A côté de la mancipatio fiduciaria, c'est-à

Origin. , 25. Noodl , «tir le Dig., de pignerat. aci.; et Obterr., II. 7 et 8.

[10] Sur les Topiq. de Cicer., IV. Il est cilé par tous les auteurs cl particulièrement par L<>vscau, Office*, 11.3,31.

[11] Cicér., III, De officii; 17. Loyseau, Ojf, 2, 3, 32.

[12] De modo uturar., p. 590, 594, 597, 599, 601, «03, 004, 000, 013.

[131 Noodi, loc. cit.

[14] Voy. Bonjean, Dee action» A 285. Ortolan, p. 205 et 11 17. Pellat, Du droit de gage, $ 209.

DU NANTISSEMENT

dire du gage organise par le droit civil, il y avail le gage du droit naturel, le pignus, qui se contrariait sans formalités solennelles et s'opérait par la simple remise de la chose dans les mains du créancier [I], I.c pignus ne transférait pas la propriété : le créancier n'avait qu'une possession cl un droit de rétention qui cessaient par le payement. C'est à cause de celle appréhension manuelle de la chose engagée que les jurisconsultes romains faisaient dériver le mol pignus de pugmt» : » Pignus appeltatur, >» dit Caius, a pugna, quia tes quœ pignori h dantur manu traduntur [2]. <• Mats cette clymologie est critiquée avec raison par Saumaise [3]. •< Absurdum, dit il, pignus a pugno » deducere, cum pugnus clausam tnanum si- » gnificet. Unde et pugnus pro ictu, qui clausa » manu incutitur; indè et pugiles appeliati. » Ou sait que les jurisconsultes romains n'ont pas toujours été heureux dans leurs recherches étymologiques. L'usage du pignus parait trèsancien ; il existait du temps des actions de la loi, car on trouve le mot pignus dans l'action de la loi connue sous le nom de pignoris capio [4], cl le mot fait nécessairement supposer l'existence de la chose.

7. Dans l'origine, le pignus ne conférait qu'un simple droit de rétention ; cl le créancier ne pouvait vendre la chose mise en gage que lorsque le débiteur lui en avait conféré le droit par le contrat [5]. Par la suite, il passa en jurisprudence que le créancier non payé à l'échéance pourrait, après avoir mis le débiteur en demeure par (rois sommations, passer outre à la vente du gage sans avoir besoin de convention spéciale [6].

8. Le pignus avait des avantages donl manquait la fiducie. Mais à son tour il avait pour la propriété foncière des inconvénients de plus d'un genre. Il dessaisissait le propriétaire de sa chose ; il en faisait passer la possession dans les mains du créancier; l'agriculture et le bon ménage de la chose en souffraient. C'est pour se garder de ces inconvénients que la fiducie, usant des moyens que le droit civil mettait à sa disposition, laissait quelquefois la possession et l'usage de la chose au débiteur à litre de louage ou de précaire [7],

9. Celte clause de la fiducie parut si raisonnable et si utile qu'on eut l'idée de l'adapterait pignus proprement dit par une combinaison qui, en laissant le débiteur possesseur de l'im-

[11 l.oysenii. loc. cit.

2] Caius. I, J58, D., de rerlor si.jmf.

•>1 De tnotlo unir., p. 538.

[4J Clins. IV, 20 et mûr, Cnjas, «or In loi 238, de verb. *i'/nif.

[*>]Caiiift.ll. ni. Javnlenn», I 73, I) . de fu,ti». Juslin. liISlil.. i/uih. alirn tint. $ I . en rappelant le passade, de Cains. ne i'.i pns .insc/ iicllfiiicut coordonne .ivre le droit îles lemps plus rceenis Konjt-an. $ 285. Scliillinj;, \ -»0J. Tradiitiiioi île IVII.u.

meuble, ne ferait qu'assurer au créancier un droit réel dans ce même immeuble. De là l'hypothèque, grave el profonde altération des vieilles doctrines sur la propriété romaine elsur la possession ; l'hypothèque, disons-nous, qui donnait un droit dans la chose d'aulrui sans les formes solcuncllesdc la mancipalion ; qui semblait dédaigner el mettre en oubli le droit de propriété quirilaire, el qui attribuait à la simple convention des effets que le droit romain n'avait attribués jusqu'alors qu'à la mancipalion, ou du moins à la possession [8J. Mais l'hypothèque était si supérieure à la fiducie, et la civilisation grecque en avail éprouvé de si nombreux avantages, qu'il n'était guère possible de lui fermer les accès de la jurisprudence, au nom de scrupules formalistes et élroils. En effet, la fiducie» cnlevail au débiteur la propriété de la chose pour en investir le créancier sous une condition résolutoire. Au contraire, la combinaison nou relie ne privait le débiteur ni de la propriété ni de la possession, el toutefois clic investissait le créancier d'une sûreté insuffisante.

10. L'hypothèque cuira donc dans la jurisprudence romaine sous son nom grec [9]. Variété du pignus, elle différait cependant du pignus proprement dit, en ce que le pignus était livré au créancier, laudis que la chose hypothéquée restait aux mains du débiteur.

n Proprie pignus dicimus, quod ad credilorem n transit; hypothecam, cum non transit, nec » possetsio f ad creditorcm[\i)].i> L'hypothèque naquit à Home du lemps de la république.

