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loi (i); il ne suffit donc pas de dire : les termes sont généraux. Cela s'appelle appliquer les principes mécaniquement; s'il est vrai que les principes, c'est tout le droit, il ne faut jamais perdre de vue que les motifs sont tout le principe, son essence et son âme. La cour conclut que la règle est applicable aux décisions relatives à des questions d'état, comme à toutes les autres. On objecte l'article 3 du code Napoléon. La cour répond, et ici elle a raison, que cet article ne décide pas la difficulté. Il est certain que l'état d'une personne est régi par les lois de sa nation, et que les tribunaux français doivent, le cas échéant, juger d'après les lois étrangères les questions relatives à l'état des étrangers; mais de là ne suit pas qu'ils doivent nécessairement accepter le jugement que les tribunaux français ont porté sur cet état, et moins encore que ces jugements aient par euxmêmes, en France, l'autorité de la chose jugée. Cela est très vrai. Reste à voir si la nature même des questions d'état n'implique pas que les jugements rendus par les tribunaux étrangers doivent avoir effet en France. J'ai examiné la question sous toutes ses faces, et j'ai fait valoir cette considération que les jugements rendus à l'étranger, entre étrangers et d'après les bùs étrangères, ont une autorité que ne peuvent avoir les jugements de révision qui seraient portés en France. La cour de Pau avoue que la vérification des tribunaux français devra être plus que circonspecte quand il s'agira d'étrangers jugés par les tribunaux de leur pays et ayant fait l'application de lois étrangères; que. dans tous les cas, les faits constatés devront être présumés exacts, les formes bien observées, et le droit bien appliqué; qu'en un mot une présomption de bien-jugé devra s'attacher à la décision étrangère, tant que la preuve du contraire ne sera pas rapportée ; mais que tous les ménagements que le bon sens aussi bien que les convenances vécijiroques des nations commandent d'apporter dans l'exercice de la mission con-

(I) Viiyex les eseraples cilës dans la Table des dpet de droit cinil, su mot Exception.

CONFLIT DU STATUT PERSONNEL ET DU STATUT RÉEL, m

féréeaux tribunaux, ne sauraient aller jusqu'à effacer cette mission (i).

Il y a bien des choses à dire sur cet aveu de la cour. Elle reconnaît qu'il y a une différence entre les questions d'état et les autres matières; et cette différence est telle, que les motifs qui empêchent d'accorder aux jugements l'autorité de chose jugée viennent à tomber, quand il s'agit d'une décision concernant l'état d'un étranger. On présume, dit la cour, que les faits sont exacts et le rfrozY bien appliqué. Est-ce qu'on présume aussi que les jugements étrangers, en général, sont bien rendus? Loin de là, c'est parce qu'on suppose qu'il peut y avoir mal-jugé qu'ils sont soumis à révision, et considérés comme non avenus. D*où vient cette différence entre des jugements rendus par les mêmes juges? C'est que l'état des personnes dépend des conditions intellectuelles, morales, physiques même du pays où le débat s'élève ; et qui est le meilleur juge de ces laits? Certainement le juge local. C'est la raison que les tribunaux français allèguent pour se déclarer incompétents, dans les procès concernant l'état d'un étranger; ils le renvoient devant les tribunaux de son pays. Ces tribunaux prononcent. Puis on invoque leur décision devant la justice française. Voilà les tribunaux français saisis de nouveau d'une question d'état, qu'ils ont refusé déjuger. Que feront-ils? Logiquement ils devraient se déclarer incompétents pour reviser, comme ils se sont déclarés incompétents ^oxxv juger. Mais s'ils se déclarent incompétents, il en résultera que l'étranger sera sans état en ÎPrance! Conséquence souverainement absurde. Il n'y a qu'un moyen d'y échapper, dans le système de la jurisprudence française, c'est de reconnaître les jugements étrangers, en matière d'état.

L'arrêt de la cour de Pau soulève encore une question «ur laquelle ily adoute. Qu'entend-on par force exécutoire et par exécution en cette matière? Les auteurs sont loin de s'accorder sur ce point, qui est cependant essentiel. J'ai cité l'opinion d'Aubry et Rau (n** 92) en la combattant.

(1) Pau, 17 JâiiTier 1872 (Sirey, 1875, 2, 233).

ISO LA FAMILLE.

M. De Paepe fait aussi une restriction, que je reproduis ; " Les conséquences déduites par les juges élrange>'s de l'état qu'ils constatent, si X'exécution en est poursuivie en Belgique contre les personnes ou sur les biens, sont soumises à l'appréciation des tribunaux belges. » Dans l'espèce jugée par la cour de Pau, le tribunal espagnol n'avait déduit aucune conséquence de l'état ; mais sa décision sur ïélat entrainait-elle pour les tribunaux français l'obligation de l'appliquer, en ce sens qu'ils devaient reconnaître à l'enfant naturel les droits attachés à sa filiationï A mon avis, oui, et tel parait aussi être l'avis de M. Sevin (n" 96), Ce n'est pas là àonaer exécution forcée au jugement étranger, puisqu'il n'a rien statué sur la succession à laquelle l'enfant naturel se présenta; on ne peut donc pas dire qu'on exécutait ce jugement .en France contre les personnes ou sur les biens. L'état seul était en cause devant le tribunal espagnol, mais l'état n'est pas une abstraction; il est inséparable des droits qui y sont attachés. Toujours est-il qu'il y a là un nouveau doute,

98. Je passe à la jurisprudence belge. M. De Paepe dit dans son discours : « En Belgique, malgré toute l'autorité dont Merlin y a toujours joui , son opinion n'a jamais été suivie, et non sans raison, car elle méconnaît les principes sur le statut perspnnel. " Je n'oserais pas dire que Merlin méconnaît le statut personnel; il met les jugements concernant l'état sur la même ligne que les autres jugements. Nous allons voir ce que décident nos cours.

