premier [2]. il ne sera arrêté par aucuue exception : nuUa exception* tummoveri [3j. Car rien ne l'oblige à conserver ses actions pour en faire ensuite une cession profitable au fidejusseur. Créancier légitime, il fait de son droit l'usage que lui dictent ses intérêts et ses sentiments, sans porter atteinte à la bonne foi.

530. Celte jurisprudence s'explique par les meilleures raisons. Pourquoi le créancier étaitil tenu de céder au fidëjusseur ses actions? C'est parce qu'on avait considéré que le créancier n'ayant aucun intérêt de les refuser au fidëjusseur qui avait intérêt de les avoir, l'équité, | l'humanité, l'amour du prochain commandaient au créancier un acte qui , sans avoir aucun inconvénient pour lui, pouvait avoir pour le fidëjusseur des avantages considérables [4j. Mais cette obligation, par cela même qu'elle était toute d'équité et de bienfaisance, ne devait pas devenir une arme contre le créancier et servir de prétexte à des exigences dommageables. Ma. mini débet eue damnosum beneficium suum.

D'ailleurs , le cautionnement n'est-il pas un contrat unilatéral? Le fidëjusseur n'est-il pas le seul qui s'oblige? Quelle obligation formelle le créancier a-t-il donc contractée avec lui de lui céder ses actions [5] ?

[1] Cujat «ur cette loi daotion coidd. du Ut de pactii. — Favre, rat. »ur cette loi.

[i] a Acide cliam («lit Cujat, sur cette loi, lib. 51, Die.

• Salth Jruim ï>. . u ml... a quo 15 pelia, non competere » banc c»c«pliouc<n : qtiod ad vertu» Bd. juwr.-m quem

• pacto libérait! , actionem céder* non potti» ejfl.a- » cem, eic, «le. • Voy. «usai ce qu'il ait dan» «on comm M» Ul tel 22. Di S , de pacli», in fine. - Voy. >«/«»,

[3] Favre, Conjeel.. lib. n, c. 15.

[4] Favrr, ration, »ur la loi 22, Dig.. de pacli*, et Conject., toc. cit., u« 1 1 .

Ainsi donc, le fidëjusseur devait se contenter de recevoir les actions du créancier telles que ce dernier les avait faites en usant de son droit. Le rendre responsable des cou veut ions par lesquelles il eu avait diminué l'eilicai'ité, c'eût été lui faire payer chèrement une cession toute bénévole de sa part, et convertir une libéralité en une obligation onéreuse [6].

531. U ailleurs le fidëjusseur aurait été d'autant moins reçu à se plaindre qu'il avait contre le débiteur l'action mandat i; il n'avait donc pas absolument besoin de la cession des actions du créancier [7] , cession toute giatuile qui ne devait pas tlevenir une source d inquiétudes pour ce dernier.

532. Il en était autrement, d'après Papinien, dans le cas où, au lieu d'une fidejussion , il y avait mandatum pecunia credendœ [8]. Cujas en a fait la remarque [9j et Favre l'approuve [10] aussi bien que Polluer [11]. Je vous ai donné l'ordre de prêter 1.000 a Tilius, et vous, vous laisses perdre l'action que ce prêt vous donnait coutre Tilius. J'avoue que, parle contrai de m indat intervenu entre nous deux , je suis oblige de vous rendre cette so mne. Mais vous , qui de votre côté, et aussi par l'effet de notre contrat de mandai [I2[, avex contracté l'obligation de me céder votre action contre Tilius et qui ne le pouvez plus par votre faute (culpa tua), vous êtes non recevable à mon égard.

Celle solution de Papinieu est aussi logique , ici , que la solution contraire l'est dans le cas de cautionnement . Nous l'avons dit ailleurs [1 3] : dans le droit romain , le mandant n'a pas d'action directe contre les tiers avec lesquels son mandataire a contracté. Il faut, pour qu'il puisse se diriger contre eux, que ce dernier lui cède i ses actions. Or, si par sou fait le mandataire s'est mis hors d'état de faire celle cession , il est responsable envers le mandant.

Mais dan» le cautionnement rien de pareil n'existe. Le créancier qui a prêté les Tonds n'a ! pas contracté , envers la caution qui répond du remb lursemenl, l'obligation de lui céder ses actions contre le débiteur principal. Le créaucier n'est pas le mandataire du fidëjusseur ; il n'y a pas de l'un à l'atilre d'action mandati, comme dans le cas du mandatum pecumœ credendœ. On ue saurait trop le redire : le cautionnement est un contrat unilatéral qui n'oblige que le fidëjusseur seul [14 j. Au contraire, le mandat, quoique imparfaitement syuallagraalique [15J ,

5] Supra, no 19.