Cicéron en fait mention dans sa correspondance [11]. s PraMerea, dit-il, Philolcs Alabann densis Cluvio dédit. Ha; commissae

» sunl; velim cures, ut aut de hypolhecis deec- « dal, casque procuraloribus Cluvii tradat, aul » pecuniam solvat. n Cicéron écrivait ces lignes, de la Cilicie. à Thermus, proprélcur. Alabanda était une ville de la Carie, province grecque d'Asie. Là habitait Philolès qui s'était engage par dis hypothèques envers Cluvius, de Pouzzolcs. ami de Cicéron, on plutôt envers Pompée dont Cluvius n'était que le prèle-nom. Car c'était l'habitude des plus notables personnages de Home de faire l'usure dans les provinces, par le moyeu d'intermédiaires, Cicéron recommande donc à Thermus l'aff.iire de Cluv ius el de Pompée ; et comme le lermedu payement était arrivé, il le prie de forcer Philolès à délaisser les biens hypothéqués, ou à payer. On voit par là

[0] l'Ip.. I. 4. P. . de pitjner action ; cl L 0*C S. D., corn, dirid Marcianns, I. 12. $ 10. D , qui pottor. Scacvol.i. I. 11. \ .*>. D . île dirertis tetnpor. preetciipt,

[7] Caius. II. § O'i.

[8] Mebulir. I. 2. p. 385, noie 500. Mon comm. des iii.pnlh.. I. 1 . n" 7.

[0] I ovaeaii. (Mire*, Il, 5, 50.

fil»] Ulp.. I. U. ^ 2, l> , ,1e pitfn. net.

III] XIII, Ad fnmd., 50. Edit. Panck.. I. 20. p. 104.

que l'hypothèque était un moyen de crédit usité dans les prêts par les capitalistes romains. Remarquons toutefois que le Tait dont celte lettre de Cicéron nous donne le témoignage se passait dans une province grecque. Mais il n'est pas permis de douter que les spéculateurs de Kome eussent depuis longtemps emprunté à la Grèce et transporté en Italie l'usage de l'hypothèque. Le préleur avait accueilli favorable ment cette imitation du droit grec. Étrangère au droit civil de Rome, l'hypothèque devint la protégée du droit honoraire cl prétorien [1].

11. Ainsi, l'histoire du droit romain nous ofTre trois nuances du contrat de nantissement : la fiducie, qui est le contrat solennel et privilégié du droit civil; le piynus, qui est le contrat du droit naturel né du mou veinent spontané des intérêts romains; l'hypothèque, contrat d'origine grecque [2]. accueilli par le préteur et soutenu par son édil.

12. Je disais tout à l'heure que, primitivement, le piynus ne donnait au créancier qu'un simple droit de rétention ; il faut revenir un instant sur cette idée, afin de bien saisir le progrès du droit romain en celte matière. Comme le pignun élail l'œuvre du droit naturel, comme il ne reposait que sur le fait d'une tradition manuelle, le créancier perdait toute espèce de droit quand il en perdait la possession, et aucune action du droit civil ne venait au secours d'une situation que le droit civil n'avait pas concouru à formcr[3]. Combien était plusénergique le droit que la fiducie donnait au créancier, droit de propriété assis sur ce que la forme romaine avait de plus solennel , droit investi des actions les plus efficaces du droit civil [<]!

15. Mais le préteur ne put longtemps souffrir celle inégalité, et il songea à fortifier le piynus par des actions protectrices du droit réel. Le premier qui entra dans la voie de celle innovation fut le préleur Servius, que l'on croit antérieur à Cicéron; et voici à quelle occasion : lorsque le fermier d'un bien rural introduisait dans la ferme des ustensiles aratoires, on stipulait quelquefois qu'ils serviraient de nantissement au propriétaire. Cet usage était ancien, et le vieux Calon en fait la condition de l'adjudication d'une récolte d'olives [3]. Il y avait une autre coutume plus générale et plus fréquente : c'était de stipuler que les fruits de

[1] Paul, I. 17, S 3, D. , de paclit. Et Noodt , Ob- «ert\, 11,8.

p] Noodt : Hypotheca grœcte ortginit ett, sur le tit. du Dig. de pign. et hypoth. Yoy. I.oyseau, cilé dans mon corn m. des Hypoth., w • 7 et 8.

[3] Noodt, sur le lit. du Dig. de pignorib. et hypoth.

de la loi 17, S 2, D., de

Arg. de la loi

[5] Caton,

De re ruttica, 146 : • Donicum solu- • tum erit, aut ita saris datum erit, que in fundo ■ iilala erunt, pignori suoto. •

la ferme recueillis par le colon seraient le gage du propriétaire pour le payement de ses fermages [()]. Mais si ces ustensiles et ces fruits étaient déplacés, le propriétaire était sans action pour les remettre sous sa main; car le droit civil, étranger à la constitution du piynus, le laissait sans défense contre le cas de dépossession. Le préteur Servius imagina donc de donner au propriétaire une action prétorienne contre les tiers détenteurs de ces meubles ainsi détournés ou déplacés, et cette action prit le nom d'action servienne, serviana actio [7]. Cette innovation ayant été trouvée bonne, les autres préleurs l'élendircnl à tous les autres cas de gage, cl une action fut attribuée, sous le nom d'action quasi -servienne, au créancier gagiste [8].

