ART. 208B

que dans les cas où le ilroil canonique admettait l'aiilichicsc [I], par exemple pour le mariage des filles, cl, de plus, pour dons cl aumônes faits à l'Eglise [i].

Tel était le droit commun. Le mort-gage passait inéinc pour une convention si criminelle que tous les meubles de celui qui était convaincu de l'avoir exerce dans l'an de son décès étaient confisqués [3].

Il y avait cependant quelques exceptions, et le mort-gage ou auticlirèse avait cours dans cei laines provinces où le prêt a intérêt avait été admis par la jurisprudence [4] ; mais ces exceptions ne faisaient que confirmer la règle générale de la prohibition [15].

Du reste, dans ces provinces, le mort-gage élail presque toujours considéré comme une espèce d'auticlirèse [6]. Ce contrai, comme l'antiebrèse, n'était, eu général, qu'un contrai pignoratif, cl l'emmorlgagisle ne possédait pas à titre de propriétaire; il n'avait qu'une possession précaire, et ne pouvait jamais prescrire la propriété du mort -gage [7j.

Telle était la physionomie du morl-gage, au moins d'après le droit le plus général.

Cependant il est arrivé plusieurs fois, depuis les lois modernes, que la cour royale de Douai, interprétant les actes de mort-gage, a décidé que l'einmorlgagement n'était qu'une vente à réméré [8j.

Kl l'on conçoit tout de suite la différence énorme de ces deux situations. S'il y a mortgage, le possesseur n'a pu devenir propriétaire par aucune prescription. S'il y a seulement réméré, et que la faculté d'excercer le réméré s'ouvre sous le Code civil, le possesseur devient propriétaire si l'acliou en retrait n'a pas été exercée dans les cinq ans [9].

Je ne critique pas ces décisions. La cour de Douai connaît mieux que personne les traditions locales qui, dans les départements soumis à sa juridiction, fixaient le caractère du morlgage; et celle manière de voir n'est pas incompatible avec certaines manières d'engager la propriété : témoin la fiducie des Romains [10]. Ce qu'il y a de certain, c'est que si le mort-gage

[11 Suprà, n» 502.

m Loisel, loc. ci/., 3.

[5] liervin sur Frain, toc. cit.

[4] lièpert., \" Morl-gage. Catcllan, Arrêté lies, liv. 5, ch. 1. Drillou. v« Anlichrèn.

[5] On ne confondra pas, dam In lecture des anciens ailleurs, le tif-gage et le gage vif, le morlgage et le gage mort. Le |jagc vif était le gage vivanl, comme un animal ; le gage mort élail un gage inanimé. La transposition de l'adjeclif avait souvent, dans notre vieux laug.-ige, la puissance de changer le sens des mots ; témoin : boit mort et ntort-boit ( Devin sur Frain, p. 514).

[0] Loisel, I tutti, coul. Merlin, fiéperl..x° Mortgnge. Briilon, même mot. fhieauge, v° Radium. Hevin sur Frain, p. 510 et su'iv.

[7] Coul. de la chambre de Lille, lit. 17, art. 0.

avait dans l'ancienne Flandre le caractère que la cour de Douai lui attribue, c'était une exception aux idées généralement accréditées*

iiOi. 11 ne faut pas confondre avec l'anlichrèse le contrat d'engagement pratiqué par les princes et les seigneurs pour emprunter de l'argent, et qui dans le moyen âge donna un certain mouvement a la propriété foncière.

L'engagement était plus voisin du mortgage, tel que la cour royale de Douai vient de le définir, que de la vraie auticlirèse [11].

Je sais que d'Aguesscau a soutenu que l'engagement n'était ni plus ni moins qu'une véritable auticlirèse, el il appu.c sur le sentiment de Chopin cette assertion, qui du reste lui est commune avec beaucoup d'autres auteurs [12].

( « Qu'est-ce qu'un engagement, dit-il, si ce » n'est une convention par laquelle le roi, ou » tout autre débiteur, abandonne la jouissance » d'un de ses domaines pour tenir lieu des in- » lérets de l'argent qu'on lui prèle jusqu'à ce n qu'il puisse le rendre à sou créancier? C'est » ce que l'on connaît dans le droit romain sous » le nom d'auticlirèse : Antichretis est tpecieê » piynori* ita dati ut donec pecunia solcatur, n piynore créditer ulatur , fruatur, in cicem » usurarum , dit Cujas , après les lois el les » jurisconsultes [13].

Kl plus bas il cite ces paroles de R. Chopin : « Improprie alienalus dicilur régis canon, qui » vere crcdilorurn loco Nuit, quibusque solum- « modo, pro tempore, lacla est rci dominicœ » auliclireseos quoad, debili sorte soluta, liscus » liberelur, alque pignons causa dominium » non mutât. »

Je ne pense pas, toutefois, qu'il faille prendre à la lellre celle doctrine. Il esl constant, en effet, que les engagements étaient nature d'immeubles dans les mains de l'eugagisle [14]. El cependant , comme nous le verrous plus lard, l'antichrèse n'attribuait au créancier que des droits mobiliers [15]. L'eugagisle jouissait de tous les droits attachés à la chose, de tous les droits réels el utiles [16]. Il pouvait céder sou droit; l'engagement pouvait être décrété sur lui [17], eu sorle que celle lenure avait un

Tournay, art. 34. Arl. 9236, C. civ.

[8] 9 août 1834 (Dali.. 3G, 2, 08): Paticririe , a cette date. Cass., 19 janvier 1830 ( Dali., 36, 1 , 75 ); Id.

[9] Cass., 19 janvier 1636 ( Dali., 36, 1,75); />«ricruie, h celle date.

