Maintenant, comment Saumaise a-t-il

[1] Optra enixior, dit Senf-quc, 6, 17.

[3] Saumaite le reconnaît formellement, et je prend* la que.tiou telle «pt'il la pote. Sed idtm dici polul de

pu donner aux premières le nom de mercenaires, à cause de la récompense à laquelle elles ont droit? Quel abus de mots! quelle confusion d'idées ! Quel oubli de nos textes et de leur distinction entre l'honoraire et le prix ! On serait presque tenté de croire avec Heraldus qu'il a voulu parler le langage de l'envie et de l'invective, si l'on ne savait que, plus lettré que jurisconsulte, il a souvent sacrifié à de purs arguments de grammaire des vérités incontestables dans le droit. Qu'on le sache bien ! notre langue est ainsi faite (et en cela elle a suivi les susceptibilités de la langue de Rome), que ce n'est pas sans une expression de mépris et d'injure qu'on étend le nom de loyers à des récompenses qui n'ont rien de mercenaire et auxquelles un sentiment délicat, plutôt que des préjugés aristocratiques, a donné la dénomination d'honoraires.

208. Saumaise n'a voulu voir dans le titre du Digeste de extraordinariis cognilionibuM qu'une affaire de compétence, et non une question de philosophie. Mais je ne reconnais pas ici le bon sens habituel de ce critique. Et d'abord, pourquoi une question de compétence ne serait-elle pa? dominée par «les raisons philosophiques, comme il y en a au fond de toutes les questions de droit? Depuis quand les éludes du jurisconsulte doivent-elles s'arrèler à l'écorcc des faits, el négliger ou dédaigner les hautes raisons qui les expliquent? Oui! il y a une question de compétence et de procédure dans le titre du Digeste de extraordinariis cognitionibut. Mais cette question est grosse de beaucoup d'autres, qui ne peuvent se résoudre qu'à l'aide de la morale et de la philosophie ; et les jurisconsultes romains n'ont pas reculé. La morale et la philosophie étaient les instruments de leur science. Il les ont mis en œuvre.

209. Pourquoi étail-il si important de déterminer la juridiction devant laquelle devaient être portées les contestations relatives aux honoraires ? parce que les honoraires, alors même qu'ils étaient réglés par une convention, n'étaient pas entièrement soumis, comme le prix d'un louage, à la volonté des parties ; parce que la dignité des professions libérales imposait à ceux qui les exerçaient une juste mesure à laquelle l'arbitraire du juge devait les ramener quand ils s'en étaient écartés par des exagérations. Le magistrat revêtu de ce pouvoir discrétionnaire était le préteur ou le président de la province, qui prononçait lui-même extra ordinem, et d'après les circonstances, sans être lié par la convention, comme en matière de louage. Voilà pourquoi Olpien recherche avec tant de soin quelles sont les professions que le magistrat admet à cette cognition extraordinaire. Voilà pourquoi il s'applique à les distinguer des pro-

servo merctnarlo, ti ainuTBMit convniriBot non contenir, plut quant dominum tcico »a*vii» touy, me ddtgit. \\ 546.

DU MANDAT

îs mercenaires, qui n'ont rien de littéraire et de libéral. Qu'importe, après cela, que dans le nombre il y en ait quolques-unes qui ont perdu le lustre qu'elles avaient à Rome? l'opinion a changé, je l'accorde. Et, par exemple, noua n'assimilerons pas, comme le fait Ulpien, les nourrices aux avocats, aux médecin*, aux professeurs [1 ). Si les Romains tenaient les nourrices en aussi grand honneur que l'était, au* yeux de la république française, l'étranger qui •Tait nourri un vieillard (elle le gratinait du droit de cité), notre manière de voir n'e«>t plus la même à cet égard. Mais, à travers ces modifications dans les distinctions sociales, un principe est reste immuable, et nous en avons doté notre droit. C'est que, malgré le tarif matériel auquel on pourrait, au point de vue économique, rapporter tous les services des hommes, il n'en est pas moins vrai qu'en philosophie et en morale, il existe des professions qui, eu égard à l'intention qui préside à l'accomplissement de leurs services, ne se payent pas par une indemnité égale à leur mérite. Si on récompense l'acte extérieur par un honoraire, on laisse l'intention dans le domaine de la reconnaissance : il y a donc dans ces services un coté gratuit. C'est par cet endroit qu'ils se ratlacheot au mandat, dont la nature est d'être un office, et point au louage, dont I essence est d'être un marché.

De là, la nécessité d'étudier la qualité de* faits qu'on rccounail par uu honoraire, et ceux que l'on achète avec un prix. La morale est ici l'auxiliaire de la jurisprudence ; elle lui prête

La qualité des faits, une fois fixée, engendre la distinction du prix ; ce prix est tantôt équivalent au service, comme dans le louage, tantôt bieu inférieur, comme dans le mandat. On voit que nous avions raison de dire ci-dessus que la qualité des faits et la nature du prix sont deux circonstances qui se tiennent par des liens intimes. De la qualité des faits on conclut à la nature du prix ; de la nature du prix on conclut en définitive au caractère du contrat.