14. Enfin, le préleur ayant adopté l'hypothèque grecque et ayant donné à la simple convention le privilège énorme et inour d'affecter la chose [9] sans mancipation, ni tradition , ni possession réelle, la conséquence naturelle fut que l'action quasi-servienne vint servir de sanction à ce droit d'hypothèque. L'action quasi servienne, aussi appelée action hypothécaire [10], donna au créancier le droil de saisir la chose , de la faire vendre et de la faire payer par préférence.

15. Telle fut la marche suivie par le droit romain pour se dégager des étreintes du droit primitif, pour élargir le cercle des rapports civils, cl prendre sou point d'appui dans le droit naturel et des gens. Le préleur fui ici. comme presque toujours, le moteur de ces ingénieuses et utiles innovations. Le gage et l'hypothèque lui sont aussi redevables que les autres contrats dont nous avons exposé les principes dans nos précédents commentaires.

16. Avant de mettre fin à ces aperçus jetés sur le droil romain, nous avons une observalion à faire à l'égard du pignus. Le piynus fait le sujet de titres nombreux dans le Digeste et le Code Justinien : de pignoratitia adione ; de pignorib. et hjrpolhecis; qui potiores in pignore , etc., etc. Très-souvent le mol pignus y est pris dans un sens large et comme terme générique employé pour désigner lato sensu [11] les sûretés réelles données au créancier : sûretés mobilières ou foncières, gage en meubles ou en terres, aulichrèse [12] ou hypothèque.

Rien n'est plus fréquent que de trouver dans

[G] L. 4, D. , in quib. causi» Mon comm. des Hypoth. ,\. I,n° 149. Cnjas. sur la loi 4. D., de paclit. [71 Justin., lnst . dr net.. $ 7.

[XJ lnst.. loc. cit. Théophile, sur les Inslit , tra-

duction de Fréj;ier, p. 547 , n°» 7 et 8, I. 98. D. , de ptgn oc'., 1. 3, 7. 10, 18, 81, % 1. I).. depignorib.

fî] Paul, 1 19, 1».. de damno infecto.

10] L. 3,$ 3, D., ad exhib. L. 7. j 12, D., dirid. L. 9, D. , qutb. modit. Théophile, toc. cit.

[Il] Saumaise. p. 492.

12J Marciaous, 1. 33, D., de pigner. act.

DU NAÎNTISSEMENT.

le langage des jurisconsulles romains ces expressions, piynori tiare prœdium, pour rendre l'idée d'une hypothèque [1]. Mais quand les jurisconsulles romains recherchent les variétés qui distinguent les contrats de sûreté reposant sur la chose, ils se servent de locutions plus précises. C'est à l'aide de leurs textes que nous avons montré ci-dessus les différences tranchées qui existent entre la Uducie, le piynus proprement dit , et l'hypothèque. Il parait même, d'après une observation de Caius , que quelques jurisconsultes anciens, recherchant avec une diligence minutieuse la précision dans les choses, avaient donné au mot piynus une lignification aussi étroite qu'elle est étendue dans les compilations de Tribonicu; car ils pensaient que piynus, venant ûcpuynus, ne s'appliquait, dans l'exactitude du mot, qu'au gage mobilier : Unde etiam videri potest terum esse quod quidam putant, piynus proprie rei mobilis constitui [2]. Je suis très-porté à ne pas mépriser celle conjecture, et à croire que lorsque la propriété foncière était enlacée dans les liens du domaine quirilaire, cl que des esprits superstitieux croyaient à la nécessité de la mancipalion pour l'aliéner, je suis Irès-porlu à croire, dis-jc, que ce ne fut qu'à l'égard des meubles que le piynus eut quelque efficacité juridique [3]. Mais lorsque la fiducie cul perdu son crédit, lorsque l'hypothèque eut été acceptée, lorsque Panlichrèse eul pris place dans le droil, alors le mol piynus acquit une plus grande extension; il devint un terme générique, et Marcianus put dire avec raison que piynus cl hypotheca ne différaient que par le sou [4].

17. Le gage se rencontre chez toutes les nations dont le crédit allciul un certain degré de développement. Les lois de Moïse le montrent chez les Juifs [8]; elles cherchent à lui enlever les rigueurs par lesquelles l'àpralé des créanciers en exagère trop souvent les effets. On ne prendra pas pour gage, dit le législateur des Hébreux, la meule qui écrase le blé ; rar celui qui l'offre /engage sa propre vie [6]. N'entrez pas dans la maison du débiteur pour en emporter quelque gage ; mais attendez dehors que le débiteur vous apporte lui-même ce qui doit faire votre sùrelé [7], Si le débiteur est pauvre, que le gage qu'il vous a donné ne passe pas la

[I] Marcianus, I. 12, D. , qui polior, Pnpin., I. 2, D.. de }>>') >l. et hypoth.

fî] L. 238. D., de rerb. nynif.

[3] Cujas est aussi de cet avis sur l.i loi 238, D.. de rerb. signif.

[41 l. 5,$ 1. D., depignorib.

[51 Dcul., 24.

M Id , 24. ( G.

7] Id., ^ 10 et 1 1. Infrà, n» 46.

'81 Id., \% 12 et 13.

!») SaiMMMC, p. 503. 506, 556, 560.

Ul] H., p. 503 et 506.