[1 01 Supra, n» 5.

[11' Voy. notre Pré/ace.

112] Voj . Lcgrand sur Troycs, lit. 3, art. 34. Loi Id, lettre P, somm. X el XL

[13] Seizième requête, t. 7, p. 278.

[14] Arrêt du parlement de Douai du 2 avril 1778. Merlin , v° Engagi mnd n.meubitt. Voy. notre

[151 lufrà, n» 526.

I llij D'Aguesscau. toc. cit.

I I7J Merlin, loc. cit., p. 632, col. 2.

CHAP. II. - DE L'ANTICHRÈSE

caractère de réalité dont l'anlichrèse n'était pas investie. Aussi n'esl-cc pas sans raison que la cuutume de Troyes incitait sur une ligue parallèle l'engagement et la vente à réméré [I] ; Legraud n'a rien compris à cela lorsqu'il reproche à la coutume d'avoir, par sou peu de soin , confondu deux choses aussi différentes que l'anlichrèse cl la vente avec faculté de rachat. On sait bien (et je ne doute pas que les rédacteurs de la coutume ne sussent avec tout le monde) que l'anlichrèse et la vente à réméré ne sont pas le mémo contrat. Mais ce n'est pas ce dont il s'agit, L'engagement se distingue de l'anlichrèse par un caractère de réalité et d'affectation que n'a pas ce dernier contrat. Sous ce rapport, rengagement se rapproche plus du réméré que du paclc antichrétiq uc [2). Si on jette les yeux sur la plupart des engageincuis domaniaux et autres effectués en si grand nombre par les rois et les seigneurs, on verra que ces concessions convergent bien plus vers le réméré que vers l'antichrèse, et ce n'est que pour les dispenser des lods et ventes qu'on leur donnait le nom d'engagement. Mais, en réalité, les engagistes étaient plus voisins de la propriété que de l'anlichrèse ; bien que leur litre fut précaire, ils avaient, pendant tout le temps de leur jouissance, des droits presque égaux à ceux du maître.

J)u reste, rien n'est plus fréquent dans notre ancien droit que les contrats d'engagement.

Les seigneurs et les princes, pressés par des besoins d'argent, engageaient des terres moyennant une somme qu'on leur remettait, et ils stipulaient une faculté de rachat. I.a diplomatique du moyen âge et même des temps postérieurs offre par milliers les contrats de celle espèce. J'en ai trouvé particulièrement un nombre incalculable dans l'histoire des évèqucs de Metz, Toul et Verdun, et dans l'histoire des ducs de Lorraine, à cause des nécessités d'argent auxquelles les soumettaient, malgré leurs grandes richesses, les ravages des guerres [3]. Par la suite des temps, beaucoup de litres d'engagements l'étant perdus, les détenteur* pas sèrent, d'une situation précaire ou résoluble, à la situation de propriétaires incnmmulabJes.

Souvent aussi les seigneurs, privés de ressources pécuniaires, négligèrent l'exercice de leur faculté de rachat et la laissèrent s'oublier. C'est pourquoi, dans les procès qui remuent ces vieilles questions et niellent en lumière ces vieux titres, il arrive si souvent de voir des concessions, qui très-probablement ne furent dans l'origine que des tilres d'engagements, se convertir plus tard en le mires de propriétaire. Ce n'est pas que le gagiste puisse jamais prescrire contre son titre [4]: Mais n'oublions pas

1] Tit. S, art. 34.

'2] Paclum antïchreticum est «ne locution employée par les interprètes.

[3] C e»! ce que j'ai moulré dans la Pré/ace.

qu'ici le possesseur était très-voisin de Tacheleur, qu'on le confondait, (rès souvent, avec lui, et qu'à la faveur de celle confusion, produite par l'ambiguïté des litres, il ne faisait que prescrire contre la faculté de rachat qui de soi a toujours été prescriptible [8]. Sans doute, beaucoup d'auteurs avaient soutenu que lorsque la faculté de rachat avait été stipulée à toujours, elle n'était pas sujellc à prescription [6]. Mais on sail que leurs principes n'étaient pas partout adoptés. Ce n'est que dans les engagements du domaine public (engagements trop fréquents et trop immodérés) que le principe lutélaire de l'imprescriplibililé permettait d'opérer perpétuellement le relrail de la chose.

503. Il ne faut pas non plus voir le contrat d'anlichrèse ou de mort gage dans uoe lenure fort connue, dans la coutume de Mets el l'ancien lerriloire des trois évéchés, sous le nom de gagière [7]. Voici ce que j'en ai dit dans des conclusions que j'ai été appelé à donner en qualité d'avocat général près la cour de Nancy à l'occasion d'un procès très-considérable entre le domaine de l'Etal, successeur de l'évèque de Metz, el les héritiers Lcbcguc. Il s'agissait précisément de déterminer les caractères de la gagière.

«< Toutes les personnes qui se sont livrées à l'élude des lois intermédiaires savent quelle affeclion nos ancêtres avaient pour la conservation des biens immeubles dans les familles. Une foule de restrictions élevaient des obstacles a leur aliénation. Cependant la propriété a besoin d'une certaine mesure de mobilité ; les intérêts privés se soulevaient contre ces gênes et cherchaient à les éluder ; c'csl à ces efforts qu'il faut attribuer l'origine des gagière», si célèbres dans l evéché de Metz.