6] Poihier, Obliy., n« 519. — Favre, toc. cit. 7] Ctija«cl Favre tur U loi 22, Dig., de pactii. 8 L.95, Si t. Dig.. deeeUt. (Ub. 28, (tau, Papin.,. — Vi.y. tnpr<t, n» 28, c« qu« je <lu de ce contrat.

[9] Sur la loi 22 Dig., de pneti*.

[10] Sur rc'l'- loi.

[1 1 1 Obliifat., w»ù»l et 580.

[li] t'oy mon comm. du Mandat, n" 511.

[t3] ilandut Joc. Ht.). ■

[î|] SUf/ra, t» u I*.

[l5j Mou comm. du Mandat, n» 11.

l>U CAUTIONNEMENT.

ne conduit pas moins à des obligations indirectes j qui produisent un lien du mandataire au nian- j dant. Si le créancier doit céder ses actions au I fidéjusseur, et il le doit humainement [\] , c'est parce qu'il n'a pas d'intérêt à le reruser, et que l'équité veut qu'on donne sans perle ce que le donataire reçoit avec profit : Qua sunt iù ulilia qui accipiunt , dit Cicéron . danti non molesta [2]. Mais le créancier n'est pas du tout obligé à cette cession par une raison de droit; car le droit, pris dans sa portée naturelle, y résiste plutôt qu'il ne la commande. C'est la remarque judicieuse de Doneau (3]. Unde hoc jus pelitum , cvm

BEPUUNET NATUR.K OBLIGATION I S? Aoit «<Mr CJC

communi jure et potestate obliyationit : sed ex œquo et bono... aquum est, creditorem cum illi pecunia solvitur a fidejussorc , acliones suas fidejussori cedere. ld enim fidejustori prodest, et c$denti nihil nocet [A], L'humanité est donc le seul fondement de cette cession ; on a pensé que le créancier aurait mauvaise grâce à se prévaloir du silence de la convention pour refuser ce bénéfice à la caution. Le droit ne doit pas être poussé jusqu'à une subtilité si rigoureuse.

Voilà donc la différence bien marquée entre le cautionnement et le mandatant pecunia credenda. Les esprits studieux doivent bien se garder de confondre deux situations si nettement tranchées et gouvernées par des idées si dissemblables.

Je ne dois pas laisser ignorer cependant que Cujas, qui a si bien fait ressortir cette différence, du reste, attestée par tout le droit, a varié sur la conciliation de la loi 95 , § 1 1 , Dig., de solut , avec la loi 15 , $ 1 , Dig., de fidej., et qu'il lui est même échappé de dire , dans d'autres parties de ses ouvrages , que la décision de Papinien est applicable au fidejusseur aussi bien qu'au mandalor pecunia cretknda [5]. Adresserons-nous à Cf. grand esprit le reproche d'incohérence et de versatilité? L'aurions nous cru par hitsard à l'abri des faiblesses qui font faillir les plus fermes jugements? Et puis, ces varialions sont-elles l'effet de la distraction, ou le résultat d'un progrès? Ce qui parait certain , c'est que Cujas a longtemps hésité avant d'arriver à la connaissance de cette vérité dont nous lui devons la révélation, savoir, qu'il est impossible de trouver dans les lois romaines aucun texte qui oblige le créancier à céder au fidéjusseur autre chose que ses actions telles quelles. Tout ce qu'il a dit de contraire se trouve dans ses oeuvres posthumes. En est-il responsable en*

Il | Faut. I. 17, Dig.. d* fidej. - L. 2, CoJ., de fidej. [i] Offîc. 1, 16.— Mon comm. de la Pretcription, n» 141.

(à) Sur la loi 2, au CoJ., de fidej.

[i] Voy. la loi S, $ quanquam, Dig., de aq. rl aq. pluu.

[5] Sur la loi 95, J 11, Dig., de tolul. (au lit. 28, des Çuett. de Papin.}. — Sur la loi 15, $ 1, Dig., de fidej. sur l« livre 51, Dig., Salvii Jubani).

| vers le public? Sa véritable et définitive opinion j ne se trouve-l-elle pas consignée dans ce qu'il a I publié lui-même, c'est-à-dire dans son commentaire de la loi T2 , Dig., de pactis? Cujas est un de ces génies progressifs dont on peut dire : Vires acquirit eundo. Bien souvent les changements d'opinion qui lui ont été reprochés sont des perfectionnements dont la science lui doit être reconnaissante [6].