12] Loi des Lombards, lib. 2, lit, 11, $ 1.

nuit chez vous. Rendez-le-lui avant le coucher du soleil, afin que, dormant dans son vêlement, il vous bénisse [8].

18. Les Grecs, peuple commerçant et déliant, firent un grand usage du conlral de gage [0]. Le négoce y cherchait des sùrclés, soit dans les meubles, soit dans les immeubles [10]. L'hypothèque est d'origine grecque; elle atteste l'esprit ingénieux de ce peuple, plus ami de la simplicité que les Homains. Elle enrichit le droit de ilome par l'importation qu'en firent les Grecs italioles [11]. L'aulichrèse doit être également rapportée à la civilisation grecque.

19. Le gage nous apparaltjans les lois barbares [12] et dans le moyen âge [13]. Ouaod Joinville pari pour la croisade, au milieu de celle exaltation religieuse qui poussait en Orient l'Europe fascinée, il est oblige de mettre en gage la meilleure partie de sa terre, et va chercher à Metz des préteurs qui lui donnent de l'argent à cette condition [14]. Le mouvement des croisades donna lieu à de nombreux engagements de la propriété foncière, cl l'usure, garantie par le nantissement, ne ménagea pas ces pieux et braves chevaliers qui sacrifiaient les intérêts terrestres à la cause du Christ. L'histoire atteste aussi que les établissements religieux ne furent pas les moins empressés à faire l'usure eu prêtant sur gage immobilier [15].

Les carlulaires de l'ancien régime sont remplis de contrats d'engagements passés par les seigneurs, les princes, les grands propriétaires, pressés par le besoin d'argent, à des époques où le numéraire était rare el où les nécessités étaient urgentes. La propriété foncière, quoique longtemps accablée du poids de ces engagements, n'en reçut pas moins un certain mouvement, qui lit place à sa Irop grande inertie [16].

20. Le mol nantissement vient du saxon «a mi, qui signifie saisie d'un gage [17]; de là ces vieilles expressions françaises, nampt, ou nans, comme synonyme de gage [18], et enlever le nampt, délirrer le nampt, pour dire :

saisir un gage, délivrer un gage. Dans la coutume de Normandie, nampt [19] désigne les meubles et bestiaux pris par exécution et placés comme gage sous la main du créancier.

Les meubles soûl mort nampt , les bestiaux

[13] Voy. Ducange.v» Radium, If'adium, Gua diu», Gnâdin «l Pignn*. Voy. aussi la Préface de ce commentaire.

[141 N» 62, p. 107, édition de Poujoulat. Infrà,

[15] DiicanHC,v° Pignus mortuum . Infrà, n» 50 1 . Vov. la Préface.

MOI Inftà, »o 504, el la Préface.

[17] bncaiige, A'amium et nanti usa ment h» , • ex • saxoniro nain, pij'iiori* ,-iblalio. •

[IX] Voy. ces mois dans Carpcntier. Junge Boutcillcr, àiauiine rurale, hv. l,ch. 102.

[19] Ane. coin., ch. 7, et nouv. cout., art. 63.

sont vifnamp*. C'est de ce mut nampt que la langue française a forme nantir, nantissement. Quelques grammairiens font dériver le mol nantir de nancisci, ou du grec moderne.

Mais je crois, avec Ducange, que l'étymologie saxonne est seule certaine.

21. Nantir cl nantissement sont des termes génériques en celte matière. Ils ont la même étendue que le mol pignus avait en droil romain, alors que pignus avail acquis la signification si large dont nous parlions au n° 16, L'article 2071 en donne une définition qui correspond à celle idée. » Le nantissement, ■ dit il, est un contrat par lequel un débiteur » remet une chose à sou créancier pour sûreté i< de la dette. » Il suit de là que, soit que la chose soit un meuble, soit qu'elle soit un immeuble , le contrat peut toujours prendre le nom du nantissement; car, nous le répétons, tel est le ternie générique.

Mais la langue du droit moderne eut clé stérile si elle n'avait eu à sa disposition une dénomination .spéciale pour désigner le nantissement d'une chose immobilière. Le premier s'appelle gage, le second s'appelle antichrèse [1], Ce sont les espèces du genre.

22. Le mol gage est d'origine leutonique [2], wadium, guadium [3], Il se prend tantôt pour le contrat de nantissement d'un meuble, tantôt pour le meuble lui même donné eu gage [4]. Il a même assez ordinairement une signification moins restreinte que la signification légale que lui donne notre article ; car il n'est pas rare de le voir cmplojer pour désigner toute sûreté quelconque, même le nantissement d'un immeuble . même l'hypothèque. La langue vulgaire a des licences que la langue scientifique* ne peut pas toujours arrêter. Ce sont même les jurisconsultes , il faut le reconnaître, qui ont été les premiers à se prêter à cette extension, far exemple , ils ont longtemps donné le nom de mort gage au contrat pignoratif, à cause que les fruits en sont eu pure perle pour le débiteur, â In différence du vil gage dont les fruits sont comptés eu extinction de la délie [5]. C'est également avec celle estension, plus populaire que légale, que l'article 2093 dit que tes biens du débiteur sont le gagk commun de ses créanciers. Knliu, ics lois domaniales, d'accord avec l'ancienne larigue du droit, ont appelé engagements des contrats

Voy

(il

Are. 2072.