Une faillite est déclarée par le tribunal de commerce de Lille, Le syndic poursuit devant le tribunal d'Ypres le payement d'une créance appartenant au failli. On lui oppose l'arrôté-loi du 9 septembre 1814 qui, plus rigoureux que le code civil (art. 2123) et le code de procédure civile (art. 546), dispose que les jugements rendus en France n'auront aucun effet en Belgique. La cour de Bruxelles décide qu'il n'y a pas lieu d'appliquer les lois qui concernent la force exécutoire des jugements étrangers, parce que, dans l'espèce, il s'agit d'une question d'état régie par le statut personnel de l'incapable. 11 est

vrai que le failli n*est pas un incapable comme le mineur ou rinterdit ; toutefois la faillite entraîne une dévolution de ses meubles, actions et droits à ses créanciers; son actif, en quelque lieu qu il soit, est censé faire partie de la fortuné mobilière du domicile du failli : la masse acquiert la possession dont le failli est dépossédé. Partant, il y a lieu d'appliquer les principes relatifs au statut personnel. Or, dans les questions d*état, il ny a aucune poursuite exécutoire en vertu d'un titre paré obtenu à l'étranger centre un débiteur belge, « ce qui seul forme l'objet des prohibitions prononcées par l'arrêté de 1814, ainsi que par le code civil et le code de procédure (i). r» CTest là le principe que j'ai soutenu dans cette Etude. Seulement je doute qu'il soit applicable à la faillite, qui emporte un dessaisissement de biens plutôt qu'une incapacité.

L'appelant avait prpposé un autre moyen d'écarter les lois qui refusent toute exécution aux jugements étrangers. La loi constitue la généralité des créanciers procureur en son propre intérêt, pour opérer le recouvrement des créances du failli par le ministère des syndics. C'est comme ai un Français donnait mandata un autre pour agir contre an débiteur belge devant les tribunaux du royaume des Pays-Bas. Et une procuration n'est certainement pas soumise aux lois qui refusent exécution aux jugements étrangers. Merlin s'est emparé de ce moyen pour soutenir que l'arrêt de Bruxelles était bien rendu au fond, mais mal motivé. Dans son opinion, Farrêté-loi de 1814 ainsi que Tarticle 2123 du code civil et l'article 546 du code de procédure sont applicables en toute matière, pourvu qu'il 7 ait un jugement; or, le jugement qui déclare la faillite est plutôt un mandat donné par le tribunal de commerce, au nom des créanciers du failli ; et il est de principe que les procurations données dans les formes requises par les lois du lieu où elles se passent, ont leur effet partout. • AuHsi ne s'est-on jamais avisé de prétendre, dit Merlin,

(l) Bnizeilêt, 21 Juin 1820 (Pasicrisie, 1820, p. 162). Comparez l'arrêt de la Même cour da 19 jaUlet 1823.

us

que le tuteur nommé à un mineur ou à un interdit, par le juge de son domicile, ne pût agir dans un paya étranger contre les débiteurs de l'un ou de l'autre, qu'après avoir fait déclarer le jugement de sa nomination eiécutoire dans ce pays (i). «

S'il est vrai, comme le dit Merlin, que les lois qui déclarent sans exécution les jugements étrangers sont générales et applicables à tout jugement, la distinction qu'il fait entre les décisions judiciaires qui constituent un mandat, et les autres, est très contestable; ce n'est, à vrai dire, qu'une subtilité. Une procuration, sans doute, reçoit son effet partout; mais pourquoi? Parce que c'est une convention, et les contrats n'ont rien de commun avec l'autorité souveraine du pays où on les exécute, sauf quand on veut les exécuter sur les biens ou sur les personnes. Voilà pourquoi l'ordonnance de 1629, le code civil et le code de procédure civile mentionnent les actes à côté des jugements. Mais une procuration d'agir et de représenter le mandant n'a aucune exécution forcée, partant, elle ne tombe pas sous l'application des lois que je viens de rappeler. La cour de Bruxelles a donc bien jugé en décidant que les jugements déclaratifs de faillite ont effet, parce qu'ils ne donnent lieu à aucune aspèce de poursuite exécutoire, et que les ordonnances ot lois relatives ù l'exécution des jugements étrangers impliquent que ces jugements doivent être exécutés contre les personnes ou sur les biens. Tel est le vrai principe.

lOO, Un arrêt de la même cour consacre la mémd doctrine, en termes un peu laconiques, en assimilant la qualité de failli à celle d'époux divorcé ou séparé de biens, qui résulterait d'un jugement étranger (s); ce qui semble rattacher la force du jugement étranger au statut personnel. Cela n'est pas exact, à mon avis. Il est inutile de s'arrêter à une décision qui est à peine motivée. Dana un autre arrêt, la cour de Bruxelles formule très bien le principe en le dégageant de tout rapport avec le statut

(1) Merlin. Répertoire, au mot Faillite. Eeclion 11, S II, (t. XI, p. 413 et 414 dts l'âdUioQ <le Brux«lte»l.

(2) BrusaUeB, 27 décembre 1826 {Pasicrisie, 1B!6, p. 330.

personnel et avec Fidée- d'une procuration. Il s'agissait également d'un jugement déclaratif de faillite : « Attendu que l'article 546 du code de procîédure et l'arrêté du 9 septembre 1814 ont uniquement pour but d'empêcher que l'on n'exécute en ce royaume, au nom d'un souverain étranger, et via executoriây des jugements et titres obtenus dans les Etats de ce souverain, mais qu'il ne résulte, ni de la lettre, ni de l'esprit de ces dispositions législatives, que les jugements étrangers doivent être considérés dans ce royaume comme ne pouvant avoir pour effet de prouver l'état des personnes, réglé par ces mêmes jugements (i). » Ce qui signiâe que quand un jugement n'emporte pas exécution forcée, il a effet; si donc un jugement qui détermine l'état d'une personne a effet, ce n'est pas parce que le statut personnel l'exige, c'est parce que l'état n'implique aucune exécution au nom de la souveraineté étraur gère.

Cest encore dans ce gens que l'on doit interpréter un autre arrêt de la même cour également rendu en matière de faillite. Un commerçant allemand avait été déclaré en Esdllite par jugement du tribunal d'Aix-la-Chapelle. Il fut arrêté à Bruxelles et incarcéré en vertu de la loi du 10 septembre 1807. Le failli et le syndic demandèrent la nullité de l'incarcération. Jugement et arrêt qui font droit à*cctte réclamation : « Attendu que l'état de faillite d'un étranger constaté par l'existence matérielle non contestée fuD jugement rendu à l'étranger établit, par rapport à cet étranger, une incapacité personnelle de disposer de •es biens qui le suit partout; qu'il en résulte que cet étranger, dessaisi de l'administration de ses biens, ne peut plus en disposer, pas plus à l'étranger que chez lui ; que tout payement fait par lui serait frappé de nullité; partant, nDcarcération de l'étranger failli serait sans objet, parce qu'elle ne peut avoir pour effet de le contraindre à se libérer. 9 Tel est le statut personnel du failli, résultant du jugement étranger ; reste à prouver que cet état a effet «u Belgique quoiqu'il résulte d'un jugement étranger, La

(1) BnizeUM, 12 jan?ier 1828 {Pasicrisie, 182S, p. 14).

