XXVI PRE

fant procurait à l'acheteur des droits analogues à ceux du maître sur l'esclave, qu'il pouvait l'affranchir, et que par l'affranchissement il avait sur lui les droits du patron [1]. C'est même sur ce point de droit que se fonde tout le système des émancipations [2].

L'histoire d'ailleurs prouve que ce droit de vente est inné dans la barbarie. Du temps de Cujas, il existait chez les Moscovites [S]. L'antiquité l'a constamment pratiqué [4], et il y a lieu de s'étonner que Constantin ait tenu un tel langage. En effet, Plutarque raconte que lorsque Lucullus vint prendre le gouvernement de l'Asie, les habitants étaient réduits à une telle misère qu'ils se voyaient contraints à vendre leurs enfants pour payer leurs dettes [5].

Et Constantin lui-même ne consacre-t-il pas un des plus odieux vestiges de cette coutume, lorsqu'il autorise le père, réduit à la pauvreté, à vendre ses enfants nouveau-nés, et à conférer à l'acheteur les droits du maître sur l'esclave, sauf à pouvoir leur rendre la liberté et l'ingénuité en les rachetant [6]?

Il est vrai que, dans la suite des temps, le droit s'était humanisé ; on avait vu avec horreur les excès de la puissance paternelle. Le droit de vie et de mort avait péri sous la réprobation publique [7], et la philosophie avait montré que le droit des pères est un droit fondé sur l'amour et non un droit de propriété. C'est pourquoi il avait été défendu de vendre les enfants, de les

[1] Caius, I, 132.

[2] Caius. I, 118.

[3] Cujas, toc. cit. [A] Exode, XXÏ, 7, 9,

[5] Mon comm. «lu Prêt ( Préface ). — Saumaisc , p. 884. — Plutarque nous apprend ce fail dan* la Vie de Lucullus, 35, 30.

[6] L. 2, C, de palribu* qui filion tuot dinlrar. ; * Emptor obtinendi rju* icrritii habeat potettatem. »

[7] Mon Influence du christianisme sur le droit romain, p. 253 et suir.

[8j Paul, liv. 5, qui potion- k inpign.,el Sent.,

donner, de les mettre en gage [8]. Mais les mœurs étaient plus fortes que ces lois; et l'usage de disposer des enfants pour payer ses dettes continua en face des prohibitions légales; tellement que saint Basile [9] et saint Ambroisc [ 1 0] en constatent encore l'existence : •< Fidi, dit ce dernier, " minera bile spiclaculum } liberox pro » paterno debito in auctionem deduci. • Il était même si invétéré et si tenace que Justinien fut obligé de le proscrire de nouveau [11]. « Quia vet o et hujumtodi » iniquitatein in diverxis locitt nostrœ » reipublicœ cognovimus admitti, quia » crvditorenfilioisdebitorvm prœxumunm titrretinere oui m fichus, autin ser- » vile ministerium, aut in conductionem; » hoc, tnodis omnibus, prohibimus. »

Quant à la vente des nouveau-nés, elle dura jusqu'à Justinien qui déclara que rien ne pourrait faire obstacle à leur liberté [12]; jusqu'à cette époque aussi, la pauvreté fut une cause qui permit de mettre en gage les enfants nouveau-nés [13]. Dans tous les autres cas, cependant, un tel contrat fut proscrit, et il ne fallut pas attendre la toute-puissance des idées chrétiennes pour le faire considérer comme contraire à la morale, a l'affection paternelle, à la liberté [14].

Ici se termine ce que nous avions à dire de l'exécution corporelle en vertu de conventions et contrats.

Passons maintenant à la seconde manière dont un débiteur tombait sous la main de son créancier, à Vaddictio.

V. 1,$ I. Diocl. et Max., I. 1, C, de patrib. qui filios xuo* distr. Mon Influence du chriêt., p. 269.

[9] In pnalm. XIV.

[10] De Tobin, c. 8 et 10.

[1 J] V. des exemples dans mon Influence du chri*tianmme. p. 270.

[12] Novellc 134, c. 7, et Cujas sur cette norelle.

[13] Mon Influence du chritt., p. 271 , 274, 275. L. ult. , C, de infant, expotit. V. le C. Théod. , de expotit.

[14] L. 1, C, de patrib. qui fil. L. ult., D„ qui rte

pignori.

PRÉFACE

xxvu

Dans l'origine, Rome ne connaissait pas l'expropriation forcée [1]. La propriété, dépôt sacré dans les mains du propriétaire, ne pouvait en sortir que par sa volonté.

S'il refusait de s'en dépouiller, le créancier n'avait pas le droit de la détacher de lui par une action en saisie réelle. Il fallait qu'il s'emparât de la personne même, qu'il la fit entrer dans son domaine quirilaire, pour arriver par elle aux biens qu'elle avait pour cortège. C'est pourquoi, quand le débiteur ne voulait pas s'engager par le ncxttm, le créancier, ne tirant de la convention aucun droit réel sur sa personne, était obligé de recourir à une action de la loi appelée manu* injectio, qui aboutissait à Yaddictio , c'est-à-dire à la perte de la liberté, des biens et de la vie. Ce droit est attesté dans ses détails et ses applications pratiques par la loi des Douze Tables, à'ous en connaissons la procédure redoutable, et ce qu'il y a de digne de remarque, c'est que cette procédure, dont nous ne lisons pas sans effroi les combinaisons atroces, et à la réalité de laquelle nous ne pouvons croire qu'en demandant un pénible effort à notre raison et à notre sensibilité ; c'est, dis-jc, que cette procédure est retracée complaisamment dans la loi des Douze Ta bles, qui. ainsi que je l'ai avancé ailleurs, fut un progrès, un adoucissement, une suite de cet esprit de concession qui présida à la mémorable transaction accordée par les patriciens au tribunal [2].

