Eh bien! celte gène n'est pas la seule

Non-seulement le créancier est responsable de l'insolvabilité du débiteur survenue par sa faute depuis qu'il a été requis de discuter le débiteur et que les fonds nécessaires pour la discussion ont été avmcés ou consignés par le fidéjusseur ; mais il est encore responsable de l'impossibilité où il s'est mis de discuter le débiteur par des abandons, renonciations et remises antérieurs à la réquisition de discussion. Car il serait absurde (je me sers des expressions de Favre) [1] de vouloir que le fait du créancier privât le fidéjusseur du bénéfice de la loi. Aussi avonsnous vu, par la comparaison de la loi 22, Dig., de part., avec la novelle 4, que le bénéfice de discussion a eu pour effet nécessaire de renverser tous « es pactes par lesquels le créancier renonçait à ses garanties ou à ses actions contre le débiteur . pactes que l'ancien droit respectait (2], mais dont Cujas, Favre cl Pothier ont montré l'incompatibilité avec le bénéfice de discussion [3].

Sans doute, nous ne dirons pas que le simple fait de l'insolvabilité du débiteur, survenue avant la réquisition de discussion, peut servir d'objection au fîdéjusseur aussi bien que lorsqu'elle est survenue après la réquisition de discussion et l'avance des frais. Une telle rigueur n'est ni dans le texte, ni dans l'esprit de la loi, et nous verrons plus bas qu'il ne faut pas confondre la simple insolvabilité du débiteur, arrivant à la suite de ménagements gardés par le créancier, avec la perle de garanties formelles occasionnée par sa faute, par son fait, sa volonté [4], Ce que nous soutenons ici, c'est que le créancier n'a pas besoin d'être requis de discuter les biens du débiteur pour être responsable de l'impossibilité où il s'est mis de faire une discussion utile par ses renonciations ou par son fait. S'il a des hypothèques, des inscriptions, des garanties, il doit garder et conserver tout cela ; il ne peut y renoncer au préjudice du fidéjusscur sans lui enlever les avantage* d'une discussion qui est sa sauvegarde, et tans heurter, par conséquent, la volonté du législateur.

547. C'est ce qu'a très-bien aperçu Voet lorsque, depuis le rétablissement du bénéfice de discussion, il compare le fîdéjusseur simple au fîdéjusseur intkmnitatit. L'obligation de discuter le débiteur imposée au créancier a nécessairement conduit l'esprit logique et judicieux de cet auteur à conclure que, lors même que le fîdéjusseur est une caution pure et simple, le créancier ne peut pas plus lui enlever le bénéfice de la loi qu'il ne peut lui enlever le bénéfice

[I] Supra, n» J>".3.

[3] N« 533. tupra.

[41 Infra, no 569.

de la convention lorsque le cautionnement est celui d'un fîdéjusseur indemnitatîs.

Dupret croit réfuter Voet avec avantage en établissant que le fidé|usseur pur et simple diffère beaucoup du fîdéjusseur indemnitalin [5]. Rien n'est plus vrai, et j'ai moi-même insisté ailleurs [6] sur les différences capitales qui existent entre le cautionnement pur et simple et le cautionnement indemnitatù. Le cautionnement est un contrat non conditionnel, le cautionnement indemnilatis est conditionnel [ 7 ] ; et comme l'obligation de discuter ledébiteur, alors qu'elle est imposée par forme de condition suspensive. $ine qua non, et substantielle, est plus étroite que lorsque le fidéjusseur n'en a pas fait l'objet d'une stipulation aussi énergique, s'en rapportant aux prévisions de la loi, se réservant la faculté d'en user ou de n'en user pas, il s'ensuit que le créancier est tenu, dans le premier cas, d'une diligence plus grande que dans le second. Aussi verrons-nous tout à l'heure que lorsque le fidéjusseur n'est qu'un fidéjusseur indemnitatit, le créancier doit tellement veiller sur le débiteur qu'il répond de son insolvabilité si, par trop de lenteur à le poursuivre, il a attendu qu'il dissipât ses ressources et ses moyens de payer [8] ; tandis qu'il n'en saurait être ainsi toutes les fois que le fidéjusseur s'est obligé purement et simplement [9j. Mais de ce que l'obligation de discuter, stipulée par forme de condition suspensive, assujettit le créancier à des devoirs très-rigoureux auxquels ne conduit pas le simple bénéfice de discussion, il ne serait pas rationnel de conclure que ce bénéfice laisse le créancier libre de faire ce qu'il veut des garanties sur lesquelles il peut, en premier ordre, assurer son payement. Le bon sens indique que le droit du créancier d'user de son droit est surle-champ limité par le droit du fidéjusseur de n'être pas privé du bénéfice de discussion par le fait de ce même créancier.

548. La preuve en est (je ne saurais trop le répéter) dans la conciliation de la loi 22, Dig., de partit, avec la novelle 4. Dupret ne veut pas cependant qu'on y trouve cette démonstration, et voici comment se traduit son argumentation.