Je dirai la même chose de Pothier : ce jurisconsulte applique, dans ses Pandcctes [7] , au fidejusseur, la loi 95, § 11 , Dig., de solut. Entraîné, pour le moment, par l'interprétation de Cujas, sans se souvenir que Cujas lui-même a détruit ailleurs les bases de relie application , il confond les deux positions si diverses de la fidëjussion et du mandatum pecunia credenda.

Mais suivez-le dans ses ouvrages postérieurs , et vous le verrex, dans son Traité des Obligations, déclarer que la loi 95, § 11, Dig., de solut., n'est pas décisive pour le fidejusseur [8). La vérité se trouve dans celle opinion qui esl la dernière et qui réforme manifestement la précédente.

Non ! ta loi 95, § 1 1 , Dig., de tolulionibus , n'est pas décisive. Elle est si peu décisive qu'elle concerne une hypothèse fondamentalement différente; et la confusion serait grande si on la considérait comme la règle du cautionnement !

J'ai cru essentiel d'insister sur ces détails. Dans une matière aussi grave que celle dont s'occupe notre article , la tradition historique est de la plus grande importance. On ne peut la conserver pure et vraie qu'en ne déplaçant pas les textes de leur cadre et de leur point de vue.

533. Voilà donc le droit romain , tel que l'ont pratiqué les jurisconsultes de l'époque classique, et tel qu'il s'est continué jusqu'à Justinien. Il en résulte que s'il y a , en jurisprudence , beaucoup de circonstances où la cession d'actions doit èlre faite par le cédant avec garantie dos fautes par lesquelles il a amoindri ou perdu ces actions [9l, il en est d'autres où le cédant n'est tenu de céder ses actions que telles qu'il les a. Or le créancier est, à l'égard du fidejusseur, daus cette position , d'après le droit antérieur à Justinien [10. Les contradictions que nous avons relevées sur ce point dans les ouvrages de Cujas et de Pothier, ne servent qu'à mettre cette vérité daus un jour plus frappant. Elles montrent qu'après avoir talonné, ces deux hommes éminents se sont reformés eux-mêmes , et que leur dernier mol , celui auquel nous nous arrêtons , a été le fruil de la méditation des textes.

[6) Je revicoaiur ceci infra, n« 543, 544, 545. |7| De fidej., n« 47.

j»] L. 95. S H. Dig., detoiut. - 45, Dig., J« a<im. tulor. — 35, S 4. Dig., de conl. empt., etc., «Me.

110] Junye F«-re, ration, tur la loi 35, $ 4, Dig., de cont. empt.

Sous Justinien, un grand changement fut introduit. Le fidéjusseur fut investi de l'exception de discussion [1]. Poursuivi par le créancier, il eut le droit de lui dire : u Je veux qu'avant de recourir sur moi vous discutiez le débiteur principal. » Et ce droit eut pour conséquence nécessaire de mettre le créancier daus l'obligation de ne rien faire qui fût de nature à en priver le fidéjusseur directement ou indirectement. Si un créancier eût pu, par des convention* passées avec son débiteur, se mettre dans l'impossibilité de lui rien demander, que serait devenue l'utilité de l'exception de discussion ? n'anrait-elle pas été illusoire? Pouvait-il dépendre d'un créancier de priver, par son fait, le fidéjusseur du bénéfice de la loi? Supposons qu'un créancier eût passé avec son débiteur cette convention : « Je promets, par égard pour votre personne, de » ne pas vous demander ce que vous devet, mais » je me réserve de le demander à votre fidéjus- » aeur [2]; o convention valable dans l'ancien droit [3|; que serait-il arrivé lorsque ce même créancier aurait intenté son action contre le fidéjusseur? Le fidéjusseur, armé de la novelle, l'aurait renvoyé à la discussion du débiteur principal , et lui , il aurait été obligé d'avouer qu'il avait rendu cette discussion impossible par ses arrangements particuliers avec le débiteur ! Mais le fidéjusseur ne lui aurait-il pas répondu victorieusement : « Il ne dépend pas de vous de me priver de ma sauvegarde! vous n'êtes pas maître de vous placer au-dessus de la novelle, audessus de ce droit nouveau qui, à la différence du droit ancien, ne me fait porter le poids de l'obligalion principale , à moi qui ai opposé l'exception de discussion , qu'autant que le débiteur principal est insolvable? Vous ne pouvea à votre gré augmenter ma responsabilité hors de ce cas, et substituer à la force majeure, qui vous met dans l'impossibilité de vous faire payer, un fait volontaire émané de vous qui s'oppo«c a ce que vous vous fassiez payer par lui [4j? »Ce langage, je le répète , serait triomphant ; il ne le serait pas moins si le créancier avait laissé perdre son droit contre le débiteur principal par quelque autre cause que ce soit . imputable à sa volonté, à sa faute, à sa négligence. Car, comme le dit Favre, on irait droit à l'absurde si l'on admettait que le fait du créancier peut priver le fidéjusseur du bénéfice de la loi [5].

