Tels sont les divers mandats qui mettent

[9] Compét., t. 7, p. 187, note t.

[10] Delamarre et Lepoitevin, 1. 1, n<> 12.

(Ilj Ulp., I. 1 et 2, Dig., deproxentt. — Cujai, 11, obterv. 18.

[12] Bitt. det Fronçait det divert état*, t. 3, p. 186,

[13] Turri, Vecambio. di«p. 1, q. 2, n» 8. Art. 77, Code de comm. Delamarre et l.r|ioilcvin, t. 1, no 13. [14] Ulp., I. 3, D,g.,de proxenet.

[15] Id., I. 3, Dit , <le proxtnel.

[16] Id.. I. ult.. Mi c ., de tpomalib.

[\7] Savarv, l l,p.b22.

[18] Ciija»." 11, obtervat. 18. Art. 86, Code de comm. [19] Carré, loc. cit.

CHAP. I". — A HT. i ( m.

en mouvement les affaires civiles et commerciales.

Du reste, on ne confondra pas le contrat de mandat avec la gestion d'affaires, negotiorvm gettio, qui n'est qu'un quasi-contrat. Le mandat suppose un consentement, exprès ou tacite, donné réciproquement, et duquel découle un contrat synallagmatique. Dans le quasi-contrat de gestion d'affaires, le consentement réciproque n'existe pas. Ce genre d'agissement n'a lieu que lorsqu'une personne obligeante et de bon cœur, voyant qu'un tiers a intérêt à tel acte qui pourrait lui éviter du mal ou lui faire du bien, se décide à faire cet acte a l'insu de ce tiers [1] et sur l'assurance que la loi [2], la loi elle-même, organe et sanction de l'équité [3], approuvera le fait d'intervention, et y verra, d'après la règle que nul ne doit s'enrichir aux dépens d'autrui. la source d'une obligation aussi étroite que si la personne dont l'affaire a été gérée avait donné son consentement.

71 . Ainsi, point de quasi-contrat ntgotiorum gettorum, s'il y a consentement exprès ou tacite sur l'affaire faite; c'est alors un mandat.

Nous savons cependant que la plupart des auteurs, éblouis par quelques expressions des art. 1372 et 1985 combinés, ont prétendu que le droit moderne, différent en cela du droit romain, considère le consentement tacite comme incapable de former un vrai mandat, et laisse à l'agissement le caractère de quasi-contrat n«yoliorum gettorum. Je déclare pour mon compte repousser cette opinion de toutes mes forces; elle est fausse; elle est démentie par les textes les plus formels, et particulièrement par les art. 192-2 et 1578 du Code civ.; elle bouleverse toutes les idées reçues, et porte le désordre dans les notions qu'on doit se faire des quasi contrats, genre d'agissement où la réciprocité de consentement ne saurait intervenir sans en faire surle-champ un contrat. Elle prête au Code civil un système formaliste, dont le résultat serait de n'admettre que le consentement expressément manifesté ; système contraire à l'esprit des lois modernes, à l'ensemble de leurs dispositions, à leurs tendances vers le droit naturel, à leurs prédilections pour ce qui est vrai au fond, plutôt que pour ce qui est solennel en la forme. Enfin, elle fait rétrograder le Code civil par rapport au droit romain, qui avait parfaitement aperçu, malgré son formalisme habituel, qu'un consentement , bien que tacite, n'en est pas moins un consentement sérieux, qu'il faut en tenir compte, et qu'il y a contradiction dans les termes, disons plus, qu'il y a absurdité, à vouloir qu'un consentement certain n'engendre qu'un

[1] Arc. 1373, Code cit.

[2] Art. 1370. Code civ.

[3] Polhier, ObLq., n»> 114, 191. - Treilbard, oral, du gouv. (Feoct, t. 13. p. 465/.

[4] Jnfra, n« 118 et «ni».

[5] Polhier, pêt et.. Mandat, n» 181.

quasi-contrat. M.iis, colonie imus devons reveuir sur ce point dans notre commentaire de l'art. 1985 [4], nous nous bornons ici à faire nos protestations.