Drodrnu sur Pari$, i. g. Préface, n» A.

Duciihjp, v» l'adium, ITodium. Ducange. toc. cit.

Loy«tau. Offices, 11, 3, 35, 30 Loisel, liv. 3, il"» I et 2. Infrà, n» 50".

Infrà, no 504.

lit.

Voy. Infrà, n»« 38. 534 el suiv.

M.ncianus, I. 5, D., de pignorib., et I. S, $ 2;

auwi I. 2, C, si pignus conv. num. pecun.

jadis très-fréquents, qui touchaient par les rapports les plus étroits aux nantissements d'immeubles [0].

23. L'anlichrèse , qui est le nantissement d'un immeuble d'après le Code civil [7], a conservé le nom grec sous lequel elle passa dans la jurisprudence romaine. L'anlichrèse, sa^is être tombée eu désuétude, tant s'en faut, est cependant moins fréquente qu'autrefois. L'hypothèque l'a vaincue, car le droil hypothécaire est à la fois plus slablc et plus commode [8]. D'ailleurs, les prohibitions du droil canonique avaient empêche l'anlichrèse de pénétrer dans les habitudes populaires. Nous en traiterons aux articles 2083 cl suivants.

24. Le nantissement est un contrat accessoire -.pour sûreté de la dette, dit l'article 2071. Il y a donc une dette antérieure à laquelle vient s'adjoindre le nantissement, afin de procurer au créancier la sûreté du principal [9]. Sous ce rapport, il appartient au même ordre d'idées que le cautionnement [10]. Ou ne saurait comprendre le nanlisscmenl sans un contrat principal dont il est la garantie, Si le débiteur n'était pas lié à un engagement préexistant dont le créancier veut augmenter les garanties, le nantissement manquerait de cause.

Celle delte principale que le nantissement vient fortifier peut procéder de quelque contrat que ce soit, pourvu qu'il soit valable. On ne donne pas seulement des gages pour garantir des prêts d'argent ; ou on donne pour des ventes, des locations, elc. etc. [Il]; on en donne pour des obligations pures el simples, ou pour des obligations conditionnelles, nu à terme [12] ; pour des obligations civiles el pour des obligations naturelles [13]. En un mot, le nantissement peut être donné pro quacumque obliga- /ione[14jet pour loules les transactions qu'embrasse le commerce. Je crois inutile d'insister plus longtemps sur ce point; je ne pourrais que répélcr ici ce que j'ai exposé avec plus de détail dans le litre du Cautionnement, dont les principes sont les mêmes que ceux que nous rappelons ici [115].

25. Le nantissement est un contrat réel oû parlait par la chose [10]. A ce point de vue. il appartient à la famille du prêt el du dépôt.

Connue ces deux contrais, il exige la tradition, la remise de la chose; c'est ce que l'article 2071 exprime en disant : « Le nantissement est un

[10] Voy. mon connu, du Cautionnement, n«« 40 et suiv.

[1 1] Marcianus, I. 5, D., de pignorib. et hy t >oth.

ris fd.

UZ' Jd. Voy. mon comm. du Cautionnement, n" 53. fl4' Marcianua, toc. cit.

[ICI] Carat, I. 1,$6, !>., de oblig. et act. L. nll.,C , d< liithone pignor. Jusl., Insl., quib. modis ru cont., $ 4.

OU NANTISSEMENT

» contrat par k-quel un débiteur remet une >. chose à son créancier, etc., etc. >►

La tradition est donc une condition essentielle du nantissement. Et par là noire contrat se distingue éminemment de l'hypothèque, dont le propre est de laisser le débiteur en possession de la chose.

Je trouve cependant dans les Pandectes ce passage d'IJIpieu qui parait en opposition avec nuire proposition : « Pignus contrahilur non » solum Iradilione, sed eliam nuda conven- » tione, elsi tradilum non est [1]. » Mais une simple observation suffit pour éclaircir le doute ne de ce fragment. Ulpicn prend ici le mot pignua dans le sens large qui s'étend jusqu'à l'hypothèque . cl c'est l'hypothèque seule qu'il a en vue lorsqu'il parle de la nue convention [2] ; quant au pignua proprement dit, il est certain que dans le droit romain, comme dans le droit français, la tradition était nécessaire pour sa perfection [3].

26- Kn effet, le double intérêt que le nantissement a pour objet de satisfaire a besoin de la tradition effective de la chose; il en fait une loi de ce contrat. Quel est l'intérêt du créancier? c'est de se procurer une sauvegarde : quo magi$ ei in tuto ait creditutn [4]. Mais combien srrail fragile et illusoire la garantie offerte dans un meuble, si le créancier n'en avait pas la possession ! Quelle sûreté offrirait l'anlicbrèsc si le créancier n'était pas mis en jouissance effective de l'immeuble? D'un autre colé, quel est l'intérêt du débiteur en offrant un nantissement? c'est de trouver du crédit : quo magis eipeennia credatur [3]. Biais s'il ne se dépouillait pas de la possession de la chose, le crédit hésiterait ; la confiance lui ferait défaut, et le contrat manquerait le but qu'il veut atteindre.