Or, dès l'instant que le créancier est tenu . par l'effet irrésistible de la novelle, de conserver son droit intact contre le débiteur principal , il s'ensuit que lorsque arrive la cession d'actions, il ne lui suffit plus de céder ses actions telles quelles ; il faut qu'il les cède intactes, afin que le fidéjusseur, mis à sa place par cette cession ,

t j Supra, H* 82">.

2] Ulp., \. M, lK S ,.<ft partit.

3] Supra, n» 505.

4] Cuj». .tir I. loi 22,|Dig., Ht paclit. - Poil.icr. Obtig., n° 381. - Suyra. no 506.

trouve dana la discussion qu'il fait lui-même des facultés du débiteur, les ressources que le créancier y aurait trouvées s'il l'avait renvoyé à faire celte discussion. Le fidéjusseur qui consent à payer sans opposer le bénéfice de discussion , mais avec la réserve implicite de la cession des actions, ne saurait être de plus mauvaise condition quand il se contente de cette cession , que lorsqu'il renvoie le créancier à discuter le débiteur principal. Déplus, le créancier à qui le fidéjusseur fait la grâce de ne pas le retarder par l'exception dilatoire de discussion , ne doit pas vouloir que le fidéjusseur soit plus maltraité par la cession d'actions, qu'il ne léserait par le bénéfice de discussion.

534. Voilà quelle est 1a véritable source du point de droit déposé dans notre article. Il n'est pas le pur corollaire de l'obligation où est le créancier de céder ses actions contre le débiteur principal. Car nous venons de le voir : avant Justinien cette obligation existait [6] , et cependant il suffisait au créancier de céder ses actions telles quelles; le créancier la remplissait, cette obligation, en investissant le fidéjusseur de ses droits tels qu'il lui avait plu de les faire, tels qu'ils existaient au moment de la cession. Ce n'est que depuis l'introduction du bénéfice de discussion , et par l'effet de cette innovation . qu'il en a été autrement. Comme la novelle de Justinien a établi un ordre de poursuites favorable au fidéjusseur ; un ordre de poursuites qui exige l'épuisement des facultés du débiteur avant d'arriver au fidéjusseur, on a été naturellement conduit à celle conclusion, savoir : que la volonté du créancier ne peut rendre impossible la discussion du patrimoine qui doit répondre en premier ordre el sauvegarder le fidéjusseur ; que le créancier n'est plus le maître d'abdiquer ou de négliger des droits dans lesquels la loi a entendu que le Gdéjusseur trouverait un rempart; qu'il doit, au contraire, les conserver intacts, moins pour lui-même qui , après tout, pourrait y renoncer s'il était seul , que pour le fidéjusseur dont autrement il sacrifierait la position. Et, dès lors, la cession d'actions, influencée par ce droit nouveau , a perdu une partie de son caractère primitif. Elle n'a plus été un simple acte de bienfaisance et d'humanité , une de ces libéralités sans conséquence qu'on accorde parce qu'on n'a pas d'intérêt à les refuser. A l'obligation de céder ses actions, déjà consacrée par le droit ancien , esl venue se joindre , de par le droit nouveau , l'obligation de les céder entières et conservées .

535. J'appuie sur celte origine de notre article et du droit qu'il sanctionne, car l'importance en est grande, et c'est par elle qu'on trouve la

Loc. eit.