» Pour l'intelligence du droit qui les gouvernail, il faut savoir que les biens vendus à réméré dans les coutumes de Mclz. de l'Évéché et de la Lorraine, étaient considérés coin me meubles tant que durait la faculté de rachat. Les biens ainsi aliénés échappaient donc aux prohibitions d'aliéner, puisque celles-ci ne frappaient que sur les immeubles. Il en était de même des contrats d'engagement et d'anlichrèse, qui, d'après les mêmes principes, ne constituaient que des droits mobiliers.

» Partant de là, on s'avisa de cacher la qualité d'acquéreur sous celle d'engagislc. afin de pou\oir faire jouir les acquêts de la même liberté d'aliénation que les meubles. Cela se pratiquait dans l'origine au moyen de deux contrais el d'une personne interposée, au profil de laquelle ou passait une vente simulée de l'immeuble; celle-ci mettait au même instant

[41 Mon coinm. de la Pretcript., t. 2. n« 481. [5] Mon coimn. île la Venlt, t. 2, n» 70N.

[(il Loc. cit.

[7j Brillon, v° Gagière.

Aivr.

l'acquêt en gage enlre les mains du véritable acquéreur.

» Cet expédient parut commode. Il devint si fréquent, qu'à la tin du treizième siècle il était déjà légitimé par l'usage et considéré comme une forme d'acquérir propriélairemenl, laquelle donnait la liberté de disposer de la chose comme d'un meuble.

■ Ces sortes d'acquêts prirent le nom de gagières, nom qui eu apparence désignait un engagement, mais qui dans la réalité ne signifiait plus qu'un immeuble mobilier, si nous pouvons nous servir de cette expression bizarre pour dépeindre une combinaison plus bizarre encore.

» Ainsi, d'après le droit de l'évëcbé, on distinguait deux sortes d'immeubles, le irèfond», c'est-à-dire les immeubles véritablement immeubles, cl tea gagières, c'est-à-dire les immeubles assimilés aux meubles [1].

» Il suit de là que de ce que les détenteurs des immeubles en question (la grande foresterie) ont déclaré qu'ils les tenaient à titre de gagierc de l'évôque de Metz, il ne s'ensuit pas qu'ils aient voulu dire qu'ils n'étaient pas des acquéreurs véritables et de vrais propriétaires. Ouelle a donc été leur pensée? elle a été de déclarer qu'en achetant de l'évêque la grande foresterie, ils n'avaient pas voulu posséder cet immeuble comme tréfonds, qu'ilsavaienl voulu lui imprimer la qualité de meuble, et que, pour y parvenir, ils avaient donné à leur acquêt le litre de gagiére, sans rien oter à leur droit de pleine propriété. >•

!>06. Revenons maintenant à la défense de l'antichrèse portée par le droit ancien. Comme cette défense était gênante, ou avait cherché à l'éluder. Toutes les entraves à la liberté raisonnable de contracter provoquent la désobéissance. Nous venons de le voir en parlant de l'histoire des gagières. On va s'en convaincre de nouveau ici. L'antichrèse, en effet, avait cet avantage de ne pas grever le débiteur par des caution* qui exigeaient des pols-dc-viii. et de le mettre à l'abri des exécutions ruineuses, fort à la mode auprès des avides gens de juslice des quinzième cl seizième siècles [9j. La pratique cherchait donc les moyens de se soustraire à une défense embarrassante. Elle imagina le contrat pignoratif, moyen compliqué de remplacer par un équipaient la combinaison simple de l'antichrèse.

[1] Voy. Gabriel, obnrvat. »ur la coutume de Meu, i.î. p. 137,938. Voy.art. 14, tit. 3. de la cout. delà ville et ciié de Mcu, et lit. 15, art. 9.

-1] l.niiri, lettre P, mm, IX.

3] R.icquet. Droits dr justice, ch. 91. n° 934.

4] feule, a» 407. Vov. aussi Facbin, Controt., 11, 13.

5] Duparc-Poullain, t. ô, p. 150, n" 123.

7] On ne peut pas considérer la vente à pacte de

307. Mais, avant de nous eu expliquer, nous ferons remarquer que si quelquefois les auteurs anciens ont donné à la vente à réméré le nom de contrat pignoratif [3], ce n'est que dans un sens impropre. Lors même qu'à rai~ son de certaines circonstances inclinant vers l'usure, la vente à réméré n'étail qu'une anlichrese dissimulée, elle ne constituait pas le contrat pignoratif proprement dit; elle contenait sans doute, à cause de ces circonstances particulières, une impignoraliou ; elle n'étail réméré que de nom, cl, au fond, elle cachait tin engagement ; mais elle n'élail pas le vrai conlral pignoratif; elle n'élail qu'un autre moyen de faire l'usure avec nantissement sous forme do vcnlc.

J'ajoute qu'il était fort difficile de distinguer le réméré licite du réméré cachant une anlichrèse. Bacquet donnait des règles d'interprétation qui n'étaient rien moins que sûres. Il voulait qu'on s'attachât à rechercher si l'agissement avait commencé par la vente , ou s'il avait commencé par le prêt, le qualifiant de réméré dans le premier cas, et d'autichrèse dans le second. D'autres auteurs avaient imaginé d'autres expédients pour découvrir la vérité ; mais ils n'étaient pas plus satisfaisants, el Polhicr [i] décidait, avec Covarruvias, qu'il valait mieux s'en rapporter à la prudence du juge, ajoutant que celui-ci ne devait pas facilement supposer un prêt accompagné d'anlichrèse [8J. lin effet, dans l'usage, il était Irès-rarc de voir les tribunauxcoiivertir le réméré eu antichrèse. Lors même que le réméré aurait été, dans l'intention présumable des parties, un engagement, ainsi que nous l'avons vu ci-dessus [6], ce n'était pas une raison pour y voir une antichrèse, c'est-à dire une usure prohibée. L'engagement des immeubles n'était pas prohibé eu soi dans l'ancien droit ; il n'y avait que l'engagement par antichrèse qui le fui, à cause du prêt à intérêt que ce conlral suppose nécessairement. Si rengagement à réméré eût élé proscrit, ou aurait enlevé aux grands propriétaires de la féodalité el de l'ancien régime leur principal moyen de crédit [7].

