Cette règle, comme nous l'avons vu

n'est fondée que sur une présomption, et une présomption n'c^^t (ju'une conjecture par laquelle on lire, d'un fait connu, une conséquence (pii rend viaisemltiable un fait douteux, qu'on cherche ;i découvrir.

Le mariage est le fait connu, d'où l'on conclut que l'enfant conçu pendant le mariage est le fils du mari. ^lais cette conséquence ou cette présomption n'était ni nécessaire ni indubitable, la rèj^le, (pie l'enfant conçu pendant le maria(]:c est le (ils du mari, ne saurait être infaillible, et la loi serait en contradiction avec les premiers éléments de la justice et de la raison, si elle laissait subsister cette présomption, lorsqu'elle est détruite par des arguments invincibles, par des preuves positives, ou par des présomptions plus fortes (1).

Ainsi, toutes les fois qu'il est e'vicfent qu'il n'a pu y avoir de cohabitation entre les époux à Tepofpie de la conception, la règle ne peut avoir son application (2).

800. La loi 6, If. de his qui nui vel al. jur. sunt, 1, 6, admettait quatre exceptions, toutes fondées sur l'évidence du fait :

1" L'impuissance absolue et perpétuelle du mari. Si ea raletudine paterfamùias fuit ut generare non possit;

2° Ltiloiguement des deux époux, pendant le(]uel la femme est devenue enceinte. Si fingamus ab fuisse maritum, v.g.per decenniuni; reversuni anniculum inrenisse in domo sua ; placet nobis Juliani sententia , hune uon esse mariti filinm.

Toutes les fois <pie la conception remonte au temps de l'absence, il est certain ijue l'enfant n'appartient pas au mari.

3° L'impuissance passagère causée par une maladie griève, survenue au mari. Si constet marilum aliquandiu cum uxore 7ion conçuhuisse, infirmitatc superveniente.

4° Tfuite autre circonstance, qui prouve que le mari n'a pas cohabité avec sa IVmme. Si constet maritum cum uxoî'e non concubuisse.... a lia ex causa.

801. Le fait (pi'à l'épocpie de la conception de l'enfant les époux nont pas cohabité ensemble est un fait négatif qui ne peut s'établir directeuient |tar lui-même. Il s'établit intlirectementen prouvant l'impossibilité du fait contraire.

802. II y a, par rapport aux faits cpii dépendent de la volonté des lionnnes , deux sortes d'impossibilités : l'impossibilité physique et l'impossibilité u'orale.

La première, en ce <pn concerne la matière qui nous occupe, ne |)eut résulter (pu; de l'éloignement et de l'impuissance perpétuelle ou passagère du mari.

(1) D'AgiK'ssc.Hi , l. '2, \t. li'iS et suiv.; Cocliiii, l. -4, I». ii)-2.

(2) Diiranloii, l. 'i, iv> 37.

L'impossibilité morale résulte du concours des faits et des consécpiences ipi'on en peut tirer; en un mot, de tout l'ensemble dune cause qui i)iouve qu'il est impossible, ex co7nmuni tioniinum more, que le mari soit père de leufant.

Ce qui produit l'impossibilité morale est donc la réunion d'une foule de i^ticularités qui peuvent varier à l'infini : et ri«V n'est plus critiipie «jue de déterminer les cas où il faut la reconnaître.

805. H faut même avouer que cette impossibilité morale n'est autre chose par sa nature, qu'une forte présomption ou la réunion de plusieurs j)rés()mplions, «pii, réunies dans un seul faisceau, déterminent la croyance et opèrent la persuasion.

804. I.a «juatrième exception contenue dans la loi 6, fF. de his, etc., con)prend généralement, sans en détailler aucune, toutes les circonstances qui prouvent (pie le mari n'a pas cohabité avec la femme, vel alia ex causa. Ce (pii semble supposer (pie les Romains admettaient rimpossil)i!ilé morale, comme faisant exception à la règle pater is est , etc.; et l'on ne trouve dans le corps du droit aucune loi qui prouve qu'ils ne l'aient pas adn)isc.