I^ FAUILLE.

cour reproduit sa doctrine : -* Attendu que, dans l'espèce, il ne s'agit pas de l'exécution forcée à donner à un jugemeat rendu à l'étranger, qu'il s'agit seulement d'apprécier l'état personnel du défendeur (i). - C'est dire que si les jugemects relatifs à l'état ont effet, c'est parce qu'ils n'impliquent aucune exécution forcée.

toi . Il a été décidé par le tribunal de Bruxelles qu'un jugement du tribunal de la Seine prononçant la séparation de biens entre époux, étant un jugement rendu à l'étranger, n'avait aucune exécution en Belgique et ne pouvait, par conséquent, être opposé aux créanciers du mari. Le tribunal vise l'article 546 du code de procédure et l'arrêté-loi du 9 septembre 1814. On voit, par la rédaction du jugement, que le tribunal s'est cru lié par les termes généraux de ces lois, qui, en apparence, comprennent tout jugement. La décision a été réformée en appel : - Attendu que l'invocation en Belgique de la séparation de biens prononcée en France n'a pour objet que d'établir, dans le chef de l'appelante, une capacité constituant un statut personnel qui la suit en tout lieu, et non de poursuivre une condamnation prononcée contre des Belges, susceptible d'exécution forcée ; qu'ainsi l'article 54G du code de procédure, et l'arrêté du 9 septembre 181-4, ne lui sont pas applicables (e). »

J'ai insisté sur la jurisprudence de la cour de Bruxelles, parce qu'elle est de la plus grande importance pour l'interprétation de toutes les lois françaises et belges concernant les jugements étrangers auxquels lesdites lois refusent toute exécution. La Belgique, dans ses rapports avec la France, a été régie jusqu'en 1876 par une législation spéciale. L'arrêté-loi du 9 septembre 1814 porte : « Les arrêts et jugements rendus en France n'auront aucune exécution en Belgique. Nonobstant ces jugements, les habitants de la Belgique pourront de nouveau débattra leurs droits devant les tribunaux qui y sont établis, soii en demandant, soit en défendant. » C'est dire que lef

jugements français sont considérés comme non avenus en Belgique. M. De Paepe dit que l'arrêté de 1814 fut dicté par la méfiance que la France inspirait au royaume des Pays-Bas. C'était plus que de la méfiance, c'était la haine du nom français, et peut-être aussi la crainte que dans les provinces wallonnes on ne conservât le souvenir et le regret du régime français ; par une bien mauvaise politique, on voulait établir une barrière entre la France et le nouveau royaume. Il y avait donc des raisons de toute espèce pour considérer comme non avenu tout ce que les tribunaux français décideraient dans les débats où figureraient des Belges. C'était le cas ou jamais 4*appliquer la règle que la Toi conçue en termes généraux, absolus, ne comportait aucune exception. Il ne parait pas que cette objection banale fut faite devant la cour de Bruxelles ; au moins elle n'y répond qu'implicitement en décidant qu'il ne s'agit pas d'une exception; que, par leur nature, les jugements relatifs à l'état des personnes ne sont pas compris dans la règle. Cela est décisif.

lOS. La cour de Liège s'est prononcée dans le même sens; mais je doute qu'elle ait fait une juste application du principe qu'elle^ admet. Un jugement du tribunal de la Seine prononce la séparation de corps entre une femme née Belge et son mari Français. La femme assigne son mari devant le tribunal de Liège pour que le jugement soit déclaré exécutoire en Belgique. La cour pose en principe que le jugement du tribunal de la Seine forme la loi des parties et régit leur état, quel que soit le lieu de résidence de l'une d'elles ; elle invoque l'article 3 du code Napoléon et le discours de Portalis. J'ai déjà dit que le ûége de la difficulté n'est pas dans l'article 3, ni dans le statut personnel : il s'agit de savoir si le jugement qui concerne l'état a effet en Belgique quand il émane d'un tribunal français. La demande même impliquait que l'arrêtéloi de 1814 était applicable; sinon l'action était inutile. Ceet ce que la cour dit implicitement : ^ Les motifs de rarticle 3 s'appliquent nécessairement aux actes et jugenaents qui constatent individuellement l'état civil et la capacité, f» N'en fallait-il pas conclure qu'il n'y avait pas

lieu de déclarer exécutoire un jugement qui ne tombe pas S0U3 l'application du code de procédure (art. 546), ni, par conséquent, de l'arrêté de 1814? Cependant la cour déclara ledit jugement exécutoire en Belgique, La cour fait une distinclioû entre la révision et la déclaration que le jugement est exécutoire (i). Cette distinction ne résulte, ni des termes, ni de l'esprit de l'arrété-loi de 1814, qui considère les jugements fran^^ais comme non avenus ; peut-on reviser, ou déclarer exécutoire une décision judiciaire qui n'existe point f Cela ne se conçoit même pas. Je crois inutile d'insister.

f 03. Je termine cette revue de la jurisprudence belge par un arrêt remarquable que la cour de Bruxelles vient de rendre dans la célèbre affaire Bauffremont. La princesse, séparée de corps par un arrêt de la cour de Paris, se fit naturaliser en Allemagne sans autorisation, puis elle contracta un second mariage au mépris de son statut personnel. Sur la demande du mari, le second mariage fut déclaré nul par un jugement du tribunal do la Seine, confirmé en appel. Le prince de Bauffremont demanda que les décisions relatives à la garde des enfants fussent rendues exécutoires en Belgique. Devant le tribunal de Charleroi on soutint que, d'après la loi belge du 28 mars 1876, tout jugement fran(;ais était soumis à révision quant au fond, en l'absence d'un traité de réciprocité entre la Belgique et la France, sans qu'il y eût lieu de distirguer entre les questions d'état et les autres matières. Le tribunal, accueillant ce système, examina le mérite de l'arrêt de la cour de Paris, et décida qu'il n'y avait pas lieu d'en ordonner l'exécution. Cette décision a été réformée en appel. La cour de Bruxelles commence par rappeler que la nullité du prétendu second mariage de la princesse a été consacrée par un jugement du tribunal de la Seine, confirmé par arrêt de la cour de Paris. " Ces décisions, ditelle, rendues par la juridiction seule compétente pour régler l'état et ta capacité de la princesse de Bauffremont, s'imposent en Belgique, ne peuvent y être l'objet d'aucun©