308. Qu'était ce donc que le contrat pignoratif, distinct du réméré et se confondant avec l'antichrèse? c'était une combinaison compliquée dont voici le mécanisme [8] :

Le créancier se gardait bien de reconnaître qu'il prenait un immeuble en nantissement

rachat comme un simple contrat d'anlichrèse, quoique le vendeur reste en possession pendant le délai de réméré, que la vente ait été fniie a vil prix et que l'acheteur soit supposé avoir prêté à usure. I iépe, 1ô juin 1814 ( Kocp C. Ochrce), Arr. not. ,5, 1,

[8] Duparc-Poullain a décrit ce contrat avec détail, t. 3. p. 114, no 117. Il était fort usité en Bretagne, et l'auteur rappelle funttl» contrat.

CHAP. II. - DE L'ANTICHRÈSE

avec pacte «l'en recueillir les fruits en compensation des intérêts ; mais il achetait un immeuble à vil prix avec faculté de rachat, cl, mêlant le bail avec la vente, d'après les lois 37, D., de acquit-, possets., et 37. 1)., de pigtterat. aciiotie [1], il le donnait à bail au vendeur qui payait, à litre de fermage . une somme déterminée. Comme cette vente était fictive ; comme le contrat de bail qui l'accompagnait n'était qu'un moyen de procurer au créancier l'intérêt de son argent; comme, enfin, la stipulation de faculté de rachat indiquait que le créancier avait voulu joindre aux combinaisons d'un prêt défendu une iinpiguoralion qui, en pareil cas, n'était pas plus permise qu'une antichrèse, on donna à cet agissemeut le nom de contrat pignoratif [g]. C'était mémo le vrai contrat pignoratif. Il était fort différent de la vente à réméré. Celle-ci emporte aliénation; au contraire, le contrat pignoratif ne contient pas une aliénation de la chose; la volonté des parties n'est pas de contracter une vente, mais un prêt; elle n'entend qu'engager la chose pour sûreté du prêt [3]. Qu'était-ce donc que ce contrat pignoratif qui mettait en jeu des ressorts si compliqués? c'était une impignoraliou réalisant les conditions d'une véritable antichrèse. Il est vrai que l'anlichrèsc laisse au gagiste la perception des fruits de la chose et qu'ici c'était le débiteur qui recueillait les fruits et payait des intérêts. Mais il faut remarquer que le propriétaire ne guidait pas la possession de la chose ut dominu»; il la gardait à litre précaire, pour le compte de l'eugagislc, comme son locataire et son représentant. C'était véritablement l'engagiste qui jouissait de la chose par le bail qu'il en faisait.

50! I. Il y avait cependant quelques paj s où le contrai pignoratif était permis. Il l'était dans les provinces de Maine , Anjou, Lauduuois et Ton raine [î], à cuise du Icucmenl de cinq ans qui y avail lieu, l'ar l'effet du droit particulier à ces prounres , l'acquéreur d'un hérilage grevé de rentes s'en déchargeait par une possession de cinq ans sans interruption, (.'était un grave .danger pour les créanciers de ces renies; on n'osait pas placer ainsi sou argent, à moins que le contrat pignoratif ne vint protéger tes capitalistes contre une si dangereuse prescription ; c'est pourquoi les créanciers, afin de se prémunir contre elle, se faisaient vendre la chose avec faculté de rachat cl rclocation au

[1] Voy. ci-dessus, il» 8, où je cite Cnius, 11. 60.

[2] Lecamu» d'Houloovre , Traité de* intérêt*, p. 348. Merlin, Bépert., v« Pignor. conlr.

[3] Perrière sur Baequel, Droit* de justice, ch. 21 , n° 134.

[4] Uelaiirière, Disse il . sur le tenement de cinq an*. Loyseau, Déguerp,, liv. 1, ch. 7, il'" 15 M 16. Perrière sur Bac quel, loc. cil. .Merlin, Qurtt. de divd, vo Contrat pitjn., p. 62«. Loiiel et Brodeau, lelirr P, lomm. XI, h° 4.

vendeur ; ce qui leur assurait une possession civile à laquelle la possession précaire laissée au vendeur ne pouvait préjudicier.

Malgré les bonnes raisons qui légitimaient, dans les provinces dont il est question, le contrat pignoratif, il eut d'abord de la peine à trouver grâce auprès du parlement de Paris, si attentif à proscrire l'usure. Un arrêt de règlement du 29 juillet 1374 le défendit expressément. Mais, dans la suite et pendant la translation du parlement à Tours, sa jurisprudence, dit Merlin, fut plus favorable au contrat pignoratif [3] ; ou l'accepta comme engagement d'immeubles [6]. Toutefois, eu le recevant, la jurisprudence le purgea de tout pacte commissoire; le créancier était obligé de s'adresser à la justice pour faire vendre la chose et se payer de son dù [7].