210. L'important, dans l'application de cette belle théorie, où le droit se montre si philosophique et si moral, n'est pan du chercher un

rapport de valeur entre le service lu et |g

somme promise. Ce rapport, calculé comme il devrait l'être sur le taux habituel des récompenses, sur le prix ou sur l'honoraire courant, ne donnerait que des résultats insignifiants ai on le séparait de la qualité de» faits et du mobile dont ces faits dérivent. Le point capital en cette re est donc, mit tout, d'arriver à une apprérigoureuse de la qualité des faits et de i cette appréciation on

1] L. 1, J ull., Dig., de extraord. cognit.

•2) Tant um valet ujui, dit Moodt [loc. cond.) 3] Ulp., I. î, £ 7, Dif., de extraord, coynit.

recherche l'intention, le sentiment d'obligeance et de générosité, l'opinion de l'agent, l'opinion du public, surtout l'esprit de la profession. Il y a des services que tout le inonde juge de la même manière et sur lesquels le doute n'est pas permis. On sait à quoi s'en tenir, par exemple, sur les services que rendent un journalier, un artisan , un homme dont toute l'intelligence est placée dans les mains. D'un autre coté, qui conteste l'excellence inappréciable de certaine* profession* dont le but est d'éclairer l'homme, Je le perfectionner, de se dévouer à sa conservation ? Entre ces deux degrés il y a d'autres professions qui se manifestent par moins d'infériorité ou moins d'éclat On a quelquefois hésité sur et- qu'on en doit fore, et les jurisconsulte* se sont partagé* entre le mandat et le louage. Mais les moeurs out fini par faire cesser ce* incertitudes. L'opinion publique, souveraine en ces matières [2J, et aidée de la distinction des profession* littéraire* et des professions mécaniques |3], des professions libérales et des professions purement mercantiles, a réglé les rangs; en sorte que, dans les matières civiles, il y a bien peu de cas où la question puisse se présenter avec des nuages. Parcourons, en effet, les professions étrangères au commerce.

211. Nous avons parlé ailleurs du professeur qui se livre k un enseignement [4] ; nous venons d'en dire quelques mots avec Sénèqoe. Faut-il rappeler l'heureuse influence du professeur sur la jeunesse et par conséquent sur le bonheur de la patrie [5]? C'est lui qui ouvre l'intelligence et façonne le cœur de* enfants, qui leur prodigue les soins et la surveillance d'un père, qui conserve la chasteté de leur âme et prépare des citoyens k l'État.

tenerot ceu pollirc dacal.

Ul d qui* cera val mm facit : eiigno ui ait n« lurpia Indanl,

Mon comm. du Louage, n° 798.

C\céT.,0/f., 1,16.

El

Ne faiianl »iobu» [0J.

Or celui qui remplit celte mission ne se loue pas; il procure des services que l'affection et le dévouement rendent presque aussi inestimables que les soins paternels. Je tais que saint Augustin, dans uu moment de ferveur ascétique, s'accuse lui-même d'avoir cupidement vendu à des disciples l'art de la rhétorique [7]. C'est là le langage du héros chrétien qui se reproche comme un péché tout ce qui s'éloigne de la perfection ; mai* ce n'est pas le langage du monde et des vertus moyennes. C'est pourquoi Ulpieu, loin de renyoyer les professeur* à l'action local i pour se faire payer de leurs honoraire*, leur ouvre 1 action extraordinaire devant le président

[6] JuTénal,*«lir. 7 in fine.

[7] Docebam in illu < riotam loquacilattm , (Confea., 4, »).

i, et victo-

CHIP. I".

— -JsRT. 1986.

de la province, le* distinguant positivement de» ouvrier», artisan* et autres dont le travail tombe en louage (1). Dans leur nombre, Ulpien comprend les rhéteurs, les gram nairiens, le» géomètres, etc. ; tous sont placés en dehors d'un contrat de louage*; car ce serait abaisser la condition de ces hommes qui se consacrent, avec plus de zèle que de profit, a la noble cause des études [2]. •

212. On doit dès lors s'étonner que le Dictionnaire de l'enregistrement [3] qualifie de louage d'ouvrage l'acte par lequel un pèro de famille s'oblige a payer pendant dix an» 1 ,300 fr. d'honoraires annuels à un précepteur pour l'éducation de son fils; ou bien, la convention par laquelle une commune confie à un instituteur la direction de son école [4]. De tels contrats sont de véritables mandats sujets seulement au droit fixe [5]. La sécheresse du fisc ne peut enlever à ces fonctions le caractère distinctif qu'elles puisent dans un mobile plus philanthropique et plus désintéressé que le louage.

213. Ulpien va même bien plus loin à l'égard des professeurs île philosophie et des professeurs de droit, Org mes de la sagesse morale et civile, ils ne doivent pas se montrer infidèles à leur haute mission par la préoccupation d'un lucre incompatible avec les choses saintes. Qu ils reçoivent l'honoraire qui leur est offert spontanément, ils le peuvent sana manquer à leur dignité; mais lo demander en justice, jamais. Il y a des choses qu'on peut recevoir honnêtement et qu'on ne demande qu'avec déshonneur [6],

211 C'est en se reportant à cette rigueur stolquequeCujas, supposant un traité intervenu entre le professeur de droit et ses élèves pour le profit de ses leçons , aperçoit dans ce traité uo louage d'ouvrages [7]. A Rome, il n'aurait pas pu être autrement qualifié, et le professeur ae manquant à lui-même aurait été dépouillé du caractère propre à sa fonction et rabaissé au niveau de l'instituteur d'un esclave [8], ou de l'artisan qui, pour un prix, enseigne son métier à un apprenti [9).