Voici ce système d'exécution corporelle.

Je n'essayerai pas de traduire textuellement la loi décemvirale qui en contient les

[1] Tcrtull., Apoloqet. M. Bonjean , Dca action*, t. 1, p. 402, note (2).

(2] Mon comm. du Prêt {Préface).

[3] Aulu-Gelle. Noct. attic, XX, 1. M. Ortolan , Hitt. du droit romain, p. 83.

[4] V. M. Niebuhr , t. A, p. 389.

[5] .'In. confessi, debilique jure judicatis, triginta die» «unto.

S.iiuuaise corrige ce lexle de la manière suivante : « yf.'ri* confetti, debittque judicatis, triginla diet . juêti sunto. • P. 818.

préceptes [3]. Je ne pourrais, sans affectation, faire passer dans notre langue ce style abrupte et elliptique. Je préfère éclairer par un rapide commentaire ce drame juridique qui a ses acteurs, sa pantomime, ses scènes parlées, son tragique dénoûment [i].

Lorsque le débiteur avait avoué devant le magistrat la somme par lui due, ou qu'après un procès, un jugement l'avait condamné à la payer, trente jours lui étaient accordés pour satisfaire son créancier [5].

C'était une sorte de trêve, un temps d'arrêt de la justice [6], pendant lequel le débiteur devait chercher le moyen de payer, vendre son patrimoine, recourir à ses parents, à ses amis, conjurer, en un mot, par tous les moyens, cette justice terrible qui bientôt allait reprendre son cours. Si à l'expiration de ces trente jours consécutifs la somme n'était pas payée, le créancier conduisait le débiteur devant le magistrat par l'injection de la main [7]. L'injection de la main {inanus injectio) consistait à saisir le débiteur par le col, en prononçant ces paroles solennelles :

«Quod lu judicatus sive danmatus < e* sestertium decem tniliia, quœ dolo > malo non solvisti, ob eam rem, ego » tibi sestertium decem millia judicati >» mon uni injicio [8]. >•

Piaule a fait plusieurs fois allusion, dans ses comédies, à la pantomime qui accompagnait celte formule :

• S'rd quid eyo dubito fugrre Aine in malam crucem, » Priutquam ollorto t ollo , ad prœtorem trakor [9].»

[0] Aulu-Gelle. hc. cit. Saumaise, p. 810 et 811, «'est livré à une longue dissertation pour fixer le sens de ju»ti die*. Il soutient que dans ce passage juttut n'a pas le sens ordinaire et qu'il signifie : in quo jux ttat. De là le mot juttidium employé par Aulu-Gelle. ou juttitium, comme toUlitium, le temps où s'arrête Ir soleil. V. Festus , v Jutti. Macrob. , Satur.. 1, 10.

[7] Po»t deinde, manu* injectio etto ; injusducito.

[8] Caius. IV, 21.

[9] Pmnulut, act. 3, scen. 5.

XWIU

PRÉFACE

El ailleurs :

• Opta oriui; .. Hapits obtitrlu collo mari», an trahi [)]. •>

Si l'on s'arrête à une analyse superficielle •le celle procédure, on y trouve une violence manuelle et une injure verbale du créancier. Le débiteur est appréhendé par le col, et traité d'homme de mauvaise foi.

Il semble que les représailles sont dans le droit du débiteur et qu'une lutte va s'engager.

Réfléchissons cependant que le créancier n'agit pas ici pour exhaler un sentiment de colère et de vengeance personnelles. Il est l'exécuteur d'un jurement; il est le représentant de la justice, il exerce une action de la loi: car Yinjcctio manus est du nombre des cinq actions de la loi, de ces actions qui sont l'œuvre de la loi, ou qui du moins ont été accommodées sur les paroles de la loi et sont la traduction en actes de ces paroles [2]. Le coup porté par le créanc ier et l'injure sortie de sa bouche ne seront donc pas une cause de résistance.

Ce sont là des gestes officiels et des paroles consacrées, dont le drame juridique a besoin pour exprimer avec force son sévère dessein. Le débiteur frappé d'une telle sommation s'arrêtera donc avec respect devant la formule solennelle qui exerce tant d'empire sur l'esprit superstitieux du Romain [S], Puis il suivra le créancier devant le magistrat [4]. Car, sous cette forme d'arrestation . c'est une vocation en justice qui s'opère : « in jus ducilo. <

Maintenant, devant le magistral, devant le préleur, quels nouveaux incidents vont se produire? Le débiteur a t il l'espoir de

1 1 J Ruden*. ad. 3, se. 6 ; et plus bas

Efo/iuxt ucUilmm m jut mpnm tilulem, ■ .4fit ; «nluU fa /m...

» Haptor ohtarta ratio* m

[5]Caiut, IV. Il,

[•">) Aon lier bai judicatn. dit Clins, mannm mbi drprtlere . VI. 21.

[4J Ego hutte ncelettum m ics rapiam erxulem. Piaule, Rudvnt, loc, cil., et la ûa île la scène.

remettre en question ce qui a été jugé contre lui? Vaine illusion ! Il s'agit de faire exécuter la chose jugée, et non pas de la révoquer en doute. Il s'agit de pousser l'exécution jusqu'à ses dernières limites, et d'en finir avec ce débiteur qui a manqué à sa parole, qui peut-être s'obstine à cacher ses ressources et qui oppose une inertie frauduleuse aux décrets de la justice [5].