510. C'est avec un tout autre caractère que le contrai pignoratif était aussi admis dans le Lyonnais. Là, le prêt à intérêt et l'anlichrcse n'étaient pas défendus. Il n'y avail aucune raisou pour dissimuler ces conventions permises. Si donc la vente avec faculté de rachat cl rclocation se rencontrait dans un contrat, on ne la tenait pas, de plein droit, pour un engagement ; on la prenait en réalité pour ce qu'elle était en apparence. Elle emportait, non pas un simple engagement, mais une translation véritable de propriété [8]. En effet, si l'on met à pari l'usure ' et la fraude, rien ne défend à un acheteur de louer au vendeur la chose qu'il vient d'acquérir de lui. Une telle convention est permise comme toute autre [9]. Elle n'est sujette à critique qu'autant qu'elle cache une usure prohibée ou des caplalions préjudiciables pour le vendeur. C'est donc à ce dernier à prouver le dol et la fraude dont il se prétend victime ; c'est à lui à prouver que la vente en question n'est qu'un vain simulacre ; tant qu'il ne le prouvera pas, on ne supposera pas la fraude, qui ne se suppose jamais. On la supposera d'autant moins que le prêt à intérêt est permis, el qu'il n'y a pas de raison pour s'en cacher ; on la supposera d'autant moins que l'antichrèse est autorisée, et qu'il n'y a pas de raison pour faire par des muyens détournés ce que l'on peut faire ouvertement.

511. Tel était l'élat des choses quand est arrivé le Code civil. On voit le caractère de l'ancienne jurisprudence. Partout où le prêt à intérêt était défendu, l'anlichrèsc l'était aussi ;

[5] Que*t. ,/<• droit, y Contrat pignoratif, p. 029, col. 2.

[6] Louci. leure P, 10 et II , et Brodeau, n« 4. Lornmiis d'Houlouvre, p. 354.

[71 td. t Merlin, toc. cit.

[8] Drnizarl, v» Antichrèse. Arrél du 17 février 1674. Merlin, Que*!, de droit, v» Contrat piynorai., p. 630. Arrêt de cassation du 14 fructidor an vm.

[0] Supi à, ii» 8.

el, bien qu'on mit à sa place la simulation trompeuse d'un contrat pignoratif, les arrêts écartaient avec rigueur tout ce qui était de nature à favoriser la violation des lois canoniques. Au contraire, là où le prêt à intérêt élait toléré, l'anlichrèse l'était aussi, et, à moins de fraude prouvée, ou ne mettait pas obstacle à la vente à réméré avec relocation.

512. L'anlichrèse n'existait pas dans le projet du Code civil. Ce ne pouvait être qu'un oubli. Car le prêt a intérêt ayant été autorisé depuis 1789 [1J, pour quelle raison l'antichrèsc n'aurail-ellc pas été permise ? La plupart des tribunaux la réclamèrent, et leur vœu fut accompli. Tout ce qui tend à faciliter les conventions, à multiplier el assurer les moyens de libération, est utile à la société, el sert tout à la fois les créanciers el les débiteurs [2]. Sous ce rapport, l'anlichrèse mérilail de figuier dans le Code civil. Elle est aussi licite que le g;igc lui-même.

513. Notre article définit l'anlichrèse un contrat qui tait acquérir au créancier la faculté de percevoir les fruits de l'immeuble, a la charge de les imputer annuellement sur les intérêts, s'il lui en est dû, et ensuile sur le capital de sa créance. Celle déliiiilion nous signale tout d'abord l'anlichrèse comme ayant des effets bien moins énergiques que le gage. Le nantissement ne repose pas dans la chose même ; il n'a de prise que sur les fruits. Nous verrons bieulôl les conséquences de celle situation.

Ce contrai suppose une mise en possession de la chose. El comme celle mise en possession a pour but de procurer au créancier la jouissance des fruits [3], les Italiens l'ont appelé contractas ad gaudendum [4], qualification qu'il mérite encore. Seulement, il faut s'entendre sur la nature de celle jouissance. Nous en préciserons plus bas les caractères [5], Quant à présent, nous ferons remarquer que la définition de l'article 2085 nous montre l'anlichrèse sous un jour un peu différent du droit romain. Eu droit romain, la fin caractéristique de l'auticlirèse, c'était la compensalion, jusqu'à duc concurrence, des intérêts el des fruits [fi]. Toutes les fois que la créance ne produisait pas d'intérêts, et que l'immeuble engagé produisait des fruits qui étaient perçus par le créancier eu extinction du capital, c'était un contrat de nantissement d'immeuble, qui n'avait pas de nom particulier, une sorte de piynus.

Aujourd'hui il en est autrement: l'anlichrèse

Mon coram.du Prit, n° 346.

Gary. Fenei, t. 15, p. 219.

Loi du 22 frimaire an vu, art. 15. Champion-

et Rigaud. t. 4, n°31!9.

Delnca, De u$nr. y dise. 9, n» 2.

Suprà, n» 497.

Duranlon, 1. 18, n» 588- Zacbari*, t. 3, p. 175; belge, 1. 2. $ 437.

Secus Duranton.

a pris de l'extension ; elle comprend non-seulement le cas où il y a compensation des intérêts avec les fruits, mais aussi le cas où les fruits éteignent le capital.

314. L'anlichrèse doit être constatée par écrit. Celte précaution a été exigée tant à l'égard des tiers que du débiteur lui-même.

A l'égard des tiers [7], le créancier doit prouver sa situation par un écrit ayant date certaine.

A l'égard du débiteur ou de ses représentants, il est bon aussi, il esl nécessaire que celle situation soit incontestable.