[I] L. 1, S t combiné avec le S 7, Dig., de exlraord. eognil.

[2) Sludiorum cautam aganl. Ulp., I. 1, S 1, Dig., de exlraord. cot/nit.

[3] V* Loyer. »• 11.

(4) Vo Mardi, n* 47.

[51 ('h»nipiunniére et R'(jaud, I. 2, n° 1485.

[6] • E«t quidem re» nnclininva. civil» Mpieniia, mkI que pn iio aummario ooo «il cslimanda, nec dethonci- Unda. Dum in judicio honor petitur, qui in ingretin »acrameuti olferri dcliuil. Qucdam enim hooetti accipiuotur, inbonculc lamen peluntur . (Ulp.,). 1, $ 5, Dig., de exlraord. eognil.).

[7] Oèterv . lih. 9, c. ». — Mon comm. du Louage. n» 64, el n« 798.

[8] Ulp., 1. 13, $ 3, Dig. . toc. cond.

[9] tél., L. 3, S 7, Dig., ad leg. AquiL

[lu] f 'oy. ta «atire 7.

[II] Ulp.,l.l,$Sl««t i«,D»g., de oxtr. eegnit. — Paul, I. 38, Dig., loc. cond.

[13] Juvénal,»atire7.

Dans nos mœurs , cette susceptibilité est excessive. Le professeur de philosophie et le professeur de droit, malgré la grandeur de la science qu'ils enseignent , ne sont pas censés déroger parce qu'ils ont stipulé la récompense modérée de leur peine. Si des ingrats la leur contestent , nous ne voulons pas que l'iniquité de ces refus soit seulement Qétrie par les satires d'un Ju vénal [10]; nous voulons que la justice ouvre son «anctuaire pour accueillir les plaintes du maître. Lea minervolia n'ont rien qui l'humilie; ils ne lui sont qu'une indemnité pour le sacrifice de son temps. Mais le payent-ils de son dévouement et do la pensée philanthropique dont il doit être animé?

215. L'avocat est comme le professeur; il reçoit un honoraire [1 1 1 et non pas un prix ; il agit en vertu d'un sentiment officieux.

• Cî prxtlant

• Officia [H] . «

Et ce serait nié» ounaitre la dignité de cette profession, presque aussi éminente que la magistrature, que d« la soumettre aux priucipes d'égalité coiumutative et intéressée qui soutiennent le louage [13]. Croit-on, eu effet, que ce soit le seul espoir d'une récompense ( fugitive peutêtre) qui stimule l'avocat daus des veilles pénibles, dans ces luîtes d'audience , où, pâle, inquiet [H], plein d'émotion et couvert de sueur, épousaul de tout son cœur et de toute sa passion la cause de son client, il di*pule à de redoutables adversaires la vie ou la fortune de cet homme qui lui a confié sa destinée? La satire a souvent parlé des colères gagées du barreau [15] ; l'eupéi ience a même montré des avocats préférant a la gloire la dépouille de leurs clients [16], et vendant honteusement leur ministère aux parties forcées de l'acheter [17]. a Toi qui fus a longtemps bouiauger, Ciperus, tu plaides pour s gagner deux cent mille sesterces; lu n'as pas o quitté ta profession, Ciperus; tu fais encore » du pain et encore de la farine [18]. » Mais l'exemple de quelques indignes ne doit rien faire

[13] Bariole, »urla loi I, Dig.,W mentor: Jnteradvoeatttm et t ntutum non polett diei focatio. La toi I, SS 10 H 12. Dig.,</« extr. eognil., confirme ce: le vérité.

[14] Surgit,tu,paitidusAjax,dieturutd*êtapro libertate. i Juv., for. cit.)

[15] ftf\j mon lomm. du Louaje, n«792.

Hie clamoti rabio>a fori jurgia vendent improbut,

Irat et verba local.

(Senee , Mereut. furent, act. 1, r. 174).

Tertutlîef» a dit quelqan part : mercenariam advocalionem. Labroyère ne flatte pai lut avocat* (*ur \ fpro- ©»#);« Voltaire donc! « Un avocat e*t mit homme qai..., ■ étant immatriculé, a le droit de plaider pour de l'or- • gent, t'U a la voix bien farte. »

[16] Pline, S, epitlol. 14 : Gtork» lato, poni ex tpolllt ci v ni m magnat reditut .

[17] y centre advocationet et emi. — (Pline, 5, *pi*t. 21).

[18] Pitlor qui fuera», dio, Cipcve,

Nunc agi» causât, et duceoa quarri»,

DIj MANDAT.

rejaillir do défavorable sur l'esprit d'une profession qui commande à ses adeptes d'autres sentiments.