80i>. Jlais cette exception était rejetée par l'ancienne jurisprudence française, (jui n'admettait ([ue deux preuves, (pie Vou pût opposer à la présomption de paternité fondé*e sur le mariage :

1° L'absence certaine et continuelle du mari au tem[)S do la conception ;

2° Son impuissance naturelle ou accidentelle. La loi n'en écoule point d'autres, disait d'.Aguesseau (5). H est évident, ajoutait-il, qu'il est même impossible d'en feindre d'autres, puisque, tant ijue l'absence ni aucun autre obstacle n'aura point séparé ceux que le mariage unit, on ne présumera jamais (jue celui qui est le mari ne soit pas le véritai)le père.

806. Le Code a conservé les exceptions fondées sur l'impossibilité pliysi(pie de cohabitalion, mais avec une niodifiealiou remarquable. 11 refuse au mari (313) la faculté de desavouer l'cufanl conçu pendant le mariage en alléguant son impuissance ualurdle. Celui qui a osé se marier ue saurait plus être admis à prétendre (pi'il était inhabile au mariage.

D'ailleuis l'impuissance naturelle est tellement ilitïicil!' à constater, (pie l'expérience a prouvé (pi(! tel homme (pii avait ele déclaré impuissant dans son mariage avec telle femme, avait eu ensuite des eulauls d'un autre mariage ('»).

t;07. Le mari ne peut donc désavouer l'en-

(:>) T. 2, i>. ui.

l4j Duranlon, t. 1, ii» il .

TITRE VII. DE LA PATERNITÉ ET DE LA FILIATION

fant conçu pendant le mariage que dans les deux cas posés par Part. 31^ :

1" L'eloignemenl du mari ;

2° (liiehpie accident cpii l'ait mis dans l'impossiliilitë physitpie de cohabiter avec sa femme pendant le temps qui a couru depuis le troiscentième jusqu'au cent (luatre-vinsylième Jour avant la naissance de l'enfant; car on applii|ue à ces deux cas la règle établie pour les naissances tardives ou prématurées. Le mari doit donc prouver quatre mois entiers et continus d'absence ou d'impuissance accidentelle, à commencer depuis le premier jour du dixième mois jusqu'au premier jour du sixième avant la naissance de l'enfant (1).

808. L'éloignement doit avoir été continuel et certain, l.e Code ne fixe point à quelle distance les époux doivent avoir vécu l'un de l'autre ; il n'exige j)oint qu'ils aient été séparés par les mers; il exige seulement que l'éloignement fût tel. qu'au moment de la conception, tout rapprochement, même momentané, entre les deux époux ait été physiquement impossible : s'il y avait du doute, il faiulrail j)rononcer en faveur de la règle. C'est à la prudence du magistrat à l'appliquer ou à l'écarter suivant les faits et les circonstances, en se souvenant toujours que le Code exige qu'il y ait impossibilité physique de cohabitation {-!).

809. Ce qui décide clairement la question de savoir si la prison qui sépare deux époux peut être assimilée à l'absence. Elle ne peut l'être ({n'autant que la prison se trouverait dans une distance assez éloignée pour opérer l'impossibilité physiipif^ d'un rapprochement; autrement la complaisance ou la corruption des gardes et des geôliers pouvant se prêter à une réunion momentanée, l'impossibilité physique exigée par la loi n'existerait plus (3).

810. Le Code n'a point aussi désigné la nature de l'acciiienl cpii peut avoir mis les époux dans l'impossibilité physique de cohabiter ensemble. Il eût été dangereux de spécifier les cas, les accidents qui peuvent produire l'impuissance accidentelle, parce qu'on aurait paru exclure ceux qui n'auraient pas été prévus, soit qu'il s'agisse d'une blessure, d'une mutilation ou dune maladie griève et longue; il suffit de savoir que la cause doit être telle, et tellement prouvée que dans le temps présumé de la conception, on ne puisse supposer un

{{) Duranlon, 1. 2, ii» 38.