Le préleur prononcera donc son addiction; il transmettra sa personne au créancier comme une sorte de propriété [6].

Le mot d'addiction n'est cependant pas prononcé par la loi des Qouze Tables : son laconisme sous-enlcnd le mot: mais il laisse supposer forcément la chose. Par rapport à la conduite in jus, Yaddictio est une conséquence ; par rapport à ce qui va suivre, et à l'état dans lequel nous allons voir le débiteur, elle est une cause néces- . saire.

Mais qu'était-ce que l'addiction? L'addictiou était la déclaration du magistrat qui mettait le débiteur dans le domaine quiritaire du créancier. Je traduirais ce mot par celui d'adjudication, qui est resté dans la langue du droit moderne, si Yadjudicatio romaine ne différait de Yaddictio par une nuance, à savoir, que Yadjudicatio était prononcée /"// judicio, tandis que Yaddictio était prononcée in jure [7]. L'addiction était un moyen d'acquérir la propriété, comme la mancipation et l'usucapion. Le débiteur entrait dans le domaine quiritaire du créancier, à peu près comme y serait entrée une chose mancipée ou usucapée.

Toutefois, avant que cette expropriation de soi-même ne soit consommée, la loi des Douze Tables autorise le débiteur à* payer

[5] Quoi doit mali non tolrisU, dit la formule.

[6] Til.-Liv., VI, 11, 14. PI.tmIc, Pamnltu, ail. 3. se. 4.. fait parler ainsi un de ses personnages : Àdhuc inlro : addirtum lene».

\7] M. Ortolan a très-bien exposé celle différence, Inttit., p. 20!>.

Cependant Vaddirtwî est appelé qnrlqncfoi* judtraltu, adjudicatuê. Caius. III. 18». 199.

PRÉFACE

\xix

s'il le petit ; elle semble le conjurer de faire un dernier effort. Ne peut-il pas vendre ses biens, ou, s'il n'est pas propriétaire, se manciper par le nexum et acquitter en travaillant ce que la bonne foi et la justice le condamnent à payer? Il pourra même appeler à lui un citoyen Compatissant, son proche, son ami, ou son protecteur, qui se constituera son vindex [1], son représentant, et fera l'affaire sienne à l'égard du créancier.

Mais si le débiteur résiste et que ni lui ni les siens ne pourvoient à son salut, voici le sort qui l'attend. Le créancier le conduira dans sa maison. Ni judicatum facit, mit qui* en do e m jure vi/idicet, teeum ducilo [2]. La condamnation a pour résultat immédiat celte prise de possession, celte appréhension corporelle, manifestation du droit de propriété [5]. Aussitôt entré dans la maison du créancier, il y trouvera une prison [4J; il sera mis aux liens [5]; un carcan de bois le tiendra par le cou, par les jambes et par les pieds [6] ; ou bien son corps sera chargé de chaînes de fer d'un poids de quinze livres. Il subira le traitement d'un coupable. II est coupable en effet : car il a violé la foi jurée, il a manqué aux «lieux et aux hommes [7].

[I] Aulu-Gelle, loc. cit., XX, 10. Sëiièquc, /> benef., III, 8. FeSttM, r,ndex. C:iius, IV, SI.

[2] C'est la leçon de Sa u niai se, p. 819. Junge Caius, IV, 21.

[3j Tércnce fait allusion à cela quand il fait dire à son parasite :

• .»/# um»t milut kmitr: Dut* ' drnet»! lUmmttam ,

* ./!■■< r M»/ni»f hommtm tiiaeem ; tl lapmmt. mtm qmtdtm it*trntta t » Pro multjiti» u ktatfictam mmmum moluml rtddtrt. »

(Phormia, net. Il, se. I".)

Junge Tit.-Liv., VI, 14 et 50.

[4] Tit.-Liv., VI, Il : • Acriores arris alieni slimu- » los esse, qui non egestatem modo aiquc ignorai- » niam minentur, sed nervo ne vinculis corpus

• liberum terrilcnt. » — VI, 50 : » Gregalim guoti- « die de foro addicto» duci , et repleri rinctie nobilen

• domo* et ubicumque patricius habitet, ibi carcerem » priratum es»e. • Junge WWW. 14.

[5] « f'incito nul nerro, nul comprdibu» quindecim » pondo ne majore ■ a ut si volet, minore vincito. - V. Cujas, III, Obterrat. 39.

[6] C'était le nenum. Isidor. , Origin., lib. V,

Cependant le créancier, qui doit la nourriture à ses esclaves, la doit aussi au débiteur adjugé, à moins que ce dernier ne préfère se nourrir lui-même : une livre de farine par jour, tel est le droit du prisonnier; c'est aussi \ediarium dù à l'esclave, la ration servile [8J. Entre l'esclave et le débiteur adjugé, la loi établit sous ce rapport une parfaite similitude ; l'ignominie se joint aux tortures pour effrayer l'homme libre, mais coupable, livré à la merci du créancier [9].

Cette captivité devait durer soixante jours [10]. Quelque atroce qu'elle fut, elle n'était que le prélude de traitements plus atroces encore, à moins que le débiteur ne consentit à transiger [11]. Ici encore la loi le met en demeure de prendre des arrangements. Elle revient sans cesse sur celte idée, comme pour constater de la manière la plus évidente la mauvaise foi du débiteur récalcitrant. S'il manque de ressources, s'il est abandonné des siens, qu'il se constitue le nexus du créancier, afin d'éteindre sa dette par un travail d'esclave.