Ou a enseigné cependant que la preuve littérale est limitée aux rapports du créancier avec les tiers. Mais l'art. 2083 est général; il n'a pas les restrictions de l'art. 2074; il gouverne par conséquent les relations des parties contractantes [8]. Il faut qu'on sache si c'esl à litre de bail ou à litre de nantissement, ou à tout autre litre précaire, que le créancier détient la chose [9]. Berlier disait très- bien : « Lors même » que le fonds vaudrait moins de 130 fr., nul » ne peut s'y entremettre, ou du moins s'y >• maintenir contre le rœit du propriétaire, eu » alléguant des conventions verbales, qui, eu » celle matière, pourraient devenir le prétexte » de nombreux désordres [10]. »

313. Du reste, si le débiteur avouait l'existence de l'anlichrèse, je reconnais que le défaut d'écriture n'invaliderait pas le nantissement. Si l'écriture est exigée ici, ce n'est que pour la preuve, et non comme condition substantielle de la validité [11].

516. L'antichrèsc esl un contrat parfait par la chose [12]. Il requiert la tradition. Il est intéressé de part et d'autre [13]. Toutefois, il n'est pas parfaitement synallagnialique, el l'article 1323 ne lui est pas applicable [14].

517. L'anlichrèse peut être constituée par celui qui a droit aux fruits. Le mari, à qui les fruits de la dot appartiennent pendant le mariage, peut par conséquent donner à autichrèse le bien dotal de sou épouse. Ce peut cire quelquefois un acte de sage économie domestique, et il ne faut pus le défendre aux époux, déjà si gênés dans le régime dotal pour la libre gestion de leurs affaires [13].

Mais si plus tard il intervient une séparalion, le droit du mari se trouvant résolu, l'anlichrèse doit cesser pour l'avenir à partir de la séparation [16].

[9] Zacbaric, loc. cil.

Fenct, t. 15, p. 211.

Zacbaric, loc. cit.

t 12 Duranton, t. 18, n" 559. Supin, n» 25.

15] Suprà, n» 32.

14 Duranlon. n" 559.

15J Infrà, n" 523. V. arrêt de Rouen du 23 janvier 1835.

[10] Caen, Il juillet 1844 (Dali., 45,3,43).

1S8 CIUP. II. - DK

518. L'usufruitier pcul aussi engager par anlicbrèse son droit d'usufruit [1]. Comme il peut l'hypothéquer, il peut l'engager par aulichrèsc.

519. Mais relui qui n'a que le pouvoir de faire des actes d'administration a-l-il capacité pour contliltter une anlicbrèse? L'anlichrèse engage l'avenir; elle contient une cession des fruits à recueillir pour un temps plus ou moins long. Elle est doue un acte de disposition. Sans doute, elle lie touche qu'aui fruits; mais elle les aliène d'avance pour un certain temps. Il y a vente, disposition, plutôt qu'acte d'administration.

Tel est le caractère ordinaire de l'anlichrèse. Lors même que l'aliénation des fruits serait faite pour un temps qui ne serait pas très-long, je ne pourrais pas la ranger parmi les actes d'administration. La vente des fruits n'est un acte d'administration qu'autant que l'aliénation porte sur des fruits recueillis ou prêts à être récollés. Une aliénation de Iruits à venir rentre dans la catégorie des actes de disposition. Si le bail lait exception à celle règle, c'est qu'il est une charge productive et un moyen de mettre la chose «u valeur. Kl encore, si le bail excédait neuf ans, il serait classé parmi les actes de disposition.

330. C'est pourquoi il a été décidé que la femme séparée de biens, qui, d'après l'article 1410 du Code civil, peut disposer de son mobilier, ne peut cependant,* sans l'autorisation de son mari , donner son bien à anlicbrèse [3]. En effet, l'art. 1449 du Code civil doit élrc combiné avec l'art. 217 du même Code qui veut que la femme même séparée ne puisse donner, aliéner, hypothéquer, etc., etc., sans le consentement de son mari. Dès lors l'art. 1419 n'autorise les aliénations du mobilier qu'aulanl que ce sont des actes d'administration [3]. Or, les délégations dé fruits à venir sont un acte qui consomme ces fruits, cl non un acte qui les administre [4].

Je le répète : lors même que l'obligation s'exécute sur le mobilier de l'épouse, une jurisprudence constante décide que le défaut d'autorisalion la rend nulle si elle ne rentre pas étroitement dans la classe des actes d'administration [3]. Ainsi, un bail qui excéderait neuf années serait nul s'il y avait défaut d'autorisation. Or, l'aliénation, à litre d'engagement, des fruits d'un immeuble el de tout l'émolument que cet immeuble rapporte, celte aliénation

[îl Proudhon, Utmfirmil. t, 85. Zncharia, t. 5, p. 175; édit. bel|;e, t. 2, $ 437, noie.

[J] Cn»s., req , SI nov. 1841 (Dali ,43. 1, 45).

[ô] MoulpeUter, 10 juin 1830 (Dali., 31. 2, 135, 130). l'aticritie, à celle date.

[5] Cas»., 12février 1828 (Dali.. 28, 1. 127). Paêicritt», à ceue date. 5 mai 1820 ( Dali., 29, 1, 257 ). PaticrUie, à celte date. 7 déc. 1830 (Dali., 31, 1,

L'ANTICHRÊSE.

doil certainement êlre regardée comme dépassant la capacité de la femme cl comme étant aulrc chose qu'un acte d'administration.

El cela serait surtout vrai si l'anlichrèse était faite pour un temps indéterminé [6]. Plus l'anlichrèse est destinée à se prolonger, plus elle tend a se rapprocher des acles emportant aliénation [7].