(1) Li*ge, 10 avi'il im (PculerUlt, 1S67, 2, £39),

révision, et doivent, en vertu des principes établis par l'article 3 du code civil, y être acceptées comme 1 expression delà chose définitivement jugée. » Passant à la demande d'exequatur des jugements et arrêts relatifs à la garde des enfants, la cour dit que « la loi de 1876 ordonne, à la vérité, en l'absence d'un traité, la révision des jugements étrangers ; mais que, pour l'application de la loi à l'espèce, il faut distinguer les diverses dispositions des jugements rendus en France. » Ces jugements comprennent deux décisions difiérentes : l'une, relative à. la garde des deux jeunes filles issues du mariage du prince et de la princesse de Baufiremont, l'autre, relative à des condamnations pécuniaires portées à la charge de la princesse et au profit du prince. En ce qui concerne la garde des enfants, les jugements du tribunal de la Seine, confirmés par la cour, ont statué souverainement sur cette question qui se rattache au statut personnel des parties et qui tehappe, par suite, à la connaissance du juge belge. La cour conclut que, sur ce point, les jugements et arrêts français sont obligatoires en Belgique, sans devoir faire, au préalable, l'objet d'une demande à*exequatur. Quant aux autres dispositions, elles consistent en une condamnation à charge de la princesse de Bauffremont d'une somme de 500 francs par jour pendant un mois, de 1,000 francs par jour indéfiniment jusqu'au moment de la remise des deux enfants à leur père le prince de Bauffrenaont. La cour décide, sans donner le motif de sa décision, que les tribunaux belges ont le devoir d'examiner k bien-fondé de cette condamnation pour pouvoir la déclarer exécutoire en Belgique (i). La cour n'a fait qu'appliquer le principe qui régit la force exécutoire des juge- 0€nts étrangers ; dès qu'ils doivent s'exécuter par voie de wisie, comme l'avait fait le prince de Bauffremont, ils tombent sdbs l'application de la loi belge de 1876, conforme en cela aux lois antérieures; il faut ajouter que ^Taprès la loi belge la révision se fait au fond. La cour de Bruxelles, dans ce dernier arrêt, ne discute

(I) BraxalUt, 5 août 1880 {Belgique judiciaire, 18fi0, p. ll^l).

plus la question de savoir si les jugements rendus eu matière d'état ont effet en Belgique sans être rendus exécutoires; elle pose en principe qu'ils ne sont pas soumis à révision en vertu de la loi de 1H76; on peut donc, et, à mon avis, on doit entendre l'arrêt de 1880 dans le sens des décisions précédentes de la même cour; c'est-à-dire qu'il n'y a pas lieu de demander que les tribunaux belges déclarent exécutoires des jugements qui, par eux-mêmes, n'emportent pas exécution. Ce qui confirme cette interprétation, c'est que la cour a soumis à la révision les dispositions des jugemenis français qui sont, à la vérité, relatives à l'état, puisqu'elles tendent à sanctionner une condamnation qui concerne l'état, mais comme la condamnation était susceptible d'exécution forcée sur les biens, et que l'exécution était commencée par une saisie-arrêt, la cour a jugé, et à bon droit, que les jugements, quant à celte sanction pécuniaire, tombaient sous l'application de la loi de 1876.

I04. J'ai été amené à examiner la question de savoir si les jugements concernant l'état doivent être rendus exécutoires quand on s'en prévaut devant les tribunaux d'un autre pays, parce que l'objet de la présente Etude est la protection que les lois accordent aux incapables. Les père et mère, et, après la mort de l'un d'eux, le tuteur prennent soin de la personne du mineur et ils administrent ses biens. En cas d'interdiction d'un majeur, le tuteur de l'interdit a une mission analogue. Il y a des cas où la protection que la loi accorde aux incapables ne concerne qiSe leurs biens : tels sont le curateur d'un mineur émancipa, et le conseil judiciaire des prodigues et des faibles d'esprit. Mais il y a un caractère commun à toutes ces dispositions, c'est qu'elles sont motivées sur l'incapacité des personnes auxquelles la loi donne des protecteurs parce qu'elles ne peuvent pas se protéger elles-mêmes, ou qu'elles ne le peuvent du moins pas d'une manière efficace. En ce

sens, on peyt dire que toutes les dispositions dont il est parlé dans la présente Etude concernent l'état des personnes, ce qui permet d'appliquer la doctrine que je viens d'exposer sur l'autorité des actes et jugements étrangers. En tant que ces actes et jugements n'ont en vue que Y état des personnes, ils ont effet partout, sans qu'on doive les déclarer exécutoires; puisqu'il ne peut être question de déclarer exécutoires des décisions qui n'impliquent pas d'exécution forcée.

Il y a des administrateurs qui ne sont nommés que pour la gestion des biens. Tels sont le curateur aux biens que le tribunal peut nommer pendant la présomption d'absence, et les héritiers présomptifs que le tribunal doit envoyer en possession des biens de l'absent après que l'absence a été déclarée. Ce sont des mesures de protection que la loi organise dans l'intérêt des absents, des tbn et même de l'Etat; mais on ne peut pas dire qu'elles ment rendues nécessaires par l'incapacité de l'absent ; 8*11 vit encore, il se trouve dans l'impossibilité de fait de pourvoir à ses intérêts, cette impossibilité ne vient pas d'une incapacité. La matière de l'absence se rattache au droit héréditaire, puisque les mesures que la loi prescrit sont analogues à ce qu'elle ordonne en cas d'ouverture d une succession.

La même observation s'applique au curateur d'une succession vacante; les héritiers et successeurs sont hors de cause, puisqu'ils ne se présentent pas ; la loi veille à la conservation des biens dans l'intérêt de la société, qui se confond avec l'intérêt des tiers. Je reviendrai sur ces matières en traitant du droit de succession. Pour le moment, J6 me borne à la protection que la loi assure aux personnes à raison de leur incapacité.