27. 11 faut donc que la tradition investisse le créancier et le mette en possession. Ce n'est pas à dire pour cela que le contrai doit commencer par la tradition [6]. Avant loul, il faut que le consentement intervienne, et que ce consentement soit revêtu de toutes les conditions nécessaires pour sa validité. Mais une fois le consentement donné réciproquement, le nantissement n'arrive à sa perfection que par la tradition de la chose convenue.

28. Il y a plus : le droit ne repousse pas la promesse du nantissement. Toutes les fois

Il !.. 1,D.. de pignerat. act.

S] Favre, Rationalia, sur celle loi.

S) Oins cl Intl., loc. cit.

4] Justin., \ntùi. , quib. modiere, § A.

[li] Kisi euim pij;nos iraditione proprie conMitiii- Inr, non tnnien Un accipi débet, ni incipial pignus a tradition*. Innlilis siquidem iradilio e»i , nisi pracisseiit consensus de reobliganda (Favre, Ration., sur là loi I.J 1, 1).. de pignor. act.).

\7) Art;, de la loi 1,§ I, D ,depiyn. act. (Ulpien).

[Kl l'oihier, A'antis$ement, 9.

[y] Caius, I. |, $ G, 1)., de obtig. et act.

qu'une convention licite a été faite, la bonne ' loi en exige l'accomplissement. Le débiteur qui a promis un gage est tenu de le livrer [7]; remarquons cependant que sou obligation ne procède pas d'un contrat de nantissement proprement dit. La promesse de nantissement est un contrat sans nom qu'il ne faut pas confondre avec le nantissement effectué [8].

29. Du principe que le nantissement s'accomplit par la tradition, il résulte que l'obligation principale produite par le contrat de nantissement est de rendre la chose en cas de payement, obligation qui incombe au créancier et qu'il contracte par la réception de la chose [9]. lie là l'action appelée en droit romain pigneratitiauctio, qui était aceprdée au débiteur contre le créancier, et qu'on appelait directa parce qu'elle découlait directement et immédiatement de la remise de la chose, qui ayant été purgée, devait élrc rendue [10]. L'action pignerutitia était personnelle [11]; elle n'avait rien de réel, et il ne faut pas la confondre avec les actions réelles qui procédaient du gage en faveur du créancier, telles que l'action servienne et l'action quasi-servienne [12]. C'est aussi une action personnelle que celle que l'article 20H2 du Code civil ouvre au débiteur qui a payé, pour exiger du créancier la restitution de la chose livrée en gage. Elle lend à l'accomplissement d'une obligation.

30. Réciproquement, la bonne foi a fait établir une action pigneraticc contraire [13], dans l'intérêt du créancier. Si le débiteur ne lient pas ce qu'il a promis, si par exemple, ayant affirmé que la marchandise qu'il donne en gage sous baile et sous cordes est de telle espèce, tandis qu'en réalité elle est de telle autre moins avantageuse au créancier, celui-ci a l'aclion pigneratice contraire pour que force reste à la convention, ou qu'il soit pleinement indemnisé [1 4j. Il en est de même si le débiteur trouble le créancier dans sa possession [13], ou si le créancier a été obligé de faire des dépenses pour la conservation de la chose mise en gage [16].

Cette action est appelée contraire parce

Su'ellc ne sort pas précisément du contrat ont le but direct est d'engager le créancier; elle n'est pas expresse, elle n'est que tacite et incidente [17]. Elle nail de la bonne foi, qui

[10] Ulp.,1. 9, $3, D., de pignerat. act. Marcianu», I. 53, D. , de pignerat. act. Noodt , iur le titre de pignerat. act.

[1 1] Favre, sur la loi 1, D.. de pignerat. act.

[12] L. \7,]).,depignorib. (V\p.).ln%ùt.de Ju«t. t de act , ^ 7. Suprà, n° 14.

[13] Ulp., 1. 1. $ 2, D., de pignerat. act. Pomp., I. 3, D.. eod. tit. Paul, I. 16, U, D.. de pign. act. 141 Ulp., I. 1,$2, D., de pign. act.

15 Pomponius, loc. cit.

10' Pomponius, 1. 8, D.. de pign. act. Jnfrà, n°539. 17] Mou connu, du Dépôt, 187 et 192.

veut que si le créancier est tenu rigoureusement envers le débiteur, celui-ci ne soit pas libre de se jouer de ses promesses, ou de constituer en perte le créancier [1].

31. On voit par là que le nantissement appartient à la classe des contrats synallagmatiques imparfaits. Juslinicn a cependant eu raison de dire : Pignua ulriusque gratta conêtituitur [2]. Car le gage est dans l'intérêt du débiteur à qui il Tait trouver de l'argent, cl dans Tintérét du créancier à qui il permet d'en prêter avec sûreté; néanmoins, les choses y sont* combinées de manière qu'il ne renferme qu'une seule obligation principale et dominante, celle de rendre la chose lorsque le paye-

- ment a été effectué. Les autres obligations ne sont qu'accessoires et tacites; elles ne jouent pas un rôle assez éminent pour faire du contrat de nantissement un contrat parfaitement syuallagmatique, tel que la vente cl le louage. On verra même, par l'article, 2087, que le créancier peut se décharger des obligations que lui impose le nantissement, sans que pour cela le débiteur soit dégagé de la dette principale [3]. Nous le mettons donc, avec Polhier [4], dans la classe des contrats synallagmaliques imparfaits [5].

