Parlons d'abord de la préposition

Un texte d'Ulpien, précisément applicable au cas où le propriétaire d'un navire prépose un patron marinier à l'exercice du bâtiment, décide que la préposition sera un mandat si le préposé agit gratuitement, ou bien qu'elle sera un louage s il reçoit un prix [4]. Paul établit la même distinction [5], Elle rentre dans cette idée fondamentale du droit romain, que le mandat et le louage d'ouvrages ne se distinguent que par le prix quaud les faits sont susceptibles de location.

C'est également ce qui doit servir de règle

fi] Ad î, S, ad Corinth.; arg. de Decit. rotor gen., 1. 115, n» 2.

[i] Arrêt île U cour de cas**l. du 18 mars 1818 (req.), qui le déciile ainsi pour uo agent d'affaires (Dali., mandai, p. 959; Paticrttie, a celle dalc.)

[3] Delanwre el l.cpoilrrin, 1. 1, n» 105.

[4] L, 1 , S 18, D^.. de exercit. act. : Aut ex tocalo cummagistro,!, mercede operam exhibe!; aut si gratuitam. mandait agere polett.

15] L. 5. Dif .,Aw. cit.

dans le cas de préposition terrestre ; car la préposition terrestre et la préposition maritime font gouvernées par les mêmes principes [6].

234. U est vrai qu'Ulpien, moins précis sur le cas de préposition terrestre que sur le cas de préposition maritime , ne parle de la première que comme d'un mandat : Ipsum lamtn inslUorem convenire poterit vel mandait, vel negotioru m gtëtorum [7].

Ceci ne fortifie par le rapprochement d'autres textes qui comparent I institeur au procureur [8j. Mais rien n'empêche de supposer que lorsque les jurisconsultes romains ont tenu ce langage, ils avaient sous les yeux le cas, asscx fréquent chec eux, d'un institeur gratuit. En général, leurs institeurs étaient des esclaves ou des enfants en puissance. C 'était par l'intermédiaire de ce* agents dépendants qu'on exerçait un commerce ou une industrie, et il est inutile de dire qu'entre eux et le mailre ou le père de famille qui les avait préposés il n'y avait pns de mandat ou de louage. Quelquefois cependant, quand les institeurs de cette classe étaient malades, absents, empêchés, on trouvait un ami [9] qui acceptait gratuitement la charge d institeur, ou même une personne officieuse qui, sans mandat, se portait negaliorum getlor [10]. C'eut certainement en vue de ce cas de préposition gratuite que les fragments des textes romains ont rangé la préposition dans la classe du mandat ; mais ils n'ont pas entendu abolir la distinction exprimée dans les lois du Dig. de exereUoria aclione, distinction générale et que l'on retrouve à chaque instant dans les livres de Juslinicn. Sans cela, le corps de droit serait infidèle à ses propres principes, et il se mettrait en contradiction avec lui même.

23.5. Du reste, pour fortifier mon opinion, je ne me prévaudrai pas d'un passage dans lequel Ulpien établit une différence entre l'insliteur et le procureur [1 1 j : car celte différence n'intéresse que les tiers et n'a pas d'importance entre le préposant et le préposé. Un décrasscur, obligé de s'absenter, charge un ami de le remplacer pour commander à ses apprentis; mais il n'explique pas s'il laisse cet ami à titre de procureur ou bien à titre d'institeur. Un des apprentis, a qui un vêtement a été confié, s'évade et le vole. Si l'ami n'est qu'un procureur, il ne sera pas tenu de cette perte à l'égard du propriétaire, car nihil geisil avec ce dernier ; mais s'il est institeur, le propriétaire volé aura ac-, lion contre lui. On voit que cette distinction

[61 Ulp.. 1. 1, Dig , de exercit. act.

'J] !.. 1, Dig., de inslit.act.

[8] Paul. I. 5, Dig., de itiptd. prtelor.; lib., 48, ad edict.; et Ulp., I. 13, S 35. U<g.,deact. empt.

[9] f'oy. Fa»rc sur U loi 5, % 10, Dig., de intt. act. Il applique ce lesle à une personne officieuse, amicum.

[10] Ulp., 1. 1 , Dig., de intiit. act., cl Farresur celte loi.

[111 L 5,$ 10, »t, f d4hui, act.

entre le procureur et l'institeur ne concerne que les tiers, et n'a pas trait aux rapports du préposant et du prépose. Pour définir ces rapports, il faut se référer aux principes généraux qui précisent le caractère du mandat et du louage; ils ont ici toute leur autorité.

236. Partant de là, nous dirons : Tout préposé qui recevra un prix pour ses services sera plutôt un locateur d'ouvrages qu'un mandataire [1] ; il le sera d'autant plus, que son temps appartient à soit patron, qu'il doit l'employer exclusivement aux soins de sa préposition, et qu'il ne peut, sans la permission du préposant, se livrer à d'autres entreprises ou à d'autres actes de commeree. Bouteiiler appelle les facteurs et préposés les familiers des marchands [2], et Toubeau dit qu'ils sont gagés [3] et en quelque façon domestiques \A ].

Ainsi, Ulpien range dons la classe du louage le contrat passé avec un commis copiste que l'on emploie à l'année [5], et Casaregis [6] considère comme un locateur d'ouvrages un certain Bixarrini qui s'était engagé à assister un négociant, nommé dejaruis, dans son commerce, pour six ans. Nul doute que ces décisions ne s'étendent à tous les commis nu préposés placés dans une situation analogue [7].

237. Nous n'exceptons pas même ceux qui, ]>ar la nature de leurs fonctions, sont chargés de représenter le patron à l 'égard des tiers.