«lOft. ,,(^te protection ne s'exerce pas toujours par voie judicifire. En théorie on peut soutenir que la prot/ntion établie en faveur des incapables appartient à la juridiction volontaire plutôt qu'à la juridiction contentieuse. Cela est d'évidence quand il s'agit de la tutelle et de la puissance paternelle. La nature elle-même donne ^n enûmts pour protecteurs ceux à qui ils doivent

la vie; il n'intervient là aucun acte, ni judiciaire. ni eitrajudiciaire; la loi ne fait que confirmer le vœu de la nature, en donnant au p^re les moyens légaux de remplir le devoir d'éducation que la paternité lui impose, et en le chargeant d'administrer les biens de ses enfants. S'il s'agit de faire.à l'étranger.des actes qui dépend-^nt de la puissance paternelle, on applique le statut national du père, qui est aussi régulièrement le statut de l'enfant; le père est père partout, et le mineur est incapable partout. Je ne pense pas que l'on ait jamais contesté au père les droits qu'il tient de la nature et que la loi sanctionne; et il ne peut pas s'agir de rendre ces pouvoirs exécutoires, puisqu'ils ne dépendent d'aucun acte ni d'un jugement.

11 se peut cependant qu'il intervienne des jugements et des actes en matière de paternité et de puissance paternelle. Si la paternité est contestée, il y a lieu à action judiciaire pour établir la qualité de père. Ces jugements concernant l'état ne sont pas soumis aux lois qui exigent que tout jugement soit rendu exécutoire; c'est l'application du principe que je viens d'établir. Il en est de même des jugements qui, d'après le droit français, autorisent le père à faire des actes de disposition; ce ne sont pas des jugements, puisqu'il n'y a point de contestation, ce sont des actes de juridiction gracieuse , de simple protection ; ils doivent avoir effet partout. Le père les fait comme mandataire, dans les formes prescrites par le statut personnel ; par eux-mêmes ces jugements ne donnent pas au père un droit qu'il exécute par la saisie des biens; donc on ne se trouve pas dans les termes de la loi qui exige que les jugements soient rendus exécutoires.

La tutelle est identique avec la puissance paternelle, avec cette différence que la loi intervient toujours, soit pour nommer elle-même le tuteur, soit pour Iq faire noflimer par le tribunal ou par le conseil de famille. Merlin dit que l'on ne s'est jamais avisé de rendre cette nominar tion exécutoire, alors même qu'elle se ferait par jugement. Mais ce n'est pas, comme il le dit, parce que le tuteur est un mandataire et que le mandataire exerce ses pouvoirs partout ; cela est vrai du mandataire conventionnel ; cela

n est pas vrai du mandataire qui tient ses pouvoirs dun jugement. Il y a une autre raison qui est péremptoire. La nomination d'un tuteur est un acte de juridiction gracieuse, c'est le motif pour lequel le code Napoléon l'attribue au conseil de famille ; un acte de protection n'implique aucune exécution forcée, donc il n y a point lieu de le déclarer exécutoire. Il en est de même de Tautorisation du conseil de famille et de l'homologation du tribunal; ce sont des formalités habilitantes qui dépendent du statut personnel, et qui, à ce titre, ne tombent pas sous l'application des lois concernant la force exécutoire des actes et jugements étrangers d'après la jurisprudence française et belge. A mon avis, cette jurisprudence se justifie par une autre considération, c'est que la délibération du conseil de famille et l'homologation du tribunal n'étant exigées qu'à raison de l'incapacité du mineur n'ont aucune exécution; il ne peut donc pas s'agir de les rendre exécutâtes.

I06. L'émancipation a un double objet, d'abord de rendre le mineur capable quant à sa personne, et de lui donner une certaine capacité quant à ses biens, mais cette capacité n'étant pas entière, la loi veut qu'il soit mis sous curatelle. Quant à la capacité résultant de l'émancipation, l'acte par lequel elle s'opère n'étant pas susceptible d'une exécution forcée, il n'y a point lieu de le déclarer exécutoire : c'est une majorité anticipée. La majorité existe de plein droit en vertu de la loi; pour l'émancipation il faut la volonté du père quand l'enfant est sous puissance paternelle, volonté tacite lorsque l'enfant se marie avec le consentement du père, volonté expresse quand l'émancipation se fait par un acte spécial : or, il est de l'essence delà volonté d'agir partout, sans limitation de territoire ctians intervention de la justice; il n'y a rien à déclarer exécutoire, puisqu'il n'y a pas d'exécution forcée.

Quant à la curatelle, c'est une protection analogue à cdle de la tutelle, donc il faut appliquer ce que je viens ^dire; le mineur émancipé est mineur partout, il doit 4mc être partout assisté de son curateur, sans qu'il y ait Im, à l'étranger, de déclarer exécutoire le jugement ou

Itt LA FAUILLB. ^^^^^M

l'acte quelconque qui constate l'émancipation. Ici il est vrai de dire que l'acte ne sert que de preuve ; nos anciens légistes déjà en ont fait la remarque; le curateur n'administre pas, il ne fait aucun acte exécutoire, il couvre l'in capacité du mineur ; partant on est en plein statut personnel. Dans les cas où le mineur émancipé est assimilé au mineur non émancipé, quant aux actes qu'il fait, on applique ce que je viens de dire (n" 105) du mineur qui est sous tutelle ou sous puissance paternelle ; il n'y a rien à déclarer esécutoire.

un. L'interdiction présente une situation plus compli quée. Elleapour efifet de priverdesa capacité une personne capable, et de la rendre incapable, même dans les intervalles lucides où elle jouit de toute sa raison. Cependant on admet généralement que les jugements qui prononcent l'interdiction ont effet partout, sans que l'on ait besoin de les déclarer exécutoires. J'ai répondu aux objections que l'on peut faire. A l'appui de mon opinion je citerai ce que disent deux excellents jurisconsultes, Bar et Fœlix.