32. l.r contrat de nantissement est intéressé de part et d'autre [6]. Ce n'est pas le bienfait qui préside à sa formation. L'intérêt est le mobile des parties. Mais cet intérêt qu'on a quelquefois reproché à ce contrat, cet intérêt qui préfère les sûretés réelles aux garanties morales, n'a rien qui ne soit approuvé par la bonne foi ; le commerce en relire de grands avantages. Cicéron , d'accord avec le grand pontife Q. Scsvola, mettait le nantissement au nombre de ces actes principaux de la vie civile, dont la bonne foi est l'élément [7].

33. Aussi le nantissement reposc-t-il sur le droit naturel et sur le droit des gens [8]. C'est a l'équilé qu'il emprunte ses règles essentielles; et bien que le formalisme juridique s'en soit emparé en certains points, et notamment en ce qui a trait à la preuve [9], il n'en est pas moins un de ces contrais qui sont répandus chez tous les peuples, qui partout sont nécessaires à la vie civile [10] , et qui s'interprètent en tous

11 Noodt, loc. cit.

2] Instil., quib. mod. rt conatit., % 4.

S] Infrà, n» 545.

5] Voy. mon comm. du Prêt, n» 7. Infrà, n» 545, ei an. 3087.

[6| Supra, n» 31, le passage des Instil. Polhier,

[7] III. Deofficii,,\7.

[8] Polhier, n» 17. Toel, Ad Pandect. de pigner. act., n» S.

[9] Art. 2074.

[10] Qu*bu$ tiirn tocietae continetur, Cicér., III, De offkii; 17.

[Il] Cicér., toc. ci*. : « Q. S«*voIa Hdei nomen

lieux par des principes communs de justice et de morale [11].

154. Pour distinguer le nantissement des autres contrats réels, ou parfaits par la ehnse , il suffit de faire attention au bul qu'il se propose. Sa fin. suivant l'article 2071, est de procurer au créancier la sûreté «le la dette. Il suil de là qu'il n'a rien de commun avec le prêt, qui a été établi, non dans l'inlérél du créancier, mais dans l'inlérél du débiteur; ni avec le dépôt [12], qui n'est nullement destiné à donner une sûreté au dépositaire, et qui, au contraire, le grève d'une charge sans compensation pour lui. D'ailleurs, le prêt et le dépôt ne sont pas des contrais accessoires, et sous ce rapport ils se séparent du nantissement par une énorme différence.

33. Le gage n'a pas non plus de conformité avec de cautionnement. Comme contrat de sûreté et comme contrat accessoire, il s'en rapproche cependant [13]. Mais il en diffère en ce que le gage fait porter la sûreté sur la chose, tandis que le cautionnement la place dans la foi du fldéjusseur. Et comme l'expérience prouve cette vérité du droit romain : /'lut est cautionia inre quam in persona [14], nos praticiens ont eu raison de populariser ce vieux proverbe judiciaire : Mieux vaut gaige en arche [13] que pleige en place [16]. D'ailleurs , comme nous le disions ci dessus avec l,oiscl : Pleige plaide et gage rend [17]. ftien n'exprime mieux la différence des deux contrats [18J.

C'csl à cause de celle différence que nous avons décidé, dans notre commentaire du Cautionnement, que celui qui s'est engagé à donner une caution ne peut être admis à se libérer malgré le créancier en donnant des gages, et réciproquement [19].

36. L'otage a plus de rapport avec le nantissement qu'avec le cautionnement [20]. L'otage esl le nantissement des traités de paix [21], C'est un reste du gage de la personne, si usité dans les lemps barbares; dépravation déplorable du droit naturel, dont nous avons décrit les phases dans notre préface du commentaire de la Contrainte par corpa. Toutefois, dans les traités de peuple civilisé à peuple civilisé, l'otage n'a plus les caractères d'inhumanité qui

• existimabat m an. ire latissime, idque versari in » fiduciis. »

[12] Mon comm. des Hypothèque; t. 1, n° 172.

f 13j Mon comm. du Cautionnement, n» 38.

[15] In orca, en coffre.

[10] Delanrière, sur Loisel, III, 7, 4.

[18] Voy. mon comm. du Cautionnement, n»» 27, 58. 39.

[20] Mon comm du Cautionnement, a° 45. Voyez Bering, 18, 150, 10. 280.

[21] Grotius, III, 20, 52.

DU NANTISSEMENT

uni si souvent souillé, dans les rapports privés, le gage «le la personne. Sans doute, il y a toujours sur la personne de l'otage un jus pignons [1] qui permet de la garder, de la retenir; mais on n'a pas le droit de la torturer, de la contraindre à des travaux sci viles, de la mettre à mort. Il est vrai que dans des temps plus reculés on croyait que l'otage pouvait élrc mis à mort [2]. Aujourd'hui , et même depuis longtemps, ce droit de vie et de mort parait proscrit du droit des gens [5], et les exemples qu'oit pourrait citer pour l'autoriser remontent à une époque où les mœurs étaient farouches et où le sang de l'homme était méprisé. Je répèle que l'otage n'est pas un esclave; il est libre ; il peut posséder des biens [4J.

Le contrat d'otage est toutefois odieux; car l'engagement de la liberté n'est jamais favorable [15]. Sous ce rapport, il diffère du gage de la chose, et. comme le dit Crolius: Xeque enitn œquale est odium ; rut enim natœ sont ut teneantur, non et Uomines [G].