Que si le débiteur persévère, s'il s'obstine à ne pas transiger, le créancier, pendant la durée des soixante jours, l'exposera dans la partie du Forum appelée le comice,

ch. 27. Terlull. ad martyr., e. 2. Plante, Aulularia, art. IV, se. 10 :

■ ./( tfv tttd» Jtot r »'»<.»«, m mpuj it. m ■« ni

Kt Ruden», ad. III, se. 6 :

« Mtlmi tu it tm nrivMin itrr.ptrt. ,u., tic. » Kt plut bM :

. lu I

Saumaise prétend, p. 812, que le nerrum était en bois. Fcstus dit qu'il était en fer. V. re mot. [7] Mon comm. du Prêt ( Préface).

[S] « Quod legitimum fuit diarium terrorum,

* prœcipue rinctorum. » Saumaise, p. 820.

Horace nous apprend que telle était In nourriture de l'esclave, lib. I, satyr. 5.

[0] • Qui non modo... ignominiam minentur, ird

• nerro et corpu* liberum lerritenl. <> ( Tit.-Liv., XI, 0.).

[10] Piaule, .VewecA., ad. I, se. 1.

[I I] « Aï riim eo pacil, nexagenia dieu enth einculitt

PRÉFACE

et cette exposition se répétera à trois raar- i chés de neuvaine en nenvaine [1]. Là. le montant de la délie sera proclamé à hante voix, afin que quelque ami, touché du sort de l'adjugé, vienne le délivrer en payant.

C'est ce que fît Manlius, lorsque ayant vu un brave centurion adjugé pour dettes et conduit dans la prison du praticien son créancier, il s'écria avec l'indignation calculée d'un ambitieux qui veut attiser la haine des partis: — « Non ! je ne souffrirai » pas, moi le sauveur du Capitole, qu'un de » mes frères d'armes soit traité comme un » prisonnier des Gaulois, et livré à l'escla- » vage et aux chaînes [2]. >• Àussuùl il paye le créancier et libère le débiteur perœset librain. L'histoire ajoute qu'il paya de même les dettes de quatre cents débiteurs, et empêcha par là que leurs personnes ne fussent adjugées et leurs biens vendus [S].

Mais souvent aussi le malheureux débi leur, ainsi exposé aux regards de la multitude, ne trouvait sur son chemin que les railleries et les insultes. C'est à quoi N'onius fait allusion dans une de ses comédies. Pendant que l'on conduit un pauvre adjugé, un mauvais plaisant, jouant le rai séricordieux. demande avec un air d'intérêt: Quanti addictm? — Mille mtmmum , lui répond-on. Ce témoignage de compassion fait naître l'espoir dans le cœur du débiteur; il espère que le sort lui a fait rencontrer un concitoyen généreux qui va le délivrer. Mais celui-ci ne préparait qu'un quolibet : Nihil addo ; dtteas licet. Le mot est piquant dans une comédie f 4]. Partout ailleurs, c'eût été un jeu d'esprit cruel, une amère dérision.

Maintenant toutes les épreuves sont à leur terme et le dénoûment approche. Les soixante jours expirent sans payement, sans

[1] • Inleribilrini» nundini* conlinuù in comUium » proitlato , œrttque (ritimiam judicati pnrdicaU). •

[2] « In tervitutem ac rincula dnci. * (Til.-Liv., VI. M).

[3] Tit.-I.iv., VI, 20.

[4] Cicér., De orat., |l, 63, l'appelle toiriuiwum. [5] Capite pœnaA tumito.

transaction, sans intervention d'un ami.

C'en est fait : le débiteur, subira la peine capitale; il sera mis à mort [5]; il expiera sur sa tête la peine de sa mauvaise foi.

L'addiclion arrivera aux dernières conséquences du droit de propriété ; le domaine quirilaire du créancier se révélera par le plus haut degré d'exaltation du jus utendi et abutendi. Si même il y a plusieurs créanciers, qu'ils coupent le corps du débiteur en morceaux et se partagent ses restes sanglants [6]. Peu importe que les parts du cadavre ne présentent pas une égalité mathématique. On ne suppose pas que la fraude ait présidé à une division inégale. Le créancier pourra cependant, s'il le préfère, transporter le débiteur au delà du Tibre pour le vendre comme un esclave et se payer de ce qui lui est dû [71.

Voilà la loi des Douze Tables! Elle est barbare; elle fait reculer d'horreur [8]. Ce qui l'excuse, ou plutôt ce qui l'explique, c'est sa religion pour la parole donnée ; c'est le fanatisme sincère de sa croyance dans la légitimité de la peine par laquelle elle sévit. Sa rudesse simple et naïve met au rang des plus grands crimes le trouble apporté dans les rapports de confiance sur lesquels repose le crédit. La langue a parlé; le droit est ce que la langue a dit. Lti lingun nuncupatsit, itajusesto [9]. La peine doit donc acquitter la foi jurée [10].

Car dans la foi jurée il y a les dieux pris à témoin, le droit qui émane des dieux, le jugement des hommes qui exprime la force sociale dans ce qu'elle a de plus respecté.

Le génie d'un pareil droit est profondément mystique; il le serait beaucoup moins si les décemvirs lavaient inventé. Car, de leur temps, le principe aristocratique sur-

[0] « A$t H plurihu» erunt rei, leriii» nundini* » parte* tecanto. Si plu* minutre tecuerinl, mine • fraude etto, •

[7] • fol peregre trana Tiberum rcnuudalo. •

[8] Aulu-Gellc, loc. cit.