Ainsi je fais un contrat de louage quand je dis à mou préposé : « Prenei 1a direction de ce » bateau ou de ce navire qui m appartient cl » faites-le valoir pour mon compte ; je vous » payerai mille [8J. » Dans cet état , bien que ceux qui traitent avec lui aient le droit de voir en sa personne un autre moi-même [9], il n'est cependant intervenu eutre lui et moi qu'un contrat de louage. Pourquoi donc ne serait-ce pas un louage quand je mets un préposé à la tète d'un comptoir et que je le charge de l'exploiter? De ce que ce préposé doit se mettre en communication avec les tiers et me représenter vis-à-vis d'eux, il ne faut pas en conclure qu'il ne saurait être qu'un mandataire. Cette représentation n'est pas incompatible avec la location d'ouvrages et d'industrie. Je le répète, avec Ulpien[10] et le Code decommerce [1 1 J, le

[1] [M. -i marre- et I.Cpoitcrin, t. 1, 0° SI. [t] Somme rurale.

[Z] luHil. île droit contulaire, m. lit, liv. 3, t. 4. [i] P. 135 et 126.

[3 L. 19, S IV, Di 6 ., loc. cond. - Mon comm. du Louaye, n» 879.

16] Dite. 77.

[7] Dam la déciiion 1 15 de la rôle de Gêne*, oo voit un commit prépoté à la réception det laine*, à qui le uom de tocator operarum e*i *an» cette donné.

[81 Ulp., I. 1, S 18, 1>'C-. 'I' exeicil.

[9] Loc. ci/.

[10 1 Art. 234, Code de comm.

illJArt. Ï34.

[121 Mite. 77, n» A : Su/ er re tocalarit.

patron de barque , le capitaine de navire, préposés par un exerciteur, sont les agents de celuici et ses représentants à l'égard de tous ceux qui ont traité avec eux sur les affaires relatives à l'exercice delà barque ou du navire; et cependant , quand ils reçoivent un prix de leur» services, la loi leur imprime la qualité de locateurs d'ouvrages. Bouteiiler , lorsqu'il appelle les préposés des familiers des marchands , a principalement en vue ceux qui mènent et gouvernent le fait des marchandises sans que les marchands y soient présents. Si Je charge mon serviteur à gages de commissions auprès de tiers, il est mon préposé, mon représentant , ce qui n'empêche pas de le placer en dehors de la catégorie des mandataires. Je vois daus Casaregis un sieur Mandino , administrateur pour compte d'une société relative à la ferme de l'impôt , traité sans difficulté comme se trouvant placé à l'égard de ses commettants dans les liens d'un louage d'ouvrages [12]. Ces faits me semblent topiques et ces autorités décisives. Il est certain que si dans les exemples indiqués il y a préposition, il n'y a pas mandat. Sans doute un» telle préposition ressemble beaucoup au mandat. File engendre des effets nombreux qui se confondent avec les effets du mandat; car le silence n'empêche pas le préposé d'avoir été mis par la volonté du m.iilve à la tête d'une administration pour agir à sa place et le représenter, et cette volonté doit être exécutée, le prix reçu par le préposé n'étant pas un obstacle à l'accomplissement de ce rôle qui se rapproche du mandat à tant d'égards [13]. Biais il n'en est pas moitls vrai qu'en soi une telle préposition n'est pas le mandai pioprcment dit ; elle en diffère liai des points digites do considération.

238. Si toutefois le préposé eu question ne recevait pas un traitement proportionné aux services qu'il rend au patron, si, investi d'une graudeconfiance et revêtu de pouvoir «illimités, il gérait avec un dévouement affectueux pour te préposant toute une entreprise considérable et très,-lucrative.avec une rétribution modique, rien n'empêcherait de faire prédominer en sa personne la couleur du mandat; les nuances sont ici délicates ; c'est aux esprits exerces à les saisir.

operibut Mandtni. Junge mon comm. de la Société, o»651.

Dana co ca«, comme dan* l'affaire Bixarrini, Caaartgi* traite la ajMattM de ta voir ai la mort du patron e»l un

obstacle a ce que le prépoti- demande le pris qui lui e*t dû pour le lempt i venir, fiic par le contrat, roy. mon comm. du Louage, 879.

[13] Cesi une remarqac qu'a faite Bariole tur U loi 1, Dig.. île procurât., n* 7, cl tur la loi 5, J sed et facto, do prafécnpt verbii. Voici ici parole* : Kola, quo.l tiret mandalum non tit gratuitum , lia quod ko* mimt «ctmnim miMn hiiev manttautem et procuratorem, tan.en ilintur manJatum ret/evlu itiut rjui agit et contra t/ucm tiy./ur, une quo mandata, aiiêito nomme agi non polut, ut Aie palet. — Supra, u» 169.

DU MANDAT

239. Venons maintenant à In commission, et I voyons si c'est le mandai qui remporte chea ! elle.

Vincen», partant de cette idée que dan* le commerce tous les services sont rétribués et que le mandat salarié dégénère en louage, est enclin à voir dans le coulrat de commission un louage, locatio operarum [1] Mais cette classification n'est pas exacte.

D'abord, ainsi que nous l'avons dit tvpra , n° 231, tous les commissionnaires ne reçoivent pas un prix pour les services qu'ils rendent. Quoique* en général, l'esprit du commerce soit de ne faire rien pour rien, il arrive cependant as-set souvent qu'un correspondant consent, par .pure obligeance , à faire pour le compte d'un négociant, son ami, des actes qui se réfèrent au contrat de commissions. Je répète que j'ai vu des exemples d'assurances, pour compte de qui que ce soit, prises sans la moindre rétribution par le correspondant qui se chargeait bénévolement de payer la police pour son correspondant éloigné. Èn pareil cas, la commission et le mandat sont identiques, ou, pour mieux dire, la commission n'est qu'une des faces du mandat.