L. 21, D..depignohb. et hypoth Paul, lib. 73, edtet

pour recevoir (les gages, il semble au premier coup (l'œil qu'on puisse dire que toutes les personnes qui peuvent faire leur condition meilleure ont capacité pour être constituées gagistes.

Cependant, considérons que si le gage procure des avantages, il soumet le détenteur à des obligations qui sont le fondement de l'action pigneralice directe [t]. C'en est assez, ce nous semble, pour maintenir ici les principes généraux sur l'incapacité eu matière d'obligation. On pourra au surplus s'aider de quelques observations que nous avons faites dans noire commentaire du Prêt, n°* 30, 81, 82, 53.

88. Bien imprudent, au surplus, serait le débiteur qui irait remettre un gagea un mineur pour sûreté accessoire d'un rouirai conduisant à un payement qui, en bonne règle, ne doit pas s'effectuer entre ses mains.

89. Après ces préliminaires, entrons dans la matière spécialement prévue par l'art. 2073, et parlons du droit que le contrat de gage confère au créancier. L'art. 2073 lui accorde un privilège. C'est une des prérogatives les plus émineiiles du gage. Elle est également précieuse dans les matières civiles et dans les matières de commerce. Si le marchand, dit Cas iregis, qui prèle sur gage n'était pas privilégié, l'intérêt cl la liberté du commerce seraient grandement troublés. » Si mercalor sub pignorc n muluans, vel cambio pecuniam prasstans, » non cssel polior in rébus pigneralis cuicuni- » qucalteri creditori hypolhecario, impedirelur » aul turbaretur increnturaj libcrlas [2], »

90. Celle matière du privilège du gagisle a été touchée, comme très importante, par les auteurs civils cl commerciaux [3]. Nous en avons dit quelque chose dans notre commentaire de» Pricilége» et de» Hypothèque» [4]. Il faut l'approfondir davantage ici.

91. Kl d'abord le privilège du gagisle a-l-il sou fondement dans le droit romain ?

Je le pense, et l'on peuteiler des textes décisifs à l'appui de cette proposition [3]. Chez les Romains, comme dans nos idées, le droit réel renfermé dans le gage, joint à la possession du gagiste, a dû mettre ce dernier dans une position privilégiée et le faire préférer aux créanciers ordinaires.

Il est vrai que lorsque la chose donnée en gage élait déjà soumise à une hypothèque, le privilège du gagisle ne militait pas (au jugement de quelques interprètes) contre le créancier investi de cette hypothèque antérieure.

[I] Art. 2080. etc.

Ï2] Disc. 187. n» 17. Infrà, n° 100.

1-1} Casarrgis, loc.cil. Mnrqunrd , De jurtmerraior , lib. 2. c. 9. n» 4. Deltica. De crettilo, «lise. 10, n°« 19 et 20; ci «lise. 24. n° 18 Scnccia, De cambw, § 2. gloss. 5, n« 438.

Ces interprètes prétendaient que, d'après le droit romain , le gage n'était entré dans les mains du gagiste que sous la réserve de celte hypothèque, et qu'ainsi il devait la subir [6]. Mais ce point de droit, en le supposant certain, n'empêchait pas le privilège dans tous les autres cas. Le gagiste élail privilégié.

92. Il ne faut pas croire qu'il y ait quelque chose de contraire à celle doctrine dans les auteurs italiens, tels que Straccha et Casarcgis [7], qui se sont occupés du privilège du gagiste commerçant; cl l'ou se tromperait fort si, à la lecture superficielle de certains passages de leurs écrits, l'on croyait qu'ils ont attribué à l'usage et au style du commerce l'invention du privilège du gagiste. Tout ce que ces auteurs ont dit, c'est qu'en supposant qu'il soit vrai, en droit romain, que l'hypothèque antérieure nuise au gagiste qui a reçu en gage la chose déjà hypothéquée, il est rcrlain que le droit commercial n'a jamais admis celle préférence du créancier hypothécaire sur le créancier gagisle; car autrement le commerce serait troublé dans ses sûretés. Tel csl le point de vue de ces auteurs. Du reste, ils n'ont jamais nié qu'en droit civil romain , le gagiste eût sous tous les autres rapports un privilège de cause.

93. Quoi qu'il en soit, en France le droit civil, autant que le droil commercial, a toujours éearlé la contribution en celle matière, cl le privilège du gagisle y est aussi ancien que la jurisprudence même [8J.

94. Sur quoi s'est appuyé le droit civil français pour formuler ce privilège ? Les lois romaines lui sont venues en aide. Il y a trouvé des raisons cl des textes. Il n'a pas hésilé à se les approprier.

Les textes qui sont le champ de la discussion sont les lois li, Vj 8 et 17, !)., de tributor. act.j I. 10, D., de pignorib., et 24, D., quœ in fraudem créditer. Elles me semblent victorieuses; elles attribuent formellement au gage une cause de préférence. « Siti fnerint çredi- >< ton pigiieratœ, puto debere dici prœferendo» > domino jure pignori». » II n'en a pas toujours fallu autant à la pratique pour marcher avec assurance dans des voies rationnelles.

93. Je dis qu'eu France la cause du gagiste a toujours élé une cause privilégiée, tant en matière civile qu'en matière commerciale. C'est pourquoi l'article 181 de la coutume de Paris disait : « Et n'a lieu la contribution quand le n créancier se trouve saisi du meuble qui lui a