Reste à voir maintenant quel est ce droit commun

Écoulons Loyseau [2] :

« Donc en France pour le regard du gage COIt- » venlionncl, qui est toujours mobilier (parce >• que comme l'hypothèque n'a lieu eu meubles. >• aussi le gage n'a lieu en immeubles), il faut » obtenir du juge, parlic appelée, permission « de le vendre ; si ce n'est que, par l'enga- » gement ou obligation par écrit , il soit porté » qu'après certain temps le gage pourra ëlrc » vendu sans demander permission au juge, ni » observer solennité de justice; auquel cas, ou » lient, à la rigueur, qu'il suffît de dénoncer » la vente à la partie; ce qui est toujours né* » cessairc. El doit le gage être vendu publi- » quement, à jour cl lieu de marché, par un >• sergent vendeur, cl délivre au plus offrant cl » dernier enchérisseur [3]. »

396. Notre article a des dispositions qui sont conformes à cette pratique du droit français. Mais il en diffère sous d'autres rapports. Le législateur a tenu à être aussi prévoyant et aussi positif que possible sur ce point, qui lui a paru cire un des plus importants du litre du ga*p [<]■

397. D'abord, il est formellement énoncé que le créancier ne pourra jamais s'approprier la chose de plein droit, cl qu'il ne pourra jamais eu disposer. Celte chose appartient au débiteur. Bien que celui-ci soit en retard de payer, ce retard ne suffît pas pour faire passer la propriété sur la léle du créancier. Il faut quelque chose de plus que la contumace du débiteur pour opérer une conversion du gage en propriété.

398. Quelle sera donc la cause légitime qui produira celle conversion? Sera-ce une clause du contrat? Nous avons vu ci-dessus ce que le législateur a pensé du pacte commissoire. Ce pacte insidieux cache la fraude; il est proscrit par notre article.

399. Voici donc ce que le créancier aura à faire : il ira trouver le juge, cl là il pourra pourvoir à sa sûreté par l'une de ces deux demandes :

[1] Juntje le C. Tlicodos., I. unique, de commi»toria tvncindenda.

fi] Déguerpi»*., III, 7, 2.

[5] Voy. Poihier, n<>24. La commission de vendre de» objets donnes en gage viral à cesser dès que la dette est payée, sott par le débiteur lui même, soit par des tiers. Br., 12 frimaire on ix; Dec. hoI., t. 1, p. 84.

DU GAGE

Ou conclure à ce que le gage lui demeurera eu payement jusqu'à duc concurrence, d'après une estimation faite par des experts;

Ou bien conclure à ce qu'il sera vendu aux enchères.

400. Le créancier est maître de choisir l'une de ces deux voies. Toutes deux sonl légales, cl c'est son iulérél qui décide celle qui doit cire préférée. A la vérité, Duranlon enseigne que c'est à la justice à ordonner ce qui lui paraîtra le plus avantageux aux intérêts du débiteur [3]. Mais nous croyons que cette opinion manque de justesse, cl nous disons que c'est seulement lorsque le créancier soumet simultanément ces deux chefs au juge, par forme d'alternative, que le tribunal a droit de choisir l'un pluiol que l'autre [6J. Mais, tant que le juge n'est saisi que de l'une de ces alternatives, il n'a pas le pouvoir de remplacer l'une par l'autre. Si le créancier demande à élre investi de la propriété à dire d'experts, le juge ne peut ordonner que la chose sera vendue aux enchères ; s'il demande qu'elle soit vendue aux enchères, le juge ne peut ordonner qu'elle lui demeurera à dire d'experts.

Ce qui prouve contre Duranlon la vérité de notre proposition, c'est que si le juge avait le pouvoir que cet estimable professeur lui attribue, il pourrait forcer le créancier à devenir propriétaire, malgré lui, d'une chose qu'il n'a aucun avantage à faire entrer dans sou domaine, et dont la vente lui parait plus conforme à ses intérêts. Esl-il possible de supposer qu'il y ail une lui assez peu réfléchie pour vouloir qu'un homme devienne, de force, propriétaire d'une chose, et qu'il l'achète par contrainte?