(2) ]dvm, ibid., n» 39.

(3) Idim, ibid., n» 41; Duveyrier, Motifs.

(4) iJuranton, t. 2, no 42.

l'ô) Voy. idem, ibid., n» 632; l. 3, nos 54 et suiv.; Proudhon, p. 21; Dalloz, v» Filiation, n» G; .Merlin, Rcptrt. , v» Légitimité. .Mais voy. rejet, 9 nov. 1809; Rouen, 28 déc. 1814 et 18 juin 1819; Dclviiicourt, t. 2, p. 12.

(6) Locré, sur ce titre, t. 2, p. 441 et suit.

seul instant où le mari aurait pu devenir père; de se souvenir enfin (pie la loi n'a voulu admettre contre la présomption résultant du mariage, que les accidents qui rendent la cohabitation physiquement impossible (4).

811. Cette impossiltilité physique ne pouvant exister dans le cas d'une séparation de corps prononcée entre le mari et la ff^nme, un pareil jugement qui laisse subsister le mariage, ne peut faire cesser la présomption de paternité en faveur de l'enfant conçu depuis la séparation effectuée (5). Il en était autrement sous l'empire de la loi du 12 brumaire an ii, qui assimila en tout les enfants nés de l'un des é[)Oux, depuis la séparation prononcée, aux enfants nés hors mariage, en permettanl (art. 19) à un autre (}u'au mari de se reconnaître père de l'enfant d'une femme séparée de corps. Cette loi faisait cesser entre les époux , tlans le cas de la séparation de corps, la présomption de paternité fondée sur la vèQle pater is estquem nuptiœ denionstrant.

On proposa au conseil d'État (6) de faire cesser la présomption de paternité lorsque les époux ont été séparés de corps , à moins qu'il n'y eût eu réunion de fait et réconciliation; mais la proj)Osition fut rejitée, parce qu'il n'y a point, en ce cas, d'impossibilité physique de cohabitation. *

Bien plus, l'adultère prouvé contre la femme séparée de corps ne suffit ])oiut encore pour faire cesser l'application de la règle pater is est, etc., à l'enfant conçu depuis la séparation (7), suivant l'axiome que la femme peut èti-e adultère, et l'enf.mt léjitime(8).

%\-2. Le Code n'admet l'exception sur l'impossibilité morale (pie dans le cas uni(iue prévu par l'art. 31.i, lorsque la femme convamcue d'adultère a caché au mari la naissance de l'enfant ; mais il exige ces deu.x conditions, 1° que l'adultère soit constant, et il ne peut l'être que par un jugement (9); 2° que la naissance de l'enfant ait été cachée au mari. C'est en ce cas seulement que l'adultère prouvé de la femme peut balancer la règle pote/- is est, etc., et faire admettre le mari à prouver tous les faits propres 'a justifier qu'il n'est pas le père de l'enfant (10).

813. On peut d'abord s'étonner que l'aveu tacite (pie l'on peut induire de la conduite dune femme adultère, qui semble reconnaître,

(7) Voy. l'analyse de la discussion au conseil dÉlat, dans Locré. Il s'agissait du cas où la conception de l'enfant est posiérieuie à la séparalion de fait judiciairement ordonnée, lorsque la femme, après la demande en divorce formée contre elle, se relire dans une maison indiquée par le juge.

(8) Uuranton, t. 2, no 48; Caen, 3 mars 1836.

(9) .Mais voy. la note du n» 815.

(10) Duranton, t. 2, n" 49. Contra Duveyrier, Lahary, Bigot Préameneu, Motifs ; .Merlin, vo Légitimité.

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