Qu'est-ce que l'interdiction? D'après le code Napoléon. elle est prononcée par le tribunal, après une procédure contradictoire ; voilà les apparences d'un jugement, et l'on pourrait croire que ce jugement ne peut avoir effet à l'étranger qu'après vérification ou révision, puisqu'il a des conséquences très graves, quant à la personne de l'interdit et quant à ses biens; l'interdit est privé de l'exercicô de ses droits, et ses biens sont administrés par un tuteur. ils peuvent être hypothéqués, aliénés avec le concours d'un conseil de famille et du tribunal. Néanmoins il est certain que ce n'est pas un jugement, c'est une mesure de protection que la loi établit en faveur des aliénés. Ce u'( pas le juge qui crée l'incapacité, il la constate; et à la rigueur elle pourrait être constatée sans l'intervention dt la justice; et une fois l'aliénation mentale constante, li nomination d'un tuteur en est la conséquence nécesswre. Si le tribunal intervient, c'est pour sauvegarder la liberté des personnes. Tout cela, dit Bar (i), pourrait se faîr'

(1) Bar, Dos iniemationale Pritat-Recht, p, 176, g 154.

CONFLIT Dt7 STATUT PRRSONNBL BT DU STATUT RÉEL. 193

sans intervention de la justice. De fait, il en est ainsi en Belgique et en France; Timmense majorité des aliénés qui se trouvent dans les hospices ou dans les maisons de santé ne sont pas interdits ; ils sont colloques par voie administrative, et après leur coUocation, le tribunal leur nomme un administrateur pour gérer leurs biens ; il ne les interdit pas, et néanmoins ils cessent, de fait, d'exercer leurs droits. Voilà la preuve bien certaine que les intérêts des aliénés peuvent être sauvegardés sans quon les interdise; il y a plus, j'ai dit, et cela nest pas contesté, que la collocation leur offre les mêmes garanties que Tinterdiction et qu elle est plus favorable à leur guérison, et c*est bien là le plus grand de leurs intérêts.

Je dois m*arrêter un instant à la comparaison que je viens de faire entre l'interdiction et la collocation, elle est décisive. Fœlix dit que, d'après le droit commun d'Allemagne, l'interdiction est une dépendance de la juridiction tolontaire; or les actes de cette juridiction sont une intervention de la société pour protéger certains droits des particuliers; les actes de la juridiction gracieuse n'ont pas d'exécution forcée ; dès lors il n'y a pas lieu de les déclarer exécutoires dans les pays étrangers. La protection que le législateur veut assurer aux interdits, par exemple, demande qu'elle s'étende partout où l'aliéné a des droits et des intérêts. Est-ce que la puissance souveraine en France serait par hasard intéressée à ce que le jugement qui nomme un tuteur ou un administrateur soitx)onârmé, OQ rendu exécutoire ? Son devoir est de protéger l'aliéné, qui doit trouver partout aide et protection ; or le meilleur Boyen de sauvegarder ses intérêts est de donner effet iBx mesures de protection qui ont été prises à son égard dans le pays auquel il appartient. Un aliéné est colloque en Belgique ; faudra-t-il que l'administrateur provisoire t adresse à un tribunal français pour qu'il déclare le jugement exécutoire, avant de pouvoir agir dans l'intérêt de Tiliéné? Qu'est-ce que le tribunal revisera? L'aliéné est colloque dans une maison de santé ; n'est-ce pas la preuve ■udérielle qu'il est atteint d'aliénation mentale? Quel ■^y^ la justice française aurait-elle de contrôler ce qui

IM LA FAUILLB

s'est fait en Belgique avec les mêmes garanties que celles qui esisteut eu France, car notre législation est calquée sur la législation française i Eu ce sens, Fœlix a raison de dire que la juridiction volontaire a pour unique objet de constater des faits; question de preuve; or la preuve se fait d'après les lois du lieu où le l'ait se passe (i). 11 faut ajouter que, dans le pays auquel l'aliéné appartient, on a des moyens de constater la folie, que la justice étrangère n'aurait point. Ainsi le code Napoléon veut que le conseil de famille donne son avis ; la famille connaît certainement mieux l'état mental de laliéné que le tribunal ; et si Ton procédait en Amérique à la révision d'une interdiction prononcée en France, comment obtiendrait-on l'avis de la famille^ Ce serait une procédure dérisoire.

I08, J'emprunte à une Elude de Pasquale Fiore sur l'exécution des jugements étrangers en Italie (s) quelques détails sur la jurisprudence italienne, » Nos cours admet tent comme principe que les jugements étrangers ne sont soumis au parealis que lorsqu'ils sont invoqués pour accomplir des actes d'exécution. Dès lors cette formalité n'est pas nécessaire pour les sentences étrangères relatives à l'état et à la capacité juridique des personnes, attendu que la justice se borne, dans ce cas, à constater un fait. Ainsi on n'a pas besoin de déclarer exécutoires les jugements étrangers qui constatent l'existence d'une faillite el nomment des syndics, quand les syndics agissent en Italie pour recouvrer les créances du failli, ou qu'on invoque lesdilsjugem en ts, soit pour établir l'incapacitédu failli, soit pour suspendre les actions individuelles des créanciers, y La cour de Brescîa dit, comme Fœlix, que ces jugements constatent un fait, la suspension des payements, et, par suite, la faillite; l'incapacité du failli en est la conséquence,, ainsi que l'union des créanciers, dans leur intérêt commun, ce qui nécessite la nomination de syndics pour agir au nom de la masse. La formule exécutoire est ioutili pour donner foi à des actes regus à l'étranger, tonformê-

{11 FœlU. Droit international privé, l. 11, \i. 19.', n" ■ (J) Journal du droit international privé, 1878. p. HÙ.

ment aux lois locales. La cour de Milan abonde dans ces idées, elle dit formellement qu il s*agit d'actes appartenant à la juridiction gracieuse, donc d'actes qui n'intéressent point la souveraineté, parce que la puissance publique n'y intervient pas (i). Mais on rentre dans la règle, et il est nécessaire de déclarer exécutoires les jugements étrangers quand on veut les mettre à exécution contre les personnes ou sur les biens qui se trouvent en Italie, l'exécution ne pouvant se faire qu'au nom du souverain. Ainsi considéré, le pareatis n'est plus qu'une simple formalité, que les traités peuvent abolir, et l'on s'étonne à bon droit qQ*elle ne soit pas encore abolie ; mais ces considérations dépassent les limites de mes Etudes.