L. 17, Dis., tiepdej. (Fiat). — Fawiurl» loi 2-2, Dig., (Upacm.

DU CAUTIONNEMENT

clef de beaucoup de point» diffîcultueux en rette matière. Dan» son chapitre de la cession d'actions, Polhier a eu le tort , non pas seulement de ne la point mettre en lumière, mai» même de ne pas expliquer du tout pourquoi le» lois du Digeste, qui se eontentent d'une cession telle quelle , ne sont pas suivies [1]. Celte raison (qu'il connaissait a merveille du resle) . il faut allrr la chercher dans une autre parlie de son Traité des Obligations, où on la trouve comme perdue et jetée par hasard [2] . Il semble même que Pothier ne s'en soit plus souvenu quand il en est venu à traiter ex professo la cession d'actions; et cet oubli , reflet des fausses idées qui dans ses Paudectes défigurent la cession d'action» |3j. répand une fâcheuse obscurité sur cette partie de l'incomparable Traité des Obligations. On va en juger.

536. Quand, en effet, Pothier veut montrer le fondement de la cession d'action» , il dit avec sa bonhomie charmante de simplicité : « Cette » obligation du créancier de céder ses actions » est fondée sur cette règle d'équité, qu'étant » obligés d'aimer tous les hommes, nous som- >• me* obligés de leur accorder toutes les choses » qu'ils ont intérêt d'avoir , lorsque nous pnu- » tons Us leur aceorder sans qu'il nous en coûte >» rien [4). »

C'est très-bien! et je comprends parfaitement l'opportunité de celte morale quand on entend la cession d'actions à la manière d'Ulpien et de Juliatius. Mais . je l'avoue , mon esprit est bientôt dérouté quand ou la fait servir de préamhule à la condamnation du créancier dont on exige, non plus une cession de ce qu'il a, mais une cession de ce qu'il devrait avoir. Comment Pothier peut -il dire qu'il n'en conte rien à ce créancier lorsqu'il le constitue le procureur du lidéju.sseur , lorsqu'il lui commande une vigilance plus giandc que pour ses propre» affaires, lorsqu'il le punit , par la perte de son droit , de ce qu'il a use de ce droit sans penser à conserver les intérêts du fidéjusseur!

Favre étail hien mieux entré dan» le fond des choses quand il faisait celte observation : Atque nocerel credilori remedium de quo agimus (cedendarum actionum) ti, quoniai

possei, SI AS QU0OCB AMITTERET [5j.

[11 OMij .n» 520.

DefideJ., »° 47 «150.

fi" 519.

1 onjerl., lîb. m, c. 15. «• 11.

Sur In loi 2, Cod., de fîdrj il» 2.

1,1 fldejutsori prode/t et eedenti nibit nocet. (Iloiwaii, toc tU )

|8] Vnet Utt ft<lej.,Z* . Ap?è* moir parlé du fidéju»- »eur mdemnilatit, qui était celui <|iii camionnai! ce qui! le créancier or pouvait retirer de la diteuttion «les hien» du débiteur et de* Ç*£cn par lui donnéi, il dit que le créancier < -t re.portMild* de ta négligence : Cum verum fit, creditorem potuute aiiunde, quam a fidtjuttore indemnitatit, tuum credilum tatvum habere, adeoque et ti \ tatvum non habet,

637. D'où vient cette incohérence dans la doctrine d'un auteur ordinairement si clair et d'un esprit si juste? Elle vient de ce qu'il a oublié les changements introduits par Justiuien dans la jurisprudence classique, et qu'il raisonne de la cession d'actions, telle que l'a laissée le droit de la novelle 4 , comme on en aurait raisonné avant la naissauce du bénéfice de discussion. I. anachronisme est grave, et Polhier aurait dû voir que si la cession d actions n'était plus cette cession telle quelle d'autrefois, c'est qu'il y avait eu une cause qui avait modifié la raison première de non établissement . Et cette cause , c'est le bénéfice de discussion , lequel , en investissant le fidéjusseur du droit de dire au créancier : « Vous ne pouves me priver par » votre fait d'une concession que la loi m'a ac- » cordée , » oblige nécessairement le créancier à conserver l'intégrité de »es actions contre le débiteur.

Au surplus, Pothier n'est pas le seul auquel un pareil reproche peut être adressé. Beaucoup d'auteurs l'ont encouru , Doneau [6] par exemple ; ne faisant pas attention qu'en rattachant l'exception cedendarum à des motifs d'humanité [7] , ils expliquent tout autre chose que la cession d'actions accompagnée de la responsabilité du créancier.