[9] Voyez les Douze Tables.

[10] Til.-Liv. .Pœnam m rte* fidriauml.il, 34.

PRÉFACE

passait, ou du moins balançait le principe religieux. Sans doute ils auraient toujours admis que l'insolvabilité est moins un malheur qu'un délit. Les patriciens avaient besoin de ce délit de plébéiens pour cimenter leur domination. Mais ce droit farouche, qui fait du débiteur obéré un criminel dévoué à la mort, remonte aux antiquités les plus lointaines de l'histoire ; il se perd dans les plus épaisses ténèbres de l'origine des peuples. Il n'est pas une combinaison artificielle de la tyrannie d'une caste, une invention patricienne; c'est une de ces convictions mystérieuses placées au berceau de l'homme, comme les sacrifices humains [1] et tant d'autres superstitions sanguinaires [2] dont on ne peut expliquer la cause que par la domination de ces sombres théocraties, qui croient voir dans chaque acte de la vie civile la présence d'un dieu menaçant, et qui gouvernent l'humanité consternée par la peur ou par le mépris d'ellemême. Dieu n'est plus alors la Providence et l'immense bonté. A sa place régnent des dieux irrités et implacables qui, après avoir fait le monde, l'ont bouleversé; qui, après avoir créé l'homme, s'en sont repentis; qui sont sourds ù la prière et n'écoutent que l'expiation: qui dictent d'en haut les lois, les jugements, les rites civils, voient un sacrilège dans une désobéissance, une impiété dans un manquement , et commandent à outrance les peines, les vengeances et surtout l'offrande méritoire d'un sang coupable. On a dit témérairement : La crainte a fait les dieux! Non ! la crainte n'a pas fait les dieux; mais elle les a imaginés cruels et impitoyables. Après les grandes catastrophes géologiques, l'homme glacé d'épouvante a attribué à la colère des dieux les phénomènes naturels qui l'ont

[t] Ces abominables sacrifices se consommaient encore à Rome «lu temps de la guerre d'Annibal (Tit.-Liv.. XXII, 57). On enterra vifs un Gaulois et une Gauloise, un Grec et une Grecque.

[2]T Par exemple, le massacre des prisonniers, l'abjection héréditaire de certaines classes maudites , les parias, les cagols, le droit de propriété de

affligé. L'idée d'une divinité terrible a rempli son esprit. Dans toutes les affaires de ce monde il a vu l'intervention de ces dieux ennemis, armés de la foudre, envoyant les calamités, réclamant sans pitié le sacrifice et la douleur de la créature. Alors la superstition a pris la place de la religion, et les plus grossières erreurs ont obscurci l'intelligence de l'homme et abaissé sa raison.

Si je me reporte aussi loin que je viens de le faire pour trouver la racine d'une tradition inhumaine et cependant générale, c'est que les mœurs des époques civilisées ne peuvent m'en donner le secret. Il faut que j'en appelle à ces âges reculés, à ces âges de fer où la vie était dure et maudite, où le sang humain était de peu. Ces âges ont laissé de longs et profonds vestiges; quoique la civilisation ait fini par leur arracher l'humanité, ce n'est pas une raison pour perdre la mémoire du rôle qu'ils ont joué. La comparaison d'un tel passé avec le présent rend plus précieuses et plus chères les notions d'équité qui sont la base du droit moderne.

Ceci me conduit aux étonnantes explications que Bynkershoeck cl autres, avant ou après lui . ont données de la loi des Douze Tables [3]. C'est une des preuves les plus curieuses des fascinations qu'une fausse critique, aidée d'un peu d'esprit d'invention, est capable de produire chez les hommes les plus impartiaux et les plus distingués. Bynkershoeck et ses partenaires étaient, je le reconnais, des jurisconsultes érudits, des savants consommés en beaucoup de choses: mais malheureusement ils n'entendaient rien à la philosophie de l'histoire, ni même à l'histoire proprement dite.

C'est pourquoi, tout imbus qu'ils étaient

l'homme sur l'homme, e» par suite le droit de yieet de mort sur l'esclave, le fils, la femme, etc.. etc.

[S] Bynk., Obtertal,, I, 1. Anne Roberl, Fer.jud., liv. Il, c. 6. Heraldus, De rer.judic. rtucl. , Il , 25, § 6, et Animadr. in Salmarii ob*., lib. IV, c. 4. Heineccius, Atiliq, rom., III, 50. V. aussi Acta eruditorum Uptii, 1710, p. 73.

XXXtl

PRÉFACE

des idées d'htmianilé répandues de leur temps, el oubliant que le christianisme n'avait pas toujours été là pour épurer les croyances populaires, ils se sont imaginé que le droit de mort et de section corporelle du débiteur obéré n'était pas vraisemblable parce qu'il est barbare: et, partant de là. ils ont mis leur savoir à une autre sorte de torture pour prouver que la loi des Douze Tables était innocente de celte atrocité. Comme le texte est clair et positif, et que chaque mol porte coup, la tâche était difficile. Mais avec des métaphores mises à la place du sens grammatical, avec des rapprochements plus on moins ingénieux et toujours savants, avec de belu?s tirades contre la cruauté inepte {inepta crudelitas) d'un droit si éloigné des habitudes modernes, nos érudits se sont monté l'imagination, et ils sont demeurés convaincus que la loi des Douze Tables n'avait en vue que la vente des biens du débiteur, et que ce prétendu partage de son corps partage incroyable (à moins que les Romains ne fussent des anthropophages) n'était que la division d'un prix ou d'un patrimoine entre ses créanciers!