Je pardonne à Cujas d'avoir mal parlé de certains avocats de son temps, légistes bavards et rapaces, qui avaient blessé sa susceptibilité et qu'il blessait de ses représailles. Leurs défis inconsidérément portés à son génie , leur dédain de la science i leur faconde verbeuse et vénale, avaient irrité ce cœur animé d'une noble confiance en lui-même et d'un noble amour pour le droit [1]. Toutefois, ne généralisons pas ces reproches; méprisons les individus s'ils sont dignes de mépris, mais honorons la profession, parce qu'élit est grande, généreuse, libre, désintéressée. Tout en permettant à l'avocat de ne pas oublier les besoins de la vie, elle lui ordonne, avant tout, d'embrasser avec dévouement la défense de son client. Aussi, si le critique découvre quelques avocats dignes d'une nouvelle loi r.inei », la vérité en connaît un plus grand nombre qui sont pour leurs clients des consolateurs, des amis, de? patrons pleins de sympathie. Les premiers insultent à leur élat; les seconds sont d'accord avec les préceptes de cette admirable profession qui ouvre au faible et à l'opprimé ces trésors du cœur que tous les trésors de la terre ne peuvent égaler [2],

216. Les procureurs ad lilet, prédécesseurs de nos avoués, n'ont pas toujours joui de la même distinction que les avocats. De nombreux interprèles les ont longtemps mis au rang des locateurs d'ouvrages [S], à cause de leurs frais; et il faut avouer que beaucoup d'avocats, infatués d'une supériorité exagérée sur ces utiles auxiliaires de la justice, entretenaient, malgré la prétendu/ confraternité [4], ce préjugé blessant. Peut-être aussi la rapacité de quelques procureurs, signalée par Cujas [5], avait-elle contribué à faire peser sur le corps tout entier celte défaveur. Mais plus tard, les mœurs s'étant épurées, les habitudes étant devenues plus disciplinées et plus graves, l'on finit par arriver à des jugements moins durs pour l'esprit de celte profession. Les honoraires des procureurs cessèrent d'être considérés comme un loyer. On les assi-

K pittore, Ciperc, non recedii; Al paneen faci*, el faci» farinant.

Maniai, 8, 16.

[I] Mon cotsm. du Louage, n« 793.

[3] • Lortque, avec le ttmp», laraiaon a reprit te* droiu, dit Voltaire, l'homme a repris le* tien*. Plutieur» avocat* françai* *onl devenu* digne* d'être de* sénateur* romain». Pourquoi khi -il» devenu* d<'*intéret*é* et patriote* en devenant éloquent*/ C'est que le* beau» acte* élèvent l'ame ; la culture de IVspril en tout genre ennoblit le coeur.» (Dict. plulotoph.)

[3] Coquille, que.l. 197, J après la plupart de» ancien» jari*coaiul(e*.

[4J Brilloo. v<> Salaire, n° 3.

[5] Sur la loi 7, Dig., mandait. Lib. 3, Reip. Papin.; lion loquorde procuraloribui «wbi Taureau, rapaeittimo kominuin génère.

[ mila, avec raison, aux rétributions des professions libérales [6]. C'est ce dont personne ne doute plus aujourd'hui pour les honoraires des avoués [7].

217. Les notaires sont également des mandataires et non pas de locateurs d'ouvrages [8] ; ils exercent une profession libérale [9l. Dépositaires des tilres des parties, gardiens de leurs plus intimes secrets, conseilsdes familles, ils rendent des services où la confiance d'une part, le dévouement et l'amitié de l'autre, tiennent une grande place. Merlin les vengea, le 27 janv. 1812, dans un plaidoyer solide , de l'injustice qu'on voulait leur faire de les comparer à des loealoreê operarutn [10]. Un arrêt rendu, a mon rapport, par la chambre des requêtes de la cour de cassation, le 2 i juin 1840, qualifie expressément le notaire de mandataire de* partie* pour recevoir leur* ditpotilion* [11].

218. Que dirons-nous de l'huissier? La question devient plus délicate ; car cette fonction est la moins noble de celles qui se rattachent à l'administration de la justice. Néanmoins , la qualité de porteurs de commission et d'exécuteurs de jugements les investit d'un caractère public, qui ne se donne qu'a la confiance et qui place leur ministère au-dessus de celui de locaior operantm [12]. Cette confiance est si grande que leurs actes font foi dans tout ce qui concerne leur ministère. Leur personne est protégée comme une représentation de la puissance publique elle-même. Enfin ils ne sont pas maîtres de donner à leurs actes un prix débattu, comme dans le louage ; ils ne reçoivent que le salaire fixé par la loi à titre d'indemnité.

219. La médecine est l'égaie du barreau pour la dignité. La vie des hommes est livrée à ses soins [13]. Le médecin lui doit ses fatigues et ses veilles ; il lui doit son dévouement et sa charité [14]. L'honoraire n'est pas l'unique mobile qui le fait se lever la nuit à toute heure cl voler au secours du malade. Alors même que cette récompense lui manquerait, le devoir de sa profession, et non pas l'avarice, lui crierait :

Debout I.... il e»l temps de marcher [15].

[6] Pothier, n« 135. Mon comm. do Louage , n» 803.

[7] Championnière et Rigaud, t. 3, n a 1843.

[8] Arrêt de la cour de ca**at. du 37 janvier 1813. Cassai., Merlin, Ripert., r» Notaire, $ 6, n»4; mon comm. du Louage, n» 804 ; Devill., 4, 1,15.