401. Ajoutons qu'évidemment, le juge n'a pas plus de droit que le débiteur doul il veul défendre les intérêts. Or, il est clair que le débiteur n'a pas l'option dont il csl question dans l'article 2078, et que ce n'est pas en sa faveur qu'elle a élé créée. Comme le gage confère au créancier le droit de se faire payer sur la chose qui eu est l'objel par privilège aux autres créanciers, il s'ensuit que lui seul, el non le débiteur, a le droit de décider par son option si la chose lui demeurera en payement jusqu'à duc concurrence, ou si elle sera vendue aux enchères [7], C'esl à lorl que le débiteur exigerait de rester maître de l'option. Le débiteur n'a qu'une chose à faire, c'esl de payer. Tant qu'il ne paye pas, le créancier doit avoir la faculté souveraine d'aviser à la

[4] Berlicr, orateur du gouvernement. Fenct, t. 15, n. 207.

[51 T. 18. ii" 530.

[0] Zacfiarw, t. 3, p. 172, note4;édit. belge, t. 2. $434.

[7] Colmar. 23 février 1828 (Dovill., 9, 2, 38); Patcnue , à sa date.

conservation de ses droit* par le moyen qu'il juge le plus opportun. On peut appliquer ici cette règle de Modcstin : « Creditoris arbitrio « permittitur... ad suum commodum perte- » nire [1], «

402. L'article 9078 attribue juridiction au tribunal. Ce n'est pas au juge des référés qu'il faut recourir pour faire ordonner ou l'achat à dire d'experts, ou la vente aux enchères [2].

403. Mais la convention pourra-t-clle dispenser les parties d'aller devant le juge? Pourra-lelle établir qu'à défaut de payement à l'époque indiquée, le gage restera au créancier à dire d'experts?

Nonobstant la rédaction de la dernière partie de l'article 2078, je me prononce pour l'affirmative [3]. Ce que l'article 2078 a voulu dire, ce n'est pas que le ministère du juge est absolument indispensable, mais bien que la formalité d'une expertise ne saurait être remplacée par rien. C'est en effet dans cette formalité, et non dans l'intervention du juge, qu'est ici la garantie. Ce que les parties sont convenues de faire, le juge aurait été obligé de le faire à leur place. Il est donc inutile de recourir à un jugement qui entraîne des frais. L'expertise protégera le débiteur; il n'a pas intérêt, il n'a pas droit d'en exiger davantage.

404. Lorsque le prix de la chose a été fixé par les experts et qu'il est supérieur à la dette, le créancier doit en faire raison au débiteur. Ce dernier a, de ce chef, l'action pigneratice [4].

Réciproquement, s'il est inférieur à la dette (ce qui est rare), le débiteur devra parfaire. Celte obligation est de droit ; il n'est pas nécessaire qu'elle soit stipulée, et si elle est stipulée, elle est inutile; car elle est nécessairement sous-entendue [8],

En un mot, si le créancier ne doit pas faire un gain, il ne doit pas perdre, et un compte de bonne foi doit régler les rapports des parties.

408. Toutefois, le créancier et le débiteur ne pourront-ils pas, par une convention aléatoire, stipuler que ce qui restera après la vente sera attribué au créancier, de telle sorte que s'il y a plus, il le gardera pour lui, s'il y a moins, le débiteur ne sera pas obligé de parfaire?

Cujas enseigne l'affirmative sur le fondement de la loi dernière au C, de distract, pignor. Celte convention, dit-il, n'est pas inique; elle n'est nullement le pacte commissoire défendu

[11 !.. 8 b.,dedistr. ignor.

12] Paris, ô oclnb. 1830 (Dali., 40, 3,6).

f3] Suprà, n° 588.

[4j Cujas, sur le lit. du Code, de diatr. pignor., d'après la loi 24, <j 2, D., de pigner. net. (tllp. ). Voy. I. ult., C. , d<t dia'r. pignor. (Diocl. et Maximiii ). Pomponius, I. 0, § I, D., de pigner. net.

T51 Paul, I. 9, ^ 2, D., de diil. pignor.

[6] Sur le lit. du C, de dittr. pignor.

[71 Ad lit. de pactis pignor., n« 2.

[8] De pignorib. et kypotk ., 20, 1, 26.

TROri ont;. — DO IIAimSSKMINT, ETC.

| par Constantin. C'est une convention aussi licite qu'une autre, et dont le but est (l'obliger le créancier à se contenter de la valeur, (elle quelle, de la chose [6].

Celle opinion n'était pas universelle dans l'ancienne jurisprudence : elle était contestée par Tuldcn [7], par Voel [8] et Maeslertius [9], qui donnaient;) la loi ult., C, de dittr. pignor., un sens antre que l'interprétation de Cujas.