Il faut rendre justice à Saumaise; il s'est gardé de ces écarts: il a refusé de faire cause commune avec ces inventeurs d'amendements qui donnent de la sensibilité à la loi des Douze Tables et des vertus chrétiennes aux décemvirs. J'ai quelquefois combattu Saumaise [1]; mais ici le sentiment historique dont il était doué l'a conduit dans la voie de la vérité, et, malgré quelques erreurs de détail, la justesse de ses explications contraste à son avantaee avec les rêveries de certains jurisconsultes, moins jurisconsultes en cette matière que lui qui se piquait de ne l'être pas [2].

[I] Mon corail!. du Prêt ( Préface, cl n ■ 180). Mon connu dn Mandai, n"' 192 el suiv.

[Sj V. «on livre De modo u»ur., ch. 18, p. 810 el

suiv.

* Ciij.is pr.-iid h ta lellft In section du débiteur. Y. sun connu, sur le lit. du Code dt cation* lonur. Juugc Nirbuhr, t. IV, p. 38i>.

Le lexle de la loi des Douze Tables, je le répète, ne comporte aucune espèce de doute, tant il est explicite et précis: Pœnas de capite xtunita — in partes seoanto.

Que veut-on de plus clair ? Mais ce ne sont pas seulement les mots qui sont d'une justesse désespérante pour l'équivoque: c'est encore l'euchalnemenl des idées qui, par sa progression logique, frappe d'évidence et repousse l'incrédulité. D'abord, adjudication du débiteur; puis, tortures corporelles dans la maison du créancier; enfin, la mort et la section du cadavre. La gradation marche sans pitié; elle est aussi bien observée que dans les tragédies les plus conformes aux règles classiques [8].

Mais un érudit entêté ne se paye pas de ces raisons simples et vulgaires. Ce qui est clair pour les autres est obscur pour lui ; la vérité n'est pas ce qui brille de soimême à tous les yeux; il oublie ce qu'a dit Cicéron avec tant de bon sens : Veritas micat ipsa per se [4]. La vérité n'est vraie, pour son esprit avide du labeur scientifique, que lorsqu'elle lui arrive par l'effort, par la recherche, par un pénible enfantement.

Savez -vous ce qu'a imaeiné Bynkershoeck? C'est que pœnas de capite sinnitv signifie que les intérêts moratoires doivent être payés au créancier en sus du capital [5]: car il y a dans le jurisconsulte Paul tels passaces où pœnas est employé comme signifiant les usures [6]. Certes, c'est le cas de dire : Ri su m teneatis. Comment !

tout cet appareil formidable, cette vocation en justice, celte addiction, ces chaînes et ces cachots, tout cela aura été mis en

œuvre pour arriver au payement des

intérêts?

Un autre vous dira avec un peu plus de

[4] Offic.

[3] Capitit pcenai dalo, ca interprclatione accipienda nrbilror, tanquam dixiuenl , reum leneri ia nsnrai pecunix.

[G] I.. 40, D. . de rvh. crediti: Jung, I. 38, l>., dw negnl. ftttù.

PRÉFACE. mil!

sérieux, mais autant de légèreté, que cajmt doit s'entendre de la perte de la liberté [l]. N'y a-t-il pas, en effet, dans les poètes, les philosophes, les orateurs, les historiens et les jurisconsultes, maints fragments où capnt et liberté, état, sont synonymes [2]?

A la bonne heure! Mais il n'est pas nécessaire d'être un latiniste bien habile pouvoir que celte interprétation figurée, quoique légitime dans beaucoup de cas, est repoussée ici par la construction de la phrase? Et puis, comment la faire cadrer avec ce qui suit, avec Vin partes secanto?

Coupe-t-on la liberté par morceaux? Si l'on nous dit que le partage porte sur les biens et non sur le corps, ce sera donc que capnt, qui est le régime de secanto, prend sur-le-champ un autre sens, et qu'il laisse avec une admirable flexibilité la valeur qu'il avait tout à l'heure pour signifier, une phrase plus bas, le patrimoine du débiteur? Enfin, comment combiner cette libre traduction avec la vente du débiteur au delà du Tibre, accordée par la loi des Douze Tables comme un adoucissement de la peine méritée par le débiteur? Si celte peine se borne à faire de lui un esclave, est-ce que le créancier n'est pas le maître de le vendre dans Rome même, aussi bien qu'au delà du Tibre? Et, d'ailleurs, que gagnera le débiteur à cette vente éloignée?

Est-ce pour joindre l'exil à la servitude que la loi des Douze Tables a voulu tempérer les antiques rigueurs?

Nais nous ne sommes pas au bout des versions ridicules ou des contre-sens ; arrêtons-nous un peu davantage sur cet in parte» secanto qui a causé tant de surprise

[1J Heraldus, De aucl. rer.judic, lib. II , c. 25.

[3] Instit. de Ju»t., de capit. deminutione, $ 4.

[3] Racine (Ipkiginie).

[4} Virgile.

[5] San niaise, p. 835.

[6] Cnm midi boni mis cervix inserebatur furex, corpus virgis ad necem cxdebatur (Saumaisc, loc. cit. ).