[9] Ulp., I. 1, S 6. Dig., de extraord. cognit.

[10] Junge arrêt de la eour de cassai, du 26 juin 1830; 15 nov. 1830; 10 nov. 1838; 30 mai 1839; Riom, 8 déc. 1838 (Devill., 39,3, 419).

[11] Devill., 40, I, 503. Junge Championnière , t. 3, n» 1843.

[12] Championnière el Rigaud, t. 8, n« 1843.

[13] Ulp., I. t, $ \,D\ B , de extraord. cognit. : Salut i, hominum curam aguni.

[15] •'"J''™' P*™' 8 * **° ^enèque.

Plu» encore que l'avocat , le médecin est admis dans l'intérieur du foyer domestique; il vient s'y asseoir comme ami, y porter l'espérance [1] et en partager les joies et les douleurs. La reconnaissance que l'avocat conquiert dans les luttes brillantes de l'audience, le médecin la gagne dans les intimes rapports de la vie privée, par son empressement attentif, par ses sollicitudes affectueuses. Peut-être qu'en traçant ce tableau je fais une critique. Mais je recherche le caractère de la profession, et non les fautes des individus. Or la profession , prise dans l'esprit de son institution et de sa discipline, est philanthropique cl désintéressée. Elle répugne donc au louage, et condamne sévèrement ceux qui la déshonorent par de mercenaires habitudes.

220. Le prêtre contracte-t il un mandat ou un louage d'ouvrages dans l'engagement qu'il souscrit pour remplir les fonctions de son ministère moyennant une rétribution annuelle?

On rougit de dire que le conseil des finances, par une décision fiscale du 22 septembre 1729, ordonna la perception du droit de marché sur tel engagement [2J. J'admire vraiment MM. les

^financiers qui croient que le p in des hommes paye et compense le pain de la parole do Dieu ! Comment ! au delà de cette misérable aumône que le prêtre s'assure pour ses besoins, leur cœur desséché n'aperçoit pas tout ce qu'il y a d'inestimable dans la mission religieuse qu'il vient accomplir à force d'abnégation, de charité, de dévouement? Et depuis quand le sacerdoce a-t-il cessé d'être une fonction gratuite, quoique des honoraires ou des oblatious soient attribués à ses pénibles et saintes fonctions [3]? Le prêtre vit de l'autel, a dit saint Paul ; mais il vit encore plus de foi et de charité [41.

221 . L'agrimensor chez les Romains jouissait de la même considération que l'auguré auquel il avait succédé pour les opérations sacrées du bornage [5]. Aussi le salaire des agrimetuore$, décoré du titre d honoraire, était-il déclaré par (Jipien n'avoir rien de commun avec un louage d'ouvrage [6]. Aujourd'hui l'arpentage a beaucoup perdu de ce relief qu'il tenait des idées

[J] tion cita ipem projieere, nec cito morlifera ligna pronuntiare, dit Sénèqueen parlant de* devoir* de* médecin*. {De clemtnlia, lib. 1, c. 17).

[2J Champioonière et Rigaud, t. 8, n» 1817.

[3] Arg. de* article» organique* du concordat, foy. Durand de Maillane. v Officiai. % Honoraire*, où l'oo voit que l'official p<>ul c»iger que l'évêque le rétribue, ut commode pomt tuttentari, et »o Prédicateur, p. 456, où l'on voit qu'un prédicateur a action devant le juge civil pour te* honoraires.

L'ord. de Bloia (art. 5i) maintient le» ecclétiailique» dan» le droit d'oblalion». et un règlement de l'archevêque de Pari», du 30 niai 1693, homologué par le parlement le 10 juin «uivant pour être ciécuié dan» «a forme et teneur, règle le* honoraire* de* curé» pour ban», 8ançaille», mariage», etc.

£4] Mon comm. du Louage, n° 807.

£5) Ibld. , no 797; Giraud, Du droit de propriété, t. 1, p. 123 et 131.

THOriOUC. — DO MAUDIT.

religieuses attachées à la constitution de la propriété romaine. Merlin veut cependant que l'arpenteur soit plutôt un mandataire qu'un locator operarum, et il transporte dans le droit moderne le texte d'Ulpicn [7j. C'est Taire quelque violence aux situations, et argumenter à pari de choses qui ne sont plus semblables.

L'arpenteur n'est pas d'un ordre plus relevé que l'architecte. Puisque ce dernier est un locator operarum, pourquoi pas le premier [8] ? Je suis donc porté à ne pas désapprouver, comme le font Championnière et Rigaud [9], une décision de la régie de l'enregistrement du 10 septembre 1817, qui a fait percevoir le droit de marché sur un traité passé pour l'arpentage d'une commune entre un géomètre, entrepreneur du cadastre, et ses collaborateurs.