531. Il en est de même si la femme avait donné à anlicbrèse un usufruit à elle appartenant [8].

532. Par réciprocité, quiconque a le droit de disposer a le droit de donner a anlicbrèse [9]. « Quod emplionem vendilionemque recipil , » eîiam pignoralionem recipere polcsl [10]. »

333. Il suit évidemment de là que lorsque le contrai de mariage contient la faculté d'aliéner le bien dotal, la femme qui, d'accord avec sou mari, pourrait le vendre, peut, à plus forte ratson, le donner à aulichrèse. Toutefois, la cour de cassation a jugé, par arrêt du 3 janvier 1837, portant cassation d'un arrèl de Rouen du 25 janvier 1835, que l'anlichrèse ne saurait être assimilée à la vcnle, et que, bien que la femme ait le droit de vendre son bien, elle ne peut l'engager [11]. Celte jurisprudence élonne, el l'on n'en comprendrait pas les raisons, même après l'avoir approfondie, si l'on ne se rappelait que, dans le droit romain cl sous l'empire du sénalus-consulle Velléien, on défendait à la femme d'engager ce qu'elle pouvait vendre. Or, c'est celle idée que la cour de cassation a été exhumer du Digeste, pour l'appliquer à la femme française ! Mais celle distinction entre la vente et l'engagement est tombée avec le Velléien; elle n'est plus qu'un souvenir vieilli el abandonné, el l'on éprouve une véritable surprise en la voyant reproduite dans un système de législation qui a affranchi la femme de la tutelle du Velléien.

J'ajoute que, de son côlé, la cour royale de Rouen persiste dans sa jurisprudence, qui esl la bonne.

Elle va même plus loin, cl, dans une espèce où il ne parait pas que le contrat de mariage réservât la faculté d'aliéner, clic a considéré que l'antichrèse du bien dotal, n'entraînant qu'un engagement des fruits, pouvait être, suivant les circonstances, un acle de sage économie [12]. Eu cela, il n'y a rien d'exorbilanl. En effet, l'anlichrèse du bien dolal ne peut éire faite pendant le mariage qu'avec le consentement du mari. Or, le mari, à qui les fruits

13. Paticrisie, a celte date. 3 janvier 1831. (Dali., 31, 1, 260). Pa*icriiu«, a cette dalc.

fi] C.iss., req.. 21 nnv. 1841 (Dnll.. 42. 1,45).

7] Championn. el Rignnd , I. 4, n»« 3126, 5127.

8i Id

9] L 8. C, de plgnorib. cl hypolh.

!I0] Cains, I. 9, Cl, D., dt pignorib. el hypolh. 11 J Dali., 37, 1, 107. Paêicrùie.

12j 28 aodt 1837 (Dali., 39, 3,170 ).

appartiennent, constant le mariage, peut, ainsi que nous l'avons vu ci-dessus [1], donner le fonds dulal à anlichrèse.

824. Quoique raniiclirèse soit un contrat réel (c'est-à-dire parfait par la chose), elle ne confère cependant pas de droit réel dans la chose [9]; elle n'opère pas un démembrement de la propriété [3]. Le gage ne repose que sur les fruits, cl, comme le dit très-bien Duparc- Poullain, l'antichrëse n'est qu'une espèce de délégation faite par le débiteur à son créancier [!]■ A la vérité, celle délégation diffère d'une délégation ordinaire en ce que le créancier doit recevoir la possession de la chose qui produit ces fruits, tandis que la simple délégation ne renferme pas celte condition. Dans l'antichrëse. il faut que le créancier se paye de ses propres mains par les fruits, soit de'scs intérêts, soit de son capital [5]. Mais, remarquonsle bien, cette possession est précaire, et, si je puis parler ainsi, superficielle; elle n'affecte pas la chose comme la possession de l'usufruitier ou de l'emphyléote. Le fonds n'eu est pas touché et pénétré. C'est elle seule, et non l'immeuble, qui est le siège du gage. Possesiiottem relinct pignoris toco [6]. C'est en quoi elle diffère beaucoup du gage mobilier qui affecte la chose même el constitue en elle un droit réel. C'est en quoi encore elle diffère' du pignus immobilier des Romains auquel le droit réel était attaché aussi bien qu'au pignus mobilier [7]. Le créancier à qui un immeuble avait été donné en gage avait dans cet immeuble le jus t'n re [8]. Au contraire, ranlichrésislc n'a pas de droil de suite ; il n'a qu'une simple rétention attachée à sa possession el qui se perd avec elle; rétention qui n'aboutit qu'à une simple exception pour conserver la possession dont l'engagisle est nanti.

525. Sous ce rapport, l'aulichrèse ne saurait cire comparée au bail, ainsi que je l'ai établi ailleurs [9]. On peut encore moins la comparer a l'usufruit, qui crée un droit réel . el opère un démembrement de la chose tellement caractérisé, que ce démembrement est susceptible d'hypothèque et d'antichrèse [10].

820. L'anlichrèse, ne donnant droit qu'aux fruits, ne procure au créancier qu'un droit

[2] Mon rumm. dit Bail, t. 1. n» 10. Mon corara. des Hgpolh.. t. S, n« 778. Infrà, n» 573. L. 11, $ 1, D.. de piijH. art.

31 Pi-oudhon. U»u fruit, t. 1, n» 85.

'41 T. 3, p. 12l.no 124.

H] Hevin sur Frain, p. 310. Supra, n« 485.

[6] Marcianos, L 11, $ 1, D., de pign, et hgpolh. Supra, n" 4*6.

[7] Supra, n* 406.

«j ♦ ..n-* . '• Ht .})..</*' dantno infecta ; et I. 30 , J)., de noialib. act. Ulpien , I. 17, D. , de pignorit>.

[[)'< Mon connu, du Louage, toc. cil. Championniêre et Rigaud, l. 4, n° 3132.