Néanmoins, d'autres jurisconsultes ne s'y sont pas trompés. Ils ont vu à merveille que, depuis l'introduction du bénéfice de discussion, le créancier a été soumis .. l'obligation de ne rien faire qui altère la puissance et l'énergie de se» actions; et sous ce rapport ils ont très-bien comparé le fidéjusseur simple au fidéjusseur in~ demnilatis [8] dont nous avons parlé <upra [9] , lequel était responsable d'avoir laissé perdre par sa faute les sûretés qui pouvaient lui procurer une discussion efficace desbiens du débiteur [10).

Quoi qu'il en soit de ces explications diverses de l'effet de la cession d'actions, il est certain qu'au fond tous les jurisconsulte» étaient d'accord pour que le créancier ne se bornât pas à céder se» actions telles quelles [1 1]. Il n'y a pas de point de jurisprudence mieux constaté et plus généralement établi. Il est vrai que le président Favre avait tenté de l'ébranler [1 2] ; mais il n'avait pas fait attention que ses arguments,

ett.ee si ta t vu m habuittet, dum quod quit ex tua cufpa ,/amnum tentii, non inteitigitur damnum tentire. (L. 41, Dig., hoc. I.)

I»ui» il ajoute : Quiut ,te fldejutsort indemnitaire dit:tum, ad aliot timplicdtr ai.enam obhitationem tua fid* ette tubdilum, raoBiictNOtJH «rogna » sut mm*, »i in l

'■>•>>> oaoïwi» ikii iicctiionu nom «bi«i>i«ti»v«*ikt, eo

quod powl mduclam a Juttiuiano banc ontimt excepi ion fin fldejuttorct... non alio videntur toco habendi, '! »•"• qto oiim acrepti m id quod a débiter* vet est pignore acquiri non pottel,

l»l >«• 224 et 231.

[10/ Arg. de la loi 41. l)ig., de fidej. Mode» t. [t I ] Aux «meurt indiqué» joigne* Heritigiua, c. 27, n« 13; Deluca [fUeredtto. diac. 145, n» 7).

[12] Conject., lib. «, «. 15.

CHÀP. TH. — ART. 2037.

tirés des textes antérieurs à Jtistinien , étaient san« aucune valeur depuis l'introduction du bénéfice de discussion . D'ailleurs cette opinion était fejetée par les jurisconsultes protiques dans le nombre de» thèses d'école , cl le cardinal Deluca reproche sévèrement à Favre [1 ) cette tentative pour renverser des usages établis dans tous les tribunaux.

538. Le Code civil a marché sur les traces de cet ancien droit; il ne pouvait s'en séparer. Mais le Code ne dit pas ses motifs. Il ordonne et ne raisonne pas. C'est au bon sens de l'interprète à trouver la philosophie de la loi. Or on ne peut pas dire que l'art. 2037 se soit inspiré des raisons de Polluer, comme on à souvent cou tu m* de le répéter; car il est remarquable que Pothier n'a cherché à en donner aucune pour justifier l'abandon de la jurisprudence classique et la rigueur de l'obligation imposée au créancier par le droit nouveau. Il arrête constamment ses explications au bénéfice d? cession tel que les anciens jurisconsultes de Rome l'avaient compris. Or ces explications ne sont plus suffisantes, nous l'avons vu , pour remonter au principe des effets attribués par le droit nouveou h la cession d'actions. Au surplus , Pothier a touché ailleurs la raison fondamentale du point de droit qui nous occupe , et c'est son autorité même que nous pouvons invoquer.

Quant aux orateurs du gouvernement et du tribunal qui se sont occupés de l'art. 2037 du Code civ., il n'est pas possible de tirer de leurs discours la moindre lumière. Le tribun Chabot et le tribun l.ebary se sont bornés à une paraphrase banale du texte , et Treilbard , en faisant découler l'art. 2037 de l'obligation légale de subroger [2] , n'a pas mis le doigt sur sa source la plus reculée; car, de ce que la subrogation se fait , sous le Code civil , par la puissance de la loi , il ne s'ensuit pas qu'elle doive produire des effets plus étendus que la subrogation nécessairement expresse de l'ancien droit. Or, avant l'introduction du bénéfice de discussion . la cession d'actions, par sa propre puissance, n'était accompagnée d'aucune obligation de conserver imposée au créancier. Donc, elle ne devrait pas avoir sous le Code civil une plus grande verlu , si le bénéfice de discussion ne conduisait virtuellement à lui attribuer un supplément de force dont elle manquail auparavant.