222. L'opinion sur laquelle nos recherches sont basées est souvent bien variable, sans être pour cela toujours capricieuse. Les Romains, si pleins de respect pour l'arpentage , dédaignaient les mains qui cultivaient l'art delà peinture [10]. Il n'en était pas de même dans ta patrie de Parrhasius et d'Apelle. La peinture était un art honoré , cultivé par les hommes du plus haut rang, et interdit aux esclaves [11]. Cependant, quoique la Grèce récompensât largement les travaux des peintres [ 1 2j, elle avait plus d'estime pour un Polygnote, qui peignit gratuitement le temple de Delphes et le portique d'Athènes, que pour un Micon, qui se faisait payer [13]. Quant à Rome, ces distinctions paraissaient trop subtiles à ses préjugés, et toute espèce de peinture , même celle que l'amour désintéressé des beaux-arts inspirait, lui semblait peu digne d'un citoyen [14]. Quand le luxe s'introduisit en Italie, on consentit a payer chèrement un art qui satisfaisait les plaisirs et la vanité; mais on l'enrichit sans l'estimer. Aussi Pline, dans sa langue malgré lui hautaine et dédaigneuse , donne t-il le nom de louage à un traité que le peintre Nicomaque avait fait avec le tyran de Sicyonc pour peindre dans un certain délai le monument du poêle Téleste [15] ; l'on trouve dans le Digeste des textes qui prouvent que

] L. 1, Dig., ei mentor foJeum. — Noodt, rai .— Cuja», 4, obterv. 18. — Jacq. Godefroy, < al,, de lironièue, lib. 7, lit. 13.

[•] titre.

Théod..

(7j Répert., v« Notaire, $ 6, nière et Rigaud, t. 51, n» 1487.

[8] C'en au... Tavi» d'Huberut, »ur le litre «t

[9J Loc. cit.

110] Pline, lib. 35, n» 7, 4 :

honettit manibus.

111] Pline, lib. 55, n« 36.

[12] Id., iè., n» 40.

[13] Id., ib.. n« 35, 9.

[14] Valère Matimeditque Fabiu«Pictor, en Irava à de* œuvre* de peinture, t'était adonné à un art au-deuou* de »a naimnee : Sordido tiudio À ingenium. 8, 14, 6

tr ce Cod.

illant bien

DU , M AN DAT

celte tenniDologie peut n'être pas inconsidérée[1].

Dans no» mœurs, il serait difficile d'adopter ce sentiment d'une manière absolue ; uons pla çons, en généra], les compositions du peintre, du Sculpteur, du graveur, du musicien, en dehors et au-dessus des spéculations mercantiles ; témoin l'art. 29 de la loi du 1" brumaire an vu, qui affranchit les peintres, sculpteurs, graveurs, de l'impôt de la patente [2]. Toutefois, le peintre qui déshonorerait son art par des productions obscèues ou satiriques [3] ne saurait prendre rang parmi les artistes dont les travaux sont un bienfait pour la civilisation. Mais celui que l'amour de la renommée inspire plus que l'amour du gain, qui cherche la perfection de sou art dans la méditation et les études [4], qui parle à l'imagination et au cœur eu animant la toile par les hauts faits de l'histoire, par les payions de l'homme, par les souvenirs de la famille, celui* là n'est pas un artiste qui trouve dans de l'argent l'estimation de ses travaux et de ses veilles. Non ad ct$ exil [5], Il faut un appoint à son honoraire, et cet appoint , c'est la reconnaissance, c'est l'estime publique, c'est quelquefois la gloire. Nos rois , par exemple, après avoir dignement assuré le sort des grands artistes dont ils employaient les talents , ajoutaient aux largesses leur affection et leur familiarité. J'aime cette attention délicate; elle ne mesure pas le génie au prix de l'argent ; elle donne un noble supplément qui enflamme l'artiste en attestant le sentiment exquis du monarque. J'ignore ce que la liste civile a donné d'honoraires à Rossini lorsqu'elle lui commanda , pour le sacre de Charles X. un délicieux ouvrage qui depuis est devenu far Comte Ory. Hais ce que je sais, c'est qu'il n'y a pas d'écus d'or qui puissent payer le plaisir que procurent de tels chefs-d'œuvre.

223. Nous en avons dit assez pour montrer dans quelles idées il faut aborder la distinction du mandat cl du louage en ce qui touche aux matières civiles. Nous croyons être reslé fidèle à la pensée du Code civil et de toute la jurisprudence française. Nous savons que quelques législations étrangères ont dédaigné ces nuances délicates. Le Code autrichien, par exemple, met les avocats, les médecins, les artistes dans la classe des locateurs d'ouvrages, ainsi que tous ceux qui ont stipulé des traitements ou récompenses [6]. Nous plaignons le législateur autrichien d'être tombé dans cette confusion , et hous nous félicitons de vivre sous une législation plus sensible aux mobiles généreux, et plus propre à entretenir dans certaines professions des devoirs de désintéressement et d'honneur.

[11 Ulp.,l. 5,$ 3, Dig. d,prœscr',pl. vrb.

[S] Cfcampionnière cl Rigaud, t. 3, n° i486.

[81 Polhier, Louape, n« 306.

14} Sine quibut {dit Pline en parlant du peintre Pamphilej arlem perfici non po/ett. Lil». 35, n« 36 (édil. Penck.. 1.80, p. 12).

Nous nous attachons donc par une préférence raisonnée à notre droit civil, qui, reflet de nobles sentiments et de mœurs délicates , a fait une différence -hiérarchique entre le louage et le mandat, et tient le mandat pour plus relevé [7] que le louage de services.