Sous un autre rapport , le contrat d'otage diffère du nantissement; car le gage aboutit à la vente de la chose. La personne ne saurait être soumise à une vente ; celui à qui elle a été donnée ne peut que la retenir.

37. L'otage, qui aujourd'hui n'est pratiqué que dans les conventions de nation à nation, avait lieu jadis dans les contrats du droit civil [7]. L'engagement corporel s'éloigne de plus en plus de nos mœurs; la liberté s'oppose à ce tralic de la personne, (..'est l'office des biens de répondre pour les engagements ; ce n'est pas l'oflice du corps de l'homme de subir cette dégradation qui l'assimile a la choses

38. Nous avons bien des fois fait ressortir la différence du gage et de l'hypothèque [8]. Nous n'y reviendrons pas. Nous verrons d'ailleurs, quand nous traiterons de l'anlichrèse qui est le nantissement des immeubles, combien l'an- (ichrèse, qui n'engendre pas de droit réel [9] et ne donne au créancier que la faculté de percevoir les fruits par ses mains, est éloignée de l'hypothèque, qui engendre le droit réel et toutes les conséquences qui en découlent dans l'intérêt du crédit. Nous nous bornerons à dire ici que le titre du l'ode civil que nous analysons, se tenant â cette différence, n'a jamais eu vue l'hypothèque quand il traite du gage.

En cela, il a plus de précision que les livres du droit romain, lesquels unissent, par une confusion souvent nuisible à la clarté, le nantissement cl l'hypothèque. Nous avons même dit que la confusion va jusqu'à se servir du même

[IJ Groiius, [11, ix»54 «M.

là] /«/.. n» 53.

[3] Hering, De fidvj , XX. 70, 71.

[A] (iroiins, loc. cit., n° 35.

roi n° 59.

PJ Mon coram. du Cautionnement, n» 45.

mot (pignut) pour désigner deux choses qui ont des caractères si divers. Nous aimons mieux l'ordre el la méthode de notre Code civil.

On s'est demandé si le gage mobilier offre plus de sûreté que l'hv pollièque [10].

D'une pari, l'hypothèque n'est pas exempte de périls; le créancier peut avoir mal pris ses précautions, et, contre ses espérances, l'inscription d'un autre créancier peut le primer et lui enlever ses droits. Nous avons éuuméré, dans la préface de notre commentaire des ///poihèquex, les dangers dont le prol hypothécaire peut être accompagné.

D'autre part, on peut dire en faveur de l'hypothèque : Les choses mobilières peuvent élrc »olécs; elles sont sujettes à dépérissement. Le créancier qui les détient est obligé à une exacte diligence pour les conserver. Au contraire, les fonds de terre el les biens immeubles ne périssent pas [1 1],

Ce qui esl certain, c'csl que ces contrats ont chicun leur mérite el leur utilité, cl que l'un ne saurait remplacer l'autre.

39. Quelquefois le nantissement affecte les foi nies extérieures d'un contrai de vente. Pour donner plus d'efficacité au nantissement, les parties lui donnent l'apparence d'une vente de la chose. C'est au juge à examiner les faits cl à voir si, sous celte écotee extérieure, ce n'est pas une garantie qui esl donnée à un créancier et non une vente qui esl passée à un acheteur. On peul consulter, pour servir d'exemple à ce sujet, un arrél de la cour de Bourges du 14 juin 1844 [12].

Ce sont surtout les nantissements de créances qui se font sous forme de vente; nous en verrons des exemples dans notre commentaire de l'.irlicle 2073.

40. Le litre* du Code civil que nous analysons ne s'occupe que du nantissement conventionnel. Mais le nantissement peul se trouver mélo tacitement à une foule d'agissements.

Ou le rencontre, par exemple, d.ms le contrai de louage. Les fruits de la récolte et les meubles el ustensiles qui garnissent la maison louée ou la ferme sont un gage tacite, inhérent au contrat de louage, et donnent au locateur le droit d'être payé par privilège sur le prix de ces choses [13]. C'esl comme gage tacite que le droit du propriétaire locateur est considéré par les lois romaines. Eo jure utimur, dit Ncralius, ut quœ in prœdia urbana iuducta Mata sutit, pignori e»$e credantur, qua$i id tacite convenerit [14]. En effet, celle manière de voir

8] Supra, n*«4, 0.

'9] Infro, n« 534, 535, 536.

10] Sanniaise. p. 497 et 498.

Il] Id., p. 477 in fine el 498.

12] l>evill.,45, 3, 633.

131 Art. 2l02.C.civ.

14] L. 4, D., in qmit>. cautit pignut taede conc.

n'a rien de forcé [1], Les objets en question garnissent les lieux appartenant au propriétaire ; ce dernier les détient en quelque sorte eu détenant el possédant les lieux qui les renferment [2].

41. C'est encore un gage tacite que celui de l'ouvrier qui, n'étant pas payé de sa maind'œuvre, délient la chose par lui confectionnée ou améliorée [3]. Il a un droit de rétention [4J qu'il puise dans la possession. Il est, à cet égard, dans la même position que s'il avait stipulé un gage proprement dit.

42. Le commissionnaire a également un gage tacite dans les choses qui lui ont été confiées el pour lesquelles il a fait des avances [3].