539. C'est ce que reconnaît Dupret dans une savante dissertation sur le bénéfice cedendurum nrdonum [3]; dissertation dont nous nous emparons ici, quoique nous ayons à la combattre tout à l'heure. Dupret établit à merveille [4] (et cette vérité ne saurait être douteuse pour aucun de ceux qui ont étudié ce sujet historiquement) que l'art. 1251 , qui accorde la subro-

[1] De credito. diic. 1 15, n» 7.

[*] Fenet, t. 15, p. 45.

[3] Revue étrangère de Fœlis, juin 1843. (T. «, ». 101 •t 505.;

gation légale dans les droits du créancier, ne conduit pas nécessairement à obliger ce créancier à conserver ses actions entières ; il suffit qu'il ne les perde pas frauduleusement. L'article 1251 , par sa propre énergie, n'empêche pas le créancier d'user de son droit et de disposer de ce qui lui appartient. Qui jurt $w> utUur neminem Ictdit. Si l'art. 1251 n'avait pas un complément , il ne porterait pas dans sa formule celte conséquence grave : que le créancier ne remplit pas le vceu de la loi quand il cède les actions qu'il a , et qu'il faut encore qu'il cède celles qu'il avait ab initia'. L'art. 1251 n'a fait qu'accorder une cession légale qui dans l'ancien droit devait être formelle et expresse. Or cette cession expresse et formelle n'aurait jamais pu conduire logiquement à la responsabilité qui pèse sur le créancier (l'ancien droit romain en est la preuve éclatante) , si , à l'obligation de céder, n'était venue se joindre, par l'effet d'une grave innovation, l'obligation de conserver. Cette innovation, nous l'avons expliquée. C'est le bénéfice de discussion. Treilhard a partagé l'oubli de beaucoup d'autres; il est resté dans son exposé.

540. Ne nous abusons nous pas ce| quand noua attribuons au bénéfice de discussion celte aggravation de l'obligation du créancier?

Oui, si nous en croyons Dupret dans la dissertation remarquable que nous venons de citer . Suivant cet estimable et savant professeur, l'introduction du bénéfice de discussion n'a exercé aucune influence sur l'exceplion ctdendarvm aetionum [5], et l'art. 2037 n'est nullement un corollaire de ce même bénéfice. Mais celle opinion, qui est aussi celle de Ponsot [0], ne nous parait pas admissible.

541 . Et d'abord nous accordons à Dupret qu'il n'y a pas dans les Pandectes un seul texte qui accorde au fidéjusseur l'exception eedendarum, lorsque, sans fraude, mais par son propre fait, il avait rendu la cession inqiossibie. Ce silence des Pandectes, loin d'être une objection contre nous, est, au contraire, l'une des plus solides bases de notre opinion. Il prouve bien que l'exception ctdtndarum, telle qu'elle a été entendue après Justinien. ne provient pas de principes déposés dans la jurisprudence classique ; qu'il a fallu un élément nouveau pour lui donner une plus grande portée; que, sans cet élément, elle ne l'aurait jamais acquise et serait restée sous l'influence de cette idée que la subrogation dans les droits du créancier n'est autre chose qu'un bienfait qu'on ne saurait sans ingratitude retourner contre le créancier.

Ouel esl cet élément nouveau? Suivant moi, c'est la novellc 4, et la raison est ici d'accord

(4j P. 519, n«53, et [5] N«S0, it,2!), 4 [6] F. 411.

DU CAUTIONNEMENT

avec la série historique; car l'exception de discussion a nécessairement impose an créancier le droit de conserver ses actions ; et, dès lors, elle a ajouté à l'obligation de céder l'obligation de garder et surveiller la conservation de ses garanties, k

542. Suivant Dupret, an contraire, il semble que la nouvelle manière de comprendre le bénéfice cedendarum n'ait été que le résultat d'une mauvaise intelligence des lois, et une extension arbitraire des interprètes f1].On a appliqué aux fidéjusseurs fVoeten offre un exemple) [2] la loi 95, S 11, Dig., desolut., qui ne concerne que le mandata* pecuniœ credendœ [3] !

Mais d'abord, entre deux opinions dont l'une trouve à la loi une origine réfléchie . et dont l'autre lui donne pour base une méprise , je pense qu'il n'y a pas à hésiter. Sans croire à l'infaillibilité du'législnleur. j'aime mieux supposer qu'il s'est laissé conduire par la raison.