[7] Hit ndde (continue Saumaise ), quod et olim inler eupplicia cral tertio el ètxorOfiia, atque eliam «"«t«/«i, qui raembratim fiebat, uturpata. Quod

et d'émoi à nos interprètes. Ils demandent si les Romains étaient des mangeurs de chair humaine, el si le corps du débiteur devait procurer aux créanciers réunis un barbare festin [3]? Non certes; et nous n'appliquons pas au peuple de Romulus ce vers d'un de ses poètes :

« fiiceribu»mi*crorum el »nnguinere*cUuralro[\]. «

Mais, outre qu'à mon avis cette section du cadavre du débiteur ne devait avoir lieu qu'après l'exécution [5], je ne vois pas ce qu'un tel supplice, infligé à un homme vivant, aurait de plus incompréhensible que le supplice de la croix, ou celui de la fourche [6], ou celui du déchirement par quatre chevaux? Est-ce que d'ailleurs la section et la mutilation membre par membre n'étaient pas des peines pratiquées chez les anciens [7]?

Maintenant, pourquoi chaque créancier a-t-il droit à une portion du cadavre de la victime? Je réponds que je ne me crois pas obligé d'expliquer toutes les sévères énigmes de la barbarie. Il me suflit de voir ce droit attesté par d'authenliques témoignages pour ajouter foi à son existence.

Car qu'y a-t-il qui soit incroyable en fait de férocité dans l'histoire de l'homme?

Était-ce un sanglant symbole du droit de chaque créancier sur les biens et la succession du débiteur, et une imitation du talion, d'après lequel la peine sévit sur chaque membre en tenant la proportion du délit [8*J? Ou bien avait-on en vue un surcroît de peine, cruellement inventé pour ajouter à la mort la privation de ces hon-

Homero dicilur ptUteri àara/iti*, p. 835.

[8] Si rem inrentui fuerii, capct mo r.*piTK, mtmpbo membro rcddat. dit une charte de 1184, citée par Ducange, v° Talio. De même que celui qui a coupé un membre doit subir l'amputation du membre correspondant , de même celui qui ne doit à l'un des créanciers qu'une fraction de la dette ne lui doit qu'une fraction de son corps.

Tout cela se tient et procède d'une même superstition.

TREFACE.

neurs funèbres qui, dans les croyances païennes, avaient une si grande influence sur les destinées de l'autre vie [1]? Et, par suite, n'était-ce pas un raffinement de précaution pour forcer la famille du malheureux à traiter avec chacun des créanciers pour le rachat du cadavre et la sépulture?

Toutes ces hypothèses me semblent vraisemblables; mais je n'affirme rien. Quand cet arcane serait encore plus indéchiffrable qu'il n'est, je ne ferais pas pour cela l'esprit fort, car je ne discute pas contre les faits. Oui, c'est un sentiment enraciné dans les sociétés barbares que le créancier a droit sur la chair de son débiteur. Ignorer cette espèce de responsabilité, c'est ignorer un des chapitres les plus curieux et les plus importants de l'histoire. Bientôt, du reste, nous verrons cette idée de la barbarie antique se reproduire dans la barbarie moderne, et nous opposerons à Bynkershoeck les traditions du moyen âge à l'appui des traditions primitives.

Mais poursuivons.

Le sens vulgaire de la loi des Douze Tables ne paraissant pas croyable pour Bynkcrshoeck, sa raison difficile se réfugie dans le sens métaphorique. Il traduit donc in partes gecanto par la vente de la personne du débiteur pour partager le prix entre les créanciers ! Mais est-il possible d'accumuler plus de transpositions, de retrancher plus de mots embarrassants et de se mettre plus à son aise par des coupures, que ne le fait Bynkershoeck? Que dit-il, par exemple, du Si plus minusvc secuerint, sine fraude etto? Est-il permis d'escamoter ce passage

[I] Virgile, VI, v. 302 cl sniv., les prières de Palinure à Ënéc pour qu'il donne un tombeau h son corp» submergé par '«■'» ""ois. v - Cicéron, 1>* leg>l>., Il, 22, 55.

[2] Les jurisconsultes qui sont d'avis que le sens textuel ne doit pas être suivi ont trouvé un argument qui leur parait solide dans ceci, savoir : que Cicéron appelle i«c»ore« ceux qui achetaient des biens en justice (pro liotrio, 65), d'où tectio (Cic., De litre**., lib. I ) , c'est-à-dire rvihmptio. (V. Saumaise, p. 829.) Donc, ont dit les jurisconsultes en question, sectio, dans la loi des Douic Tables, ne

si remarquable et si grave, parce qu'il renverse les imaginations des traducteurs? Si les créanciers n'ont aucun reproche de fraude à redouter pour un partage inégal, comment un esprit aussi distingué que Bynkershoeck ne voit-il pas que cette inégalité n'est excusée que parce qu'il ne s'agit pas du partage des biens ou du prix de vente? Quelle est la loi assez inepte pour permettre à un créancier d'emporter une part des biens plus considérable que celle qui lui revient légalement [2]?