[10] L. 11, $ 2, D., de pignorib. et hgpoth. Proud-

mobilier [11] ; elle est réputée meuble [12], On ne peul pas dire que la créance de l'anlichrésisle ail pour objet l'immeuble même donné eu nantissement. Il n'a pas plus de droit dans ecl immeuble que s'il était créancier chirographairc [13]; il n'a droil qu'aux fruits; il n'a droil qu'à être mis à même de les percevoir.

Son droit est dès lors mobilier : car il ne leud qu'à acquérir des meubles. La possession dont il esl investi n'esi qu'une possession précaire, qui n'est que le moyen d'arriver à la perception des fruits. C'est pourquoi l'anlichrèse ne peut élre donnée à hypothèque. Car il n'y a que les biens immobiliers qui eu soient susceptibles [H],

On lit cependant, dans un arrêt de la cour de cassation du 22 novembre 1841, que l'abandon à antichrèse, pour un temps indéterminé, de l'usufruit d'un immeuble peul élre considéré comme une aliénation immobilière [18]. Mais cet arrêt n'a de valeur qu'en ne le séparant pas des faits de la cause el de la question précise qui était à décider. D'un côté, il est fort possible que les parties simulent, sous couleur d'antichrèse, l'aliénation d'un usufruit. D'un aulre côté, tonte la question du procès était de savoir si un lel ai le d'antichrèse indéterminée dépassait le pouvoir d'administration laissé à la femme, el si par conséquent un lel acte était plus qu'un acle d'administration.

527. Malgré ce que nous venons de dire du droil de l'anlichrésisle, ou doit cependant décider qu'il peut passer des baux de durée ordinaire, parce que c'est là un acle d'administration souvent nécessaire pour recueillir les fruits de la chose.

Mai» doit-on lut appliquer ce que Paul décide du créancier ayant un vrai pignus, à savoir, qu'il a qualité pour procéder à un bornage avec le voisin [10]? J'en doule, à moins qu'on ne veuille dire qu'il esl censé avoir mandat du propriétaire alin de faire cesser le plus tôt possible des contestations fâcheuses [17]. Paul, en effet, nous dit ailleurs [18] : « Quod créditer egit, n pro eo habendum esl, ac si debilor per pro- » curalorem egisset. » Toutefois, je le répète, l'anlichrésisle n'ayant pas de droil réel pareil au gagiste, je doule qu'un bornage puisse se faire avec lui.

hon, t. 2, no 85.

[1 1] Protidhon, Usufruit, n» 79. Voy . conclusions de l>elangle(Dall., 42, I, 45).

[12] Augeard.t. I, p. 0IM, q.203, cite les conclusions de M. le Nain, avoeni général, qui élablisMnt ce point. Brillon, v Ànlichrèae, no f,

[13] Mon comra. des Hgpoth., 1.8, n» 778. Infrà, n» 573.

111 Art. 2118, C.civ.

151 Dali., 42, 1, 4~>.

'10] L. 4. \ 0, D., finium rwjundor. (lib. 83, ad edicl ).

Î17] Favre, Ration., sur celte loi.

1«j L. 20. D., famtiia erciecunda. Junge I. 1, $ ull., de operie novi nuncial. Infrà, u» 573.

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CHAP. II. - DE L'ANTICHRÈSE

328. Bien que l'antichrèse soil un contrat licite, il arrive très-souvent aujourd'hui, comme autrefois, que les parties cherchent à l'envelopper sous les formes d'un contrat d'aliénation, et cela pour donner à l'antichrèse une aiïcctation réelle dont elle manque, ou bien pour lier le débiteur par des liens plus étroits.

C'est pourquoi nous voyons dans les recueils d'arrêts de fréquents exemples d'autiebrèses dissimulées sous le voile de ventes à réméré avec rclocatiou au vendeur.

Une femme Bohée vend, le 22 octobre 1828, a un sieur Dufau, différents immeubles à elle appartenant, pour le prix de 9.000 fr., sous réserve d'un réméré pendant trois ans, et, par le même acte, Dufau laisse ces immeubles en bail à la femme Bobée pour le prix de 450 fr.

Jugé que ce n'était là qu'un réméré apparent, que la femme Bobée n'avait voulu faire qu'un emprunt cl donner un nantissement [1].

Autre décision semblable dans un cas analogue, émanée de la cour royale de Bastia [2].

Voici une nouvelle espèce qui m'est passée sous les yeux dans une affaire dont j'étais le rapporteur :

S. Brunei, créancier de Rivière et Vinet pour sommes considérables et longtemps attendues, craignant de n'être pas payé, se fil passer vente d'un domaine appelé la fièicrre, moyennant quittance de ce qui lui était dù. Par une conlre-letlre, il fut convenu que Bivière et Vinci continueraient à habiter les lieux ; qu'ils géreraient l'immeuble cl l'administreraient dans 1'iulérét des acheteurs pendant six ans; S. Brunei s'obligeait à ne distraire de l'habitation pendant ce laps de temps, ni les esclaves ni les machines propres à confectionner le sucre. On convint que, pendant ces six ans, les revenus de la réserve seraient employés au payement de ce que devaient Bivière et Vinet, capital et intérêts, distraction faite des frais nécessaires aux besoins de l'exploitation. Enfin, il fut stipule que si. au bout des six ans, le capital et les intérêts étaient amortis au moyen des revenus, l'habitation, les esclaves et le mobilier seraient revendus à Bivière et Vinci.

If était difficile de ne pas voir là dedans une antichrèse, et c'est ce que fit la cour de Bourbon par arrêt du 7 mars 1846.