224. Mais, dira-l-on, beaucoup de personnes, que vous tenex à mettre en dehors du louage, ne font aucune difficulté de vendre les œuvres de leur talent. Un peintre vend son tableau; un auteur vend son livre. Or, si l'œuvre peut être vendue sans déshonneur pour le vendeur, pourquoi le talent ne pourrait-il pas s'engager par le louage à la produire, sans rien diminuer de sa considération? Dès l'instant que vous ad» mettes que, dans le cas de vente d'une production de l'intelligence, on peut mettre un prix au talent, au géuie, à tout ce qu'il y a de plus inestimable, vous manques de logique si vous repoussea dans le louage le prix de ces choses. Reconnaissez donc que le louage peut atteindre les fails et les services auxquels vous voulez faire , dans le raaudat , une place que rien ne justifie, et cessez de maintenir des distinctions honorifiques fondées sur de vains préjugés.

225. Cette objection suppose entre la vente d'un corps certain et le louage de services personnels, une parité qui n'existe pas. Quand un auteur veml Vw,» livre, il ne fait entrer dans cet acte de commerceveiv il que la valeur vénale d'uu corps certain , d'uïvobjet matériel qui a son prix courant. Cette prôeluclion de l 'intelligence a beau être inspirée p«NT ■« génie le plus sublime; elle peut porter au ((lus haut degré le cachet de la perfection; elle\n'en est pas moins un corps certain, tombé a* n< '« commerce , et appréciable en argenlN connue le

meuble le plus chétir. Mais ne l'auteur a vendu sa plume et son confondes pas l'effet avec la cause, la c avec la puissance créatrice. La cause la plénilude de sa liberté et de son iudé L le contrat de vente de la chose créée n' gagé ni atteint la puissance créatrice.

Mais dans le louage de services ne voyez-V 0 »» pas la différence? Quelle est la matière de» ce contrat? N'est-ce pas la puissance créatrice l'homme même Rengageant h créer? N'esté pas son activité personnelle , obligée à faj comme cause la chose stipulée , et se motlj au service d'un autre dans ce qu'elle a de libre, par une obligation qui restreint son lindépendance? Or, quand il s'agit, non plus d\un meuble corporel et d'un corps certain jeté tla| ns la circulation, mais de la personnalité humaine, il y a des distinctions à faire et des nuancesVa

[S] Eipreaaioiu d« Séaèqm (lettre 68) que j 'emploi* contre lui-même. \

[6] Art. 1163. roy. de Sainl-Jo.eph, p. 94.

l7] Je con>menc.r»i, dit I oubcau, par lu mamlatmirer qui ton! Ut pi ut nobtet, p. 118.

WIAP. 1". — ART, l!)8G.

observer. Cette personnalité humaine, capable de ai grandes choses et de si misérables, si diversement inspirée par les passions nobles et par les passions mesquines , tantôt dominée par l'intelligence, tantôt par la nature physique, il faut la juger avec d'autres idées que la matière inanimée. Il n'est pas de choses matérielles qui ne soient appréciables, la perle de Cléopitre et le diamant du Régent comme le Déluge du Poussin et les six volumes des œuvres de Racine Mais, quant à la personnalité humaine, si vous pouvez lui donner une valeur lorsqu'elle s'exerce ides travaux vulgaires, où la main n'est pas conduite par le talent, avex-vous le droit de dira ce qu'elle vaut quand, tourhée d'un rayon divin, elle vous donne ce que Dieu lui a communiqué de sympathie, d'affection, d'amour de la patrie, de la civilisation, de l'humanité? Non ! vous n'aves pas ce droit, et voilà pourquoi nous ne voulons pas que le louage , qui estime but à but le service avec de l'argent , abandonne à un contrat plus noble, parce qu'il est plus désintéressé, au contrat de mandat, ces faits de l'homme qui échappent à une appréciation marchande.

220. Cette distinction, du reste, n'est pas purement honorifique et nominale; elle engendre des conséquences juridiques très-considérables.

i, par exemple, lorsque le mandat est par plusieurs mandants, pour une afommune, chacun est tenu solidairement envers le mandataire pour les effets du mandat [1]. Il n'en est pas de mémo dans le louage de services.

227. De plus, le mandataire qui n'a pas encore commencé la gestion de l'affaire peut se désister si les choses sont entières, et il n'est point tenu à des dommages et intérêts. Au contraire, l'ouvrier ou tout autre locateur d'ouvrage qui a fait un marché pour la confection d'un travail n'a pas la faculté de se dég iger , même avant le commencement de ce travail, sans être tenu des dommages et intérêts [2] .

Enfin, le louage d'ouvrages n'est pas dissous par la mort du maître [3], tandis que le mandat expire par la mort du mandant [4].

228. Après avoir exposé notre théorie en Uni qu'elle i trait aux matières civiles, nous devons en suivre l'application aux matières

[1] Art. 9002, Code cit. Loi 59, S 3, Dig , mandait.

[2] Dvtamarre cl Lepoilevin , Traité du contrai de comminion, t. 1, n* 21, note 1 de la page 34.

[3J Mon comm. do Louage, a» 1045. — Polbirr, Louage, n» 444. - CasaregU, dite. 29, n« 16, 17 18. Inlra, n» 737.