I09. Il ny a pas jusqu'aux Anglais, réalistes par excellence, et tenant, d'après l'expression de Voet, mordicus à leur souveraineté territoriale, qui ne se rapprochent des idées qui tendent à l'emporter dans la science et dans la pratique de l'Europe continentale. Les légistes anglais se fondent sur des considérations d'utilité ou de nécessité; c'est une tendance funeste, car c'est placer l'intérêt au-dessus du droit. Story constate l'opinion unanime des jurisconsultes d'Europe, concernant les jugements qui statuent sur l'état des personnes ; il l'admet pour les mariages et les divorces, mais il ne croit point qu'il y ait même nécessité de reconnaître partout les jugements qui établissent des gardiens, tuteurs, curateurs ou conseils. Je dirai plus loin à quelles conséquences absurdes aboutit le réalisme anglais, en matière de tutelle. Story cite les paroles de deux law-lords (2). Dans un cas qui se présenta en cour de chancellerie, lord Hardwick dit qu'un jugeoient rendu en PVance, sur la validité d'un mariage, par le juge compétent devrait être respecté partout, en vertu du droit des gens, sinon les droits des hommes seraient iMen précaires. C'est au fond l'idée de la communauté de droit qui doit régner entre les nations. Un jour viendra

il) La cour de Milan a appliqué le mémA principe a la nomioation d'uu ^'i^Meil jodiciaire faite par le tribunal de la Seine. {Journal du droit inter- "««ORai |>ni>tf d« Clunet. 1879, p. 54).

^ Story, Conflietoflav3$, p. 740, §§ r»94-596 (7« édition).

OÙ l'on s'étoimera que le lien juridique qui unit les peu pies ait eu tant de peine à être reconnu ; et qu'un mariage annulé en France, entre Français, eu vertu des lois françaises, ait été validé en Angleterre. J'ai dit ici même les mauvaises raisons par lesquelles lord Stowell a cherché à justifier la jurisprudence anglaise sur la question de l'exécution des jugements étrangers en matière d'état. Lord Stowell veut bien admettre que les divorces étrangers devraient être admis partout, parce que la preuve de l'adultère est la même dans tous les pays, mais il n'ose pas appliquer le même principe aux jugements qui prononcent la validité ou la nullité d'un mariage, sans doute parce que les conditions requises pour la validité du mariage varient d'un pays à l'autre. Soit; mais pourquoi ne pas respecter ces variétés qui tiennent à la diversité des nationalités?

§ II. — De l'autorité des gardiens sur la personne.

I lO, La garde, dans l'ancien droit, était le droit, pour mieux dire, l'obligation d'élever les mineurs. Ce mot s'est conservé dans le langage juridique des Anglais, aussi traditionnaliste que la eommon-law . Nous avons conservé la chose en lui donnant un nom impropre, celui de puissance paternelle, emprunté au droit romain. La prétendue puissance n'est rien que la garde, dans le vieux sens de ce mot ; elle appartient au tuteur aussi bien qu'au père, quoique le tuteur n'ait pas de puissance. Le tuteur de l'interdit doit aussi prendre soin de la personne de l' aliéné, ainsi que l'administrateur provisoire des aliénés colloques dans une maison de santé ou dans un hospice. Les autres administrateurs n'ont pas de droit sur la personne; le curateur des mineurs émancipés, le conseil des prodigues et des faibles d'esprit prêtent seulement leur assistance dans les actes que la loi détermine.

Pour l'interdit, les soins à donner à la personne con. sistent h placer l'aliéné dans une maison de santé ou dan:

on hospice. En réalité les directeurs de ces établissements et les médecins sont chargés de la protection que la loi donne aux aliénés en veillant à leur guérison. J*ai dit qo*en Angleterre, tout est réel, même la garde d'un aliéné, de sorte que si le tuteur ou le gardien le conduit en Angleterre, pour le confier à un médecin ou pour le colloquer dans un établissement, on nomme à Taliéné un nouveau gardien, la cour de chancellerie ne reconnaissant d'autre gardien que celui qui est établi en vertu de la common-law. Ce réalisme outré se comprend en un certain sens, quand la liberté de l'aliéné est en cause. Il est certain que si un étranger doit être colloque dans une maison de santé, en France ou en Belgique, on devra observer toutes les conditions et toutes les formes prescrites par la loi territoriale, car ces lois ont pour objet tout ensemble la protection d'un incapable, sa guérison et la garantie de sa liberté ; elles sont donc de droit public, et le droit public domine le droit privé.

Ili. La garde du mineur est confiée au père et au tuteur. D'après le code Napoléon, le père la conserve, alors même qu'il y aurait ouverture à la tutelle par le prédécès de la mère, et que le père survivant se ferait excuser. Cela prouve que l'éducation est un devoir essentiel du père ; il ne peut s'en excuser, comme il a le droit de s'excuser de la gestion des biens. Nos lois donnent ttwsi au père une autorité plus étendue qu'au tuteur. Celui-ci est contrôlé par le conseil de famille, qui règle la somme que le tuteur est autorisé à dépenser pour l'éducation du mineur (C. Nap., art. 454); le pouvoir du père B'estpas subordonné au concours d'un conseil de famille, et les tribunaux ne peuvent intervenir que lorsqu'il y a «ne loi de police ou d'intérêt général qui lie les étrangers ttssi bien que les naturels. Telles seraient les lois qui rendent l'enseignement obligatoire, ou qui déterminent Tftge auquel l'enfant peut être reçu dans un atelier ; le père étranger y est soumis, ainsi que le tuteur.

Le statut personnel serait encore limité par le statut territorial, si le premier permettait au père des actes contndres au droit public du pays où il réside avec ses en-

fants : il ne pourrait certes pas les vendre, fût-ce en cas d'indigence extrême, en supposant que la loi de Constantin soit encore en vigueur dans un pays de droit écrit ; il db pourrait pas même leur infliger des châtiments corporels, que nos lois n'admettent point ; et pour l'exercice du pouvoir de correction, il serait encore soumis à la loi du territoire. Sur tous ces points, il n'y a pas de doute. Mais hors les cas où le droit de la société est en cause, Is tutelle dépend du statut personnel. Bouhier en fait la remarque, et il dit que le principe sur lequel repose la personnalité était avoué de tout le monde (i). Le président ne se doutait pas que le droit anglais faisait exception à ce concert universel. Je dois m' arrêter à ce dissentiment; U montre à nu ce qu'il y a d'absurde dans le réalisme féodal des Anglo-Américains; mais l'absurdité a aussi son biao, elle finit par révolter les esprits logiques. C'est ce qui 6Bl arrivé en Angleterre et aux Etats-Unis.