Lorsque, dans l'ancien droit romain, le créancier avait promis du débiteur de ne pas l'inquiéter et de concentrer ses poursuites sur le fidéjusseur, ce dernier ne pouvait sans aucun doute se. prévaloir de ce pacte , tout personnel au débiteur. Mais, par un moyen détourné, il ne lui était cependant pas impossible d'en recueillir le bénéfice; il pouvait appeler en cause le débiteur principal afin que celui-ci proposât

(6] Supra, n« 224. 231.

[7] Jb„ n« 23. — Vmoius, quant, efeet., 2, 42. [8] lnfra, n«« 558 et 559.

[8J /ô., o« 568. SR9. - Vinniii., quœtl. attela,, , 42.

DO CAUTIONNEMENT

lui-même l'exception [1]. C'est ce qu'enseigne

Voet M.

Plus tard. Justinien a établi ou rétahli le bénéfice de discussion. Qu'e*t-il arrivé? que le Gdéjussenr a pu argumenter do cette innovation pour opposer l'exception cedendarum ? Pas du tout. Le fidéjusseur, à qui le pacte de non petendo ne profitait ni ne nuisait, a été fondé a dire au créancier : DUeulet le débiteur principal avant de venir jusqu'à moi: et alors le créancier «'est trouvé acculé dans une impasse, ne pouvant pas agir contre le fidéjusseur a cause de l'exception ordinit , ne pouvant pas agir contre le débiteur a cause du pacte de non petendo [3].

Voici ma réponse :

D'abord, il ne faut pas perdre de vue la thèse qui nous occupe depuis le n* 643, savoir, que le bénéfice de discussion n'est pas une simple grâce dont le droit du créancier ne doit j imais souffrir, ainsi que Du prêt l'a avancé. Or il suffit d'un instant de réflexion pour apercevoir que les observations de Dupret sur la loi 22, Dig., de paclii, combinée avec la novelle, sont la meilleure démonstration de la restriction marquée que le bénéfice de discussion a fait subir au droit du créancier.

Je veux cependant faire un pettt amendement à son commentaire, et cela pour l'bonneur des textes plutôt que pour le besoin de ma réfutation. Il dit que le fidéjusseur aurait appelé le débiteur pour qu'il opposât lui-même l'exception. Mais, en supposant que le fidéjusseur poursuivi aurait eu le temps et le droit d'exiger que le débiteur principal lui mis en cause pour opposer lui-même l'exception née du pacte de non petrndo, il est clair que ce pacte n'aurait pas eu la moindre influence sur le débat. En effet, le créancier a une action contre le fidéjusseur; il se l'est réservée par le pacte de non pettndo. Il reste dans son droit en poursuivant le fidéjusseur, et il faut dire avec Cujas : Itaque rette petei ereditor a fldejusiorc, quamvi» a reo petere non potsit [41. Comment, en effet, cet état des choses pourrait-il charger pur la mise en canne du débiteur et par son exception? A ce dernier le créancier répondrait : « Que vous ai- » je prorois? de ne vous rien demander? Aussi » ne vous demandé-je rien ! C'est votre fidéjus- » seur que je poursuis, et je m'en suis réservé le » droit par ce pacte que vous m'opposet. Voua » n'avez donc pas à exciper, dans ce débat, de » notre convention ; vous n'y pouvet intervenir » que comme tenu, à l'égard de votre fldéjus- » seur, par les obligations du mandat, n

Ce langage serait irrésistible. Aussi Voet, cité par Dupret, n'a-t-il rien enseigné qui le contra-

[1] L'exception née du parte.

12] Âd Pand., de partit fli».S, lit. 14, n« 14). Mai» ce u'e«t pas tout à fait ce que dit Voet.

|4) Sur la loi 23, Dig., dtpacUt.

rie. Tout ce que dit Voet, c'est que le débiteur aurait pu être forcé de prendre la défense du fidéjusseur en sa qualité de mandant [5 Mais ceci ne regarde pas le créancier. Que le débiteur intervienne pour payer a la place du fidéjusseur, peu importo an créancier qui n'en aura pas moins procédé régulièrement et obtenu les fins de sa demande. Et, loin que le fidéjusseur et le débiteur puissent tirer quelque exception contre lui du pacte de non pelendo, c'est le débiteur au contraire qui, par son intervention à titre de mnndanl du fl-léjusseur, par son offre de prendre son fait et ratise, renonce a son ciception. En un mot, le fidéjusseur a été bien poursuivi, il ne se sauve que par le recours de l'action mandali contraria qu'il n'a jamais été dans ta pensée de personne de lui enlever.

Ainsi donc, d'après l'ancien droit, la poursuite du créancier contre le fidéjusseur ne peut être arrêtée par aucun moyen direct ou indirect tiré du pacte de non petendo. Voet , loin de me contredire , ne fait que confirmer ce que je dis ici.