[4] Infra. art. 9003.

M Siraccha, De mercaturet, part. 2, a» 17.

fB] Id.. part. 1, o« 24.

1,7] Delamarreel Lcpoilcvin remarquent trèa-bien l'exi- Jlé ordinaire du droit de commiuion, t. I, n» 105, in

RUUé

Ce qui fait ici la difficulté, c'est que dans le commerce, où on ne fait, en général, rien pour rien, et Où l'intérêt et le lucre sont le but caractéristique «lu négociant, le mandat, rarement gratuit, presque toujours salarié et même salarié de droit, semble une œuvre mercenaire dans laquelle ne trouvent pas place ces raisons de générosité , de dévouement, d'amitié qui nous ont paru décrives en ce qui concerne certaines professions civiles. Sans doute, le mandat commercial restera mandat dans tous les cas où, par exception, il sera gratuit. Mais s'il est rétribué (comme il l'est presque toujours), ne dégénérerai -il pas en contrat de louage ?

A cette question ne nous hâtons pas de répondre d'une manière trop générale dans le sens de l'affirmative. Ce serait retrancher du commerce le mandat salarié ; ce serait effacer l'art. 92 du Coile civ., et donner un démenti aux croya.ices de tous les jurisconsultes. Le commerce, au milieu des tendances intéressées qui lui sont propres, ne reste pas étranger à des rapports de confiance et d'amitié. lia aussi ses idées de dignité [5] et ses sentiments officieux [6]. Pour conserver à certains services, indispensables dans le négoce, leur caractère de services, la coutume commerciale a sagement établi des règles d'appréciation* modique, qu'on ne saurait dé|tasser sans s'exposer au blâme et à une réduction [7]. Par 1 1 le commerce trouve, à peu de frais, dans ces services un secours opportun, ouvert a tous et qui est un bienfait pour la spéculation. Nous disons donc qu'en cette matière, comme dans le droit civil , il y a des nuances dont il faut tenir compte pour ne pas s'égarer. Si bien souvent le mandai devient louage dans le commerce à cause du salaire qui paye l'œuvre et l'intention, dans d'autres circonstances aussi le salaire n'empêche pas le mandat de rester mandai [8J.

229. Avant tout, établissons une règle incontestable daas le commerce, règle que la coutume a introduite par voie de dérogation aux principes du droit commun. Tandis que dans le droit civil le mandat est présumé gïâituit, on le présume salarié en matière commerciale. Lors même que la convention est muette , l'usage suppose que les parties sont censées avoir entendu que le mandataire recevrait l'indemnité que l'on a l'habitude de donner dans la localité pour l'opération confiée à ses soins [9]. On porto

Arrêt de la cour de ca»»at. du 11 mars 1824 , qui déclare que le salaire de l'agent d'affaire», malgré toute convention, e*t loujuur» tujet a réduction (Dig., manda ti, p. 939 j. Paetcrine. Infra, a«* 2<6 et 639.

[8] Cataregii établit auaii que le mandai commercial ne doit pat avoir de pria {duc. 22, n" 8, 16, 17, 9-2), ce qui ne l'empécho pat de traiter comme vrai mandataire (pattiot) le committionnairc qui a droit à une provision.

[91 Marquardu», lib 2, c. 11, n« 62. — Delamarrc et Lepoilcviti, t. 1, u° 101. - Carré, Compétence. I. 7, p. 185, édit. de Fouché. — Vincen», t. 2, p. 119.

DU MANDAT

un grand respect ri h proposition de saint Paul, que chacun doit être récompensé suivant son labeur [1]. Puisque le prêtre vit de l'autel, le négociant doit à plus forte raison vivre du comptoir.

230. Ainsi l'on renverse la disposition de l'art. 1986 du Code civ. En droit civil, le mandai est gratuit s il n'y a convention contraire; en matière de commerce, le mandat est salarié, à moins de convention contraire [2]. Le salaire est ici en quelque sorte dans l'intérêt commun des parties. Il rend le mandataire commercial plus rigoureusement tenu que si son ministère était gratuit. Et comme son sa» laire se borne, en définitive, à une prime peu considérable, les négociants aiment mieux avoir affaire à des commissionnaires salariés, strictement tenus et largement responsables, qu'à des commissionnaires gratuits dont les imprudences sont plus facilement excusées [3].

231 . Néanmoins il y a de temps en temps des services qu'on demande à un correspondant et que celui-ci rend volontiers sans espoir de rétribution. Par exemple, un négociant de Corse, qui est en compte courant avec un négociant de Marseille, prie ce dernier de lui prendre une assurance pour un de ses bâtiments. Ce mandat s'accomplit ordinairement de la manière la plus gratuite et la plus courtoise. J'en ai vu des exemples.

Au reste, de telle» dérogations aux habitudes commerciales ne se supposent pas facilement ; elles dépendent de la nature des rapports, de l'amitié et de la courtoisie des deux maisons, etc. Le juge consulte ces circonstances.

232. Maintenant passons en revue les principaux mandats commerciaux , et voyons quand le salaire les fait passer dans la classe du louage, et quand, au contraire , ce salaire u empêche pas le mandat de conserver son caractère.