Mais c'en est assez, c'en est même beaucoup trop pour réfuter des inventions factices; j'aimerais autant entreprendre de prouver qu'une fantaisie de l'Àrioste n'est pas de l'histoire, et je ne me serais pas arrêté si longtemps sur de pareilles divinations si elles n'avaient trouvé créance auprès de Montesquieu [S], Mais Montesquieu, qui dans son admirable livre a remué tant d'idées, n'eut pas toujours le temps de les peser une à une r et quelquefois il a admis de confiance ce que sa haute raison n'eût pas manqué de rejeter si sa critique avait eu autant de loisirs pour discuter les détails que pour méditer les grands principes des lois. Au surplus, ce qui décide tout , ce n'est pas seulement le texte de la loi des Douze Tables, et l'accord spontané de toutes les époques barbares, et cet unisson terrible qui reproduit les mêmes accents de menaces et de mort : c'est qu'à ces preuves éclatantes se joignent les témoignages de trois auteurs latins, qui. en citant la loi des Douze Tables, lui donnent le sens littéral que nous défendons.

peut être pris pour la section corporelle. Ksl-il permis d'abuser à ce point de sa science et de son esprit? .Vecfi'o, dans le sens où Cicéron le prend, vient de ce que l'arlicleur de biens en justice poursuivait un gain : Spem êectan» tut lucri,d\t Asconius. Ce qui fait dire à ISonius : Secare, Hfnfl MfioV et êectatoren bonorum sectorm tficli êuftt. Mais qu'a de commun ceci avec le mot «e«ire pris dans le sens de couper, lorsque surtout le texte ajoute : M ;>or<ei sitanto, et qu'il signale une division matérielle? [5] Lit. 29, chap. 2, note (0).

PRÉFACE. . xwv

Et d'abord, Quintilien, voulant signaler certaines lois contraires à la nature, n'en trouve pas de plus caractéristique que celle qui autorisait la division du corps du débiteur entre les créanciers : « Sunt enim

■ qucedam non laudabUia natura. sed » jure c&ncessa : ut in duodecim Ta- » buiis , corpus inter debitores dividi

■ lictiit [1]. » Celte assertion est-elle assez claire? Les expressions dont se sert Quintilien ont-elles assez de précision ? Peutêtre que non. Car il y a une loi du Digeste qui se sert du mot corpus pour désigner la totalité du patrimoine d'une personne [2].

Sans doute ! mais dans cette loi Ulpien ne dit pas corpus debitoris, comme la loi des Douze Tables ; il dit corpus patrimonii , ce qui est fort différent. El puis, si corpus doit s'entendre, dans le passage de Quintilien, d'une division du patrimoine, cet auteur, ordinairement si judicieux dans ses exemples, a été bien mal inspiré ici. Car. au lieu de citer une de ces lois peu louables, que le droit établit quelquefois et que la nature n'approuve jamais , il choisit préci sèment une de celles qui sont le plus conformes à la justice et à l'équité! Pour moi, j'aime mieux ne pas faireQuinlilien absurde, et je prends au pied de la lettre ce qu'il nous apprend des Douze Tables. Je me repose sur le témoignage de cet écrivain, aussi versé dans la connaissance des antiquités de son pays que dans les préceptes de l'art oratoire.

Mats il n'est pas le seul à nous prêter son appui, et Tertullien lient le même langage que lui : <; Sed et judicatos in partes secari a creditoribus leges erant. Consctmt tamen ptdtfico, crudelitas poslea erasa est [3]. » Ici, il n'y a pas à équivoquer : Tertullien n'a pas employé les expressions dont les traducteurs ont fait un si singulier abus ; c'est du condamné lui-

[I] Tnstit. orat., III, 0. Il ajoule : Quant legem mot public*» repudiovil ( Ëdit. Palick , t. Il, p. 86).

[2] Ulp., I. 25, $ 16, D„ de heeredii. petit.

[3] Apologel,, c. IV : Sed et judicatos in partes «ecari a creditoribus leges erant. Conseusu tainen

même qu'il parle; c'est le condamné en personne qu'il nous montre coupé en morceaux. Et comme pour ne laisser aucun doute, il rappelle que la vente des biens et la note d'infamie remplacèrent l'effusion du sang, ajoutant ce jeu de mots énergique :

« Suffundere maluit hominis san/juinem q-uam effundere. »

A la bonne heure! ont dit nos adversaires.

Mais Tertullien était un chrétien passionné, qui parlait avec humeur des lois païennes :, il a envenimé les fails. — C'est ce que j'appelle un subfertuge malheureux. Tertullien parlait ainsi dans un livre dicté par le besoin de la défense, et non par le sentiment de l'attaque. Dans le chapitre qui me fournit ma décisive citation, il veut montrer que les lois des empires ne sont pas immuables, qu'elles sont susceptibles de changements et d'améliorations. Il ne dénigre pas le passé, il l'expose ; il montre que la société païenne elle-même a cru nécessaire de se perfectionner en beaucoup de points. Et il prend acte de ces progrès pour demander et espérer que les lois qui persécutent les chrétiens seront abolies par un nouveau progrès d'humanité. Tel est le point de vue de Tertullien ; il ne faut pas le défigurer, ni aggraver le défaut de sens historique par le défaut d'intelligence littéraire. Tertullien reste donc tout entier pour nous, comme Quintilien; nous avons en eux les fidèles narrateurs de la vieille dureté romaine.

Mais c'est bien mieux quand nous arrivons à Aulu-Gelle [4]. C'est lui qui rappelle le texte des Douze Tables; c'est lui qui l'explique pied à pied dans son esprit et dans son texte, en rattachant la peine de mort prononcée contre le débiteur à ce vieux culte de la bonne foi publique et privée, dont les Romains avaient tellement senti l'importance qu'ils allèrent jusqu'à livrer aux ennemis d'illustres consuls qui y avaient

publico crudelitas poslea erasa est, et in ptidoris notatn cnpitis conversa est, bunorum adbibila proscriptione; euffundere maluil ho un tu* eanguinem quant effundere.

[4] Noct. attil, XX, 1..