Et puis, où donc est l'erreur reprochée à Voet et autres interprètes par Dupret d'avoir donné pour règle de la position du fidéjusseur la loi 9i), § 1 1, Dig., de salut., qui n'a été faite que pour les mandatons jtecuniœ credendœ? Sans doute, au point de vue du droit des Pandectes, la confusion serait inexcusable [t] ; mais, depuis l'introduction du bénéfice de discussion, le lidcjusseur, plus protégé, mieux garanti, a pu argumenter de la loi 95. $ 11, parce que sa position a été rapprochée de celle du mandaior pecuniœ credendœ.

543. Maintenant, voyons par quelles raisons Dupret refuse à l'exception de discussion l'influence que nous lui attribuons sur le bénéfice cedendarum.

L'exception de discussion, dit-il, n'est qu'une grâce accordée au fidéjusseur et basée sur la règle Quod tibi non nacet cl alleri prodest, etc. [5). Elle ne doit pas être le prétexte d'un dommage pour le créancier. On ne peut donc pas en tirer la conséquence que le créancier est responsable des renonciations, abandons, remises qu'il a faits de bonne foi en usant de son droit .

544. Que le bénéfice de discussion soit le résultat d'une faveur accordée au fidéjusseur contre la rigueur du droit, c'est ce que nous avons enseigné nous-mêmes ci-dessus Ift), et ce que nous i alitions ici sans restriction. Mais il n'en est pas moins vrai que cette faveur, conseillée et excusée peut-être par la pitié dont est digne celui qui est recherché pour les dettes d autrui, a modéré et limité le droit du créancier [7]. Ne disons pas que lorsqu'on exige du créancier qu'il discute préalablement les biens du débiteur, on ne fait que lui J

21 DefidfJ.. n« 29.

[51 Jrf..n« 15. «5. 30, 39, n» 4.

[4; Supra, te 532, |5] l'oihier, Oblig.. n n 413.

18] N«« «24, 230, 23t. el n» 23.

utile pour le fidéjusseur sans avoir rien de dommageable pour lui : car on lui impose l'obligation gênante de souffrir un relard dans le recouvrement de son dû, de plus on met des entraves à ses affaires [8], et l'art. 2024 est témoin de. quelle responsabilité il est chargé s'il laisse tomber par sa faute le débiteur dans l'insolvabilité (9]. Ce serait. donc une grande erreur que d'assimiler l 'obligation de discuter le débiteur à l'obligation de céder au fidéjusseur les obligations telles qu'elles de l'ancien droit romain. Dans ce dernier cas, il était vrai de dire que l'on ne faisait que demander au créancier une chose utile au fidéjusseur sans avoir rien de dommageable pour lui. Mus il en est tout autrement de l'obligation de discuter le débiteur, obligation qui prive le créancier d'un droit acquis, qui paralyse le mouvement de ses affaires et la rentrée de ses fonds, et engage sa responsabilité. Dupret n'est donc pas dans le vrai quand il applique au bénéfice de discussion la maxime Quod tibi non nocei, etc. Il est certain, au contraire, que la discussion du débiteur a été considérée de tout temps comme une dérogation à la convention, comme une entrave à la célérité des négociations, comme une gêne pour le crédit, comme une rigueur dommageable pour le créancier. Et c'est à ces titres qu'il a été proscrit des relations commerciales [10] ; c'est à ce titre qu'on a toujours accueilli avec faveur les renonciations du fidéjusseur à ce privilège gênant; c'est à ce titre que la loi en a fait une exception dilatoire qu'on est censé avoir répudiée si l'on n'en use pas in limine lilis.

Nous ne lui appliquerons donc pas les raisonnements par lesquels nous avons essayé . au n° 536, de montrer l'insuffisance des explications de Polbier sur la base de la cession d'actions. Dupret, en essayant de les étendre au bénéfice de discussion, méconnaît le caractère de cette exception, dont il est impossible de dire : Quod tibi non nocet, etc. ; car elle est toujours une obligation pesante pour le créancier.

545. Rappelons, en effet, l'art. 2024 que nous venons de toucher. Comment, en présence de cet article, serait-il possible de soutenir que l'exception de discussion ne nuit pas grandement aux intérêts du créancier, et que tout ce qui en peut résulter de plus fâcheux, ce n'est qu'un léger retard [11] t

Comment! voilà le créancier qui. contre toutes les règles défendues par Pothier et autres [12], va devenir responsable, dans certains cas, de l'insolvabilité du débiteur, que l'on renvoie à discuter, et on prétendrait que l'exception de discussion n'est que l'application saus

[7] Supra, a» 225.

[il] Duprel, n» 20.

[12] Supra, n«.*78, 277.

conséquence de la règle Quod tibi non noeet !