Ilî. En vertu de la common-law, dit Story. les droits et pouvoirs du tuteur sont strictement territoriaux (!). C'est un débris du régime féodal, sous lequel la majorité même était fixée par la situation du fief. En Amérique, OD applique ce principe d'un Etat de l'Union à l'autre : de sorte que si le pupille va faire ses études hors de l'Etat ou le tuteur est nommé, son tuteur n'a plus aucune action sur lui; le mineur est abandonné à lui-même, ce qui e«t encore le moindre inconvénient du réalisme américain. Le iiiineur ne pouvant rester sans protection, on lui nomme un tuteur sur le territoire où il réside; ce nouveau tuteur n'est pas lié par le système d'éducation commencé par l'ancien; voilà donc le mineur qui change de carrière en changeant de tuteur, par la seule raison qu'il met le pied sur un autre territoire. Je suppose qu'il soit né proteslaut. et qu'il réside dans un pays catholique, pour sa santé ou son agrément. L'autorité locale lui nommera un tuteur catholique, et on en fera un capucin ou un jésuite. Cel* paraît incroyable ; cependant je ne faiir que traduire les

(1) Bouhier. Obterealtoiis aur ta eoiilwmg du duxhé lU BouFMoitg, olup. XXIV. o" I et J (Œii»reB. t. I". p. 66»).

ffiSKJJ jiT StATTT PSKSCflVNRl. ET m* i^TATlT RÉRl,. m

mtca^ « uDÀricains. Nous allons ^ntmdrr W imr^snt. Vnt mîikeim écossaise est pourvue d un tuteur ; il siasiQv miàe en Anrleterre. tous ses biens sont situAs m Eatseitz le vahear axait-il une autorité quelconque sur ttyapillef La question fut débattue au sein d<9 la chambre des pairs: trt*i« lav-lords sur dnq se prononctwni ci^^ntre le mear étranger. Lyndhurst. Cotte.nham et I#angilale; aTiieot pmir eux le droit stricte la tradition ; les lords am ex Campbell osèrent se mettre au-dessus de ces scrapiiles ii . M. WesUake nous dira quelle était la oi>nséquence légale de cette décision : la jeune tille se trmirait placée sous lautorité du chancelier, pondant toute sa minorité; il avait le pouvoir de tixer sa résidence « de régler son éducation civile et religieuse, et de consentir à son mariage (s). De quel droit le chancelier d*Angleterre met-il la main sur une pupille écossaise? U n y en a pas d*aatre que le droit que donne le territoire. Peu importe pour quelle cause, un mineur vient on Angleterre pour sa santé, son instruction, ses plaisirs; d^s qu*il |H)He lo pied sur le sol anglais, il tombe sous le pouvoir du chancelier, quand même il n*y serait venu que par suite d*un fait illicite. Une mineure américaine est enlevée de hou pays natal par ses parents paternels, malgré la décinion de la cour suprême de TEtat de New- York, qui avait défendu de déplacer Tenfant. Cela n empêche paH le lord chancelier de lui nommer un tuteur en Angleterre, couHacrant le premier enlèvement par un second, qui enlevait k un tuteur américain la garde d*une pupille dont il avait été légalement chargé. Ne croirait-on pas que l'on onI encore iu moyen âge, alors que lair rendait serf f Wharton dit, et avec raison, que ce procédé viole la puiHHanco Houveraine de TEtat auquel appartient le mineur : le léginlateur américain a le droit et le devoir de veiller .sur les mineurs ||ui aont ses sujets et ses protégés. Sans doute, mais quand il est question du droit anglais, il faut oublier que Ion est au dix-neuvième siècle; on est en plein moyen Âge, <OQsIe régime de Guillaume le Conquérant; c'est la force

'1 Whtrton. ConfUrt offa^rs, p. 244. j|j| 2^1 *»f ?r,2. % WwtlAk», Private iniertiational taw, % 402.

200 LA PAMIIXB.

qui règoe partout, tout baron est roi dans ses domaines, et tout étranger est de bonne prise ; à plus forte raison peut-on mettre la main sur des mineurs étrangers. On ne peut pas même dire que c'est le droit de la force, c'est le droit de la terre, la terre est souveraine, et cette souveraineté s'étend sur tout ce qui s'y trouve. Ne serait-il pas temps de laisser là la souveraineté féodale, et de se rappeler que nous sommes à la fin du dix-neuvième siècle? La souveraineté féodale est une lutte, une guerre permanente. Ce que le maitre du sol fait chez lui, à l'égard des étrangers, ses voisins le font de leur côté. Si le lord chancelier d'Angleterre a le droit de mettre la main sur des mineurs américains, tous les Etats pourront faire de même pour les mineurs anglais. Si donc un mineur anglais va passer les vacances sur le continent, s'il y voyage pour son instruction ou son plaisir, accompagné de son tuteur, on l'arrachera au protecteur que les lois anglaises lui avaient donné, et on le mettra, au besoin, sous l'autorité d'un jésuite qui en fera un cadavre.

1 13. Heureusement qu'il est avec la common-law des accommodements. Elle est immuable, soit. Mais la Bible est aussi immuable, et cependant on ne l'interprète plus aujourd'hui comme on le faisait au seizième siècle. Que dis-jef il arrive que les Américains lui donnent un autre sens que les Anglais, et décident que la loi de Dieu ne considère pas le mariage entre beau-frère et belle-sœur comme incestueux, tandis que les Anglais disent que ce mariage viole une loi divine. La common-law aussi subit des modifications. Ecoutons lord Campbell, l'un des deux opposants dans l'affaire que je viens de rapporter. Il ne nie pas le droit du lord chancelier de nommer un gardien à un mineur étranger : que cela soit nécessaire ou non, c'est son droit. Mais doit-il faire tout ce qu'il peut faire ( En matière de garde, il n'est pas question de l'autorité du chancelier, elle a pour objet la protection des enfants ; donc le lord chancelier doit user de son autorité dans l'intérêt des mineurs. Il n'a jamais été décidé que le chancelier ne doit tenir aucun compte de la tutelle étrangère, et qu'il doit l'ignorer. Si un père venait réclamer son en-

fant qu