Arrive, avec Justinien, le bénéfice de discussion. Dès ce moment les choses changent, et lé fidéjusseur, en opposant celte exception , en mettant le créancier dans cette impasse dont parle très -bien Dupret, l'avertit, par la rude épreuve de la perte de son droit, qu'il ne lui est plus permis d'en user comme par le passé, en maître absolu qui se retranche dans la maxime : Ncmo damnum dal qui jure tuo ulitur.

549. Il est donc établi par ces développements, il est démontré par les textes et par la raison, que le bénéfice de discussion n'est pas une de ces faveurs sans conséquence fondée sur cette règle de morale : 0uod libi non noeet H alitri prodest [6]. Il est clair pour tous que celte innovation de Justinien a limité le droit du créancier dans la juste mesure nécessaire pour ne pas nuire au droit du fidéjusseur.

550. Ceci étant constant , il n'y i qu'un pas à faire pour arriver à cette autre vérité qui découle de celle-là, savoir, que la cession d'actions qui dans l'ancien droit était salisfactoire, quand même elle ne transmettait au fidéjusseur que des actions telles quelles [7], a du être détonnais une cession d'actions non amoindries par le fait du créancier. Nous ne répéterons pas ici les raisonnements que nous avons présentes ci-dessus pour faire toucher au doigt cet enchaînement [8]. L'évidence n'a pas besoin d arguments géminés.

Au surplus, on n'a qu'à parcourir les interprètes qui se sont occupés de la loi 22, Dig., de pacli*. Tous ont senli que cette décision d'Ul-

[5] L. 10, $ pënult., Dig., mandali.

[6] Supra, no 533.

[7] Kavrp iur la loi 22, Dig., dt partit.

pien engageait tout de suite la question de l'étendue de la cession d'actions. Prenons Favre, par exemple [1]. Après avoir exposé le sens de la loi 22. il ne tarde pas à se demander, comme l'avait fait Cnjas, si le fidéjusseur actionné par le créancier ne pourra pas trouver un refuge dans la cession d'actions, et comme Cujas il répond négativement, parce qu'alors la cession d'actions devait être une cession telle quelle. I.a question de la cession d'actions est donc inhérente à ce sujet; elle en est inséparable, et comme l'introduction du bénéfice de discussion a obligé le créancier à conserver intactes les actions propres à opérer cette discussion, il s'ensuit que la novelle 4 a permis au fidéjusseur actionné de dire au créancier : « Je veux bien ne » pas vous renvoyer à la discussion des biens » du débiteur ; je vais vous payer, mais à la » condition que vous me céderex vos actious, » non pas vos actions telles quelles, mais vos » actions telles que le bénéfice de discussion » vous oblige à les conserver. Ne le voulei-vous » pas? Eb bien ! discutea le débiteur, et, quand » vous revieudrex me trouver après une discus- » sion que vous ave» rendue infructueuse, je » ferai admettre les reproches que vous méritez » pour la perle de vos actions et dont vous ne • voulea pas tenir compte aujourd'hui. »

Et par là le créancier se trouverait encore dans cette impasse signalée par Dupret, impasse dans laquelle il retombe toujours s'il compromet par sa faute des sûretés qui font aussi la sûreté du fidéjusseur.

561. Tout ceci explique pourquoi notre article a érigé en obligation de droit civil ce que Polhier a eu le tort de signaler comme un simple devoir d'équité naturelle. Notre article ne repose pas sur des méprises ; il a sa racine dans la force des choses et dans la raison. Ce n'est pas sans de graves motifs qu'il a donné a la cession d'actions une étendue qu'elle n'avait pa* dans

I ancien droit romain. L'introduction du bénéfice de discussion conduisait le législateur droit à celte extension ; après avoir posé le principe, il n'a fait que déduire la conséquence.

552. Ceci posé, il nous reste à examiner à quelles personnes l'art. 2037 est applicable, et dans quels cas le créancier a encouru la responsabilité portée par cet article. Le premier de ces points n'est pas sans embarras dans la jurisprudence. Mais ces embarras ne sont sérieux que pour ceux qui, prenant l'art. 2037 comme texte écrit, sans remonter à sa source, ne se font pas des idées justes sur le principe qui lui sert de base.

II n'y a pas de plus dangereuse méthode d'interprétation que celle qui se contente de la lettre sans l'animer par un principe supérieur.

C'est pervertir un code, c'est lui enlever son esprit vivifiant, c'est abaisser a la fois et la loi

W San^ompler Pothier, Oblig., n° 381.

et la jurisprudence. J'ajoute que c'est se préparer des difficultés pratiques insurmontables , quoique au premier coup d'osil, rien ne semble plus commode et plus simple que cette soumission au texte matériel. Tandis que d'autres errent à l'aventure sur notre question, n'ayant ni guide ni boussole , ceux qui comme nous ont puise dans la lecture des maîtres une doctrine raisonnee arrivent sans peine aux résultats les plus simples, les plus homogènes, les plus satisfaisants.