Quoi qu'il en soit, je la considère comme proscrite par ces mots de notre article -.jusqu'à due concurrence. La raison en est que le créancier ne court presque jamais de chances mauvaises dans un tel contrat, et que toutes les bonnes sont de son côté ; car le gage est le plus ordinairement d'une valeur bien supérieure à la dette.

406. Quand le créancier ne veut pas de la chose, il demande au juge l'autorisation de la faire vendre aux enchères, et il se paye par privilège sur le prix jusqu'à due concurrence.

En droit romain, ce n'élait pas avec l'autorisation du juge que s'opérait la vente du gage ; c'était le créancier qui y faisait procéder luimême après l'échéance [10]. En France, la pratique a toujours été de recourir à la justice [11].

Quoi qu'il en soit, on aperçoit que la vente publique est une formalité nécessaire pour convertir la chose en argent et procurer le payement dont le créancier a voulu s'assurer [12]. Comme c'est le juge qui l'ordonne sur la poursuite du créancier, celui-ci doit prouver à la justice que le débiteur ne paye pas. Par là, toutes les garanties sont acquises au débiteur. Les surprises ne sont pas à craindre, les enchères sont provoquées, et l'on peut croire que le prix sera porté par la concurrence à sa vraie valeur.

407. Quand les choses mises en gage sont des effets publics, la vente s'en fait en bourse. Ce mode de vente, quoique ne rentrant pas dans les prévisions précises de l'article 2078, n'est cependant pas incompatible avec ses dispositions. Il est d'ailleurs, le seul usité, et le seul utile pour les fonds publics ; M'offre toutes les garanties d'une vente aux enchères proprement dite. Qu'a voulu l'article 2078? la plus grande garantie du débiteur. La vente en bourse, par un agent de change, est un meilleur moyen de vendre que le mode ordinaire [13].

[9] Quest. 8.

[10] Voy.lcs lit. du Dig. et du C, de din'r. pignor. Doncau, sur le lit. du C., de di*ir. pignor. Voy. le traité de Schilling, traduit par Pellal. Du droit de gage. S 217.

[UT Loyscau, au/rà, n° 583.

[12] L. 8, $ 3, de pigner. act. L. 4, D , de dislr. pignor. L. 7 et 8, C, do d'ttr. pignor.

[13] Dr., 8 janv. 1834 ( Dali.. 38. 2, 214 ). Paaicri- «<«, à celte date. Lorsque des effets publics ont été I donnés en gage, le juge peut ordonner qu'à défaut

408. Dans les matières de commerce, il n'y a rien qui dispense le nantissement des principes essentiels posés dans l'article 2078. Ces principes, c'est à-dire la vente et la publicité de la vente, sont une sauvegarde pour la bonne foi : ils sont la loi du commerce comme la loi dos agissements civils.

409. Lors môme que le commissionnaire aurait reçu la marchandise pour la vendre à un prix déterminé, si le commettant à qui les avances ont été faites ne s'acquitte pas aux époques convenues, le commissionnaire doit se faire autoriser i les vendre par le ministère d'un courtier désigné par le tribunal du commerce, et se payer, sur le prix, de ses avances, frais de magasinage et autres dûment justifiés.

410. Quelles sont les formes i suivre pour opérer celle vente? Le Code de commerce garde le silence en ce qui concerne le mode d'exécution du privilège du commissionnaire sur les marchandises à lui consignées. Mais, par analogie, on peut se référer à l'arliclc 106 du Code de commerce, relatif au privilège du voiluricr, cl combiné avec l'article 8078 du Code civil [I].

411. Pour obtenir une autorisation régulière de procéder à la vente, le créancier (commercial ou civil) est-il tenu de notifier sa requête au débiteur et de l'assigner devant le tribunal pour en discuter les motifs?

La cour royale de Paris a jugé la négative par arrêt du 15 mars 1815 [2]. Il faul, toutefois, noter que, dans l'espèce, il » lait constaté en fait que le commettant était informé que la vente devait avoir lieu, et il n'avait pas fait les remises nécessaires pour l'empêcher.

Une circonstance semblable se rencontrait dans l'espèce d'un arrêt du 29 novembre 1810, avec quelque chose de plus précis. Il était constant que le gagiste avait écrit au débiteur que, faute de payement, il provoquerait la vente des marchandises. De plus, l'arrêt constate que des notifications avaient été faites au débiteur pour se trouver présent à la vente [3].