72. Nous insistons donc sur celte vérité essentielle, c'est que l'affaire doit être entreprise à l'insu du maître. 11 est vrai que , dans le cours de l'opération, la connaissance du maître peut intervenir; mais cette connaissance tardive, la seule dont s'occupe l'art. 1372, ne change pas la nature de l'agissement ; il reste ce qu'il était à priori, un quasi-contrat, et ne devient pas pour cela convention de mandat. Je renvoie à mon commentaire de l'art. 1985 pour les preuves de cette proposition.

73. Du reste, je n'adopte pas le sentiment de certains auteurs anciens [5] et modernes qui, dans leurs explications du quasi-contrat ntgotiorum gestorum, veulent que la loi supplée, par l'effet d'une présomption , le consentement de la personne dont on fait l'affaire. Cette présomption une fois admise, ces auteurs en tirent un consentement fictif, dont la nécessité leur parait indispensable pour lier le maître à son gérant. Puis enfin ils remarquent que ce consentement fictif est autre chose qu'un consentement tacite; car un consentemeut, quoique non exprimé par des écrits ou des paroles, n'en est pas moins réel, tandis que le consentement présumé , le consentement suppléé , le consentement fictif, n'existe pas. (l'est la loi qui le donne à ia place du maitre ignorant de ce qui se passe.

Cette distinction a du vrai, mais elle est inutile; il n'est pas nécessaire de recourir à une fiction de la loi pour expliqner un rapport si conforme à l'équité et au droit naturel. L'obligation du maitre dérive donc, non pas d'un consentement fictif, ouvrage de la loi, mais du fait même de la gestion [6], lequel met en mouvement une double obligation : la première qui impose au gérant le devoir de conduire à fin ce qu'il a commencé; la seconde qui impose au maitre le devoir de rembourser les impenses faites dans son intérêt et dont il n'est pas juste qu'il s'enrichisse aux dépens du gérant.

7 i. Puisque la gestion d'affaires n'a lieu que lorsqu'il n'est pas intervenu de mandat exprès ou tacite, il faut dire que celui qui gère une affaire en vertu d'un mandat nul, ou eu dehors du mandat spécial à lui donné, dont il excède les bornes [7], peut être considéré comme un negotwrum geslor, et avoir droit à la faveur que mérite cet agissement.

75. t tendrons-nous cette décision au cas où le mandataire dont le mandat est révoqué con-

[6] Delainarre el ! ' poitevin, l. 1, n«» 121, t23.

[7] Polhier, n° 177, d'après Papinirn , I. 52 D'g., de neyot. yesdt, — Caiarcgi», dise, 179, n" 74. au »omm ■ ii . : Si habent mandaluin, illdd kicedit , vki contra fkUi,demanJalano,tlatim nuoTiomm ctnoii rfficilur. — Dclamarreet Lepoilcvin, t. 1, n» 142.

DU MANDAT

tinue agérer? Delamarrcct Lepoitevin énoncent l'affirmative [1], et cette solution rentre dans le système qu'ils développent avec beaucoup d'art et de force, et qui consiste à voir le quasi-contrat iuy(Hiurum geslorum, uon -seulement dans la gestion entreprise à l'iusu du maître, mais encore dans la gestion entreprise contre sa défense expresse [2],

Voici leur raisonnement : La formation du quasi-contrat est indépendante du consentement de ceux qu'il oblige. Qu'importe dès lors le refus de consentir, ou, ce qui est la même chose, la prohibition d'agir? Aussi le Code civil ne fait-il pas de distinction entre la gestion soufferte, la gestion défendue, ta gestion ignorée. Tout ce qu'il exige, c'est un fait purement volontaire de la part de celui qui gère, et ici ce fait se produit avec la plus grande énergie. Donc celui qui gère contre la défense du maître est tout aussi bien negoliorum gestor que si sa gestion était inconnue ou ignorée.

De là nos auteurs concluent, contre Toullier, que le gérant a droit à être indemnisé de ses impenses. Ils soutiennent que son action en indemnité est fondée en équité; car on peut faire du bien à quelqu'un malgré lui [3]. En lui rendant service contre sa défense , on n'est pas censé avoir l'intention de lui sacrifier sa fortune ou une partie de sa fortune. Seulement l'indemnité ne devra pas être de ce que le gérant a dépensé, mais de ce dont le maître a profité et •'e*t enrichi.

76. Cette question a été prévue par les lois romaines; elle divisait les jurisconsultes- Les uns, comme Caius [4] et Papinieu [5], voulaient que, dans le cas de défense, le gérant eut, ou l'action negoliorum geslorum, ou du moins uue action utile contre celui que sa gestion avait enrichi. Leur sentiment est rappelé par Paul dans la loi 40 Dig., mandait [6], et il s'explique de la manière suivante : Qu'cst-oe que la gestion d'affaires? C'est un agîssemenl exécuté sans mandat, et il est évident qu'il n'y en a pas ici. Qu'importe l'opposition du maître? Est-ce qu'un ne peut pas améliorer la condition d'une personne malgré elle? Saluralis simul el civilis ratio suasit alienam condUionem melivrem quidtm

l\ Contrat «le comm'ittion, t. 1, o» 128.

2J T. l,tv>134.

3] Pot hier . tfl 18t.

4] L* 39, Dig., dentgol. gettlt.

5] L. 53, Dig., mondait : Cujat, en communiant ce texte au li». 9 «le* Quant. Papinian., «lit ■ Si qui» mandata aileriui, fîdejutteril pro invito, vel ignorante, non hàbebit aelionem mandait tu eumpro quo fldejumt, ,ed kabebit negoliorum getlorum t nom ta ettam datur Ht qui rtcutanlium et contradicentium negotia getierunt, modo ea utititer getterint. (L. tolvendo, 39, Dig., de negot. gui.) [61 Lib. 9, d aediet. Voy. Cuja» lur ce texte. [7] Caiu*. t. 39,t»ig , de neg. gett.

[8] Indefenti (IJIp., • I, n ig., negot. gett.) : Abitnllt, ignorantii. (Caiu», I. 2, Dig., de negot. gett.) [9] Favre cite à ce pfopot (iur la loi 6, f 2, Dig.,

ignorantis et invili, nos faeere posse [71. Mais veut-on à la rigueur que l'action appelée du nom d'aclio negoliorum geslorum soit refusée, puisqu'elle n'est accordée en général par le préteur qu'à la personne qui gère les intérêts de celui qui est absent ou qui ignore, et qui, sans ce secours, resterait iudéfendu [8]? Êb bien! à défaut de celle action, il faudra lui donner l'action utile pour le bénéfice que le maître aura reliré de celle intervention ; car, encore une fois, il est permis de faire du bien à quelqu'un malgré lui. ta raison naturello et civile le conseille, le droit en donne le pouvoir (91 ; et il serait souverainement injuste de s'enrichir aut dépens do celui qui s'est ainsi dévoué ât etposé pour vous. Jure naturœ aquum esl neminent. eum alleriUs deirimenlo et injuria, fieri locupleliorem [10].

D'autres, au contraire, comme Paul [11], Pompnnius [l 2] et Julien [13], soutenaient que le gérant n'avait ni l'action negoliorum geslorum, ni l'action utile, encore bien que l'allure ctlt

clé bien gérée; leur m Miment est adopté par Juslinicn [14], qui veut que la défense de «'immiscer dans les affaires d'une personne rende rable celui qui ne Ta pas

absolument non suivie.

77. Cette décision de «îustinien avait paru manquer d'équité à de nombreux interprètes du droit romain. Le gtossateur Martin Azon, el plus lard une foule de bons esprits, avaient réclamé contre cette rigueur injuste ; tellement que l'on tenait à peu près pour certain que la constitution de Juslinien était abrogée dans ta jurisprudence moderne. C'était l'avis d'Aulomne [15], de Groenewegen [16] el autres cités par Voet[17], et du très- judicieux Polluer j18]. Toutefois Doue 'm défcndail la règle de Justtbien par des raisons que nous allons retrouver au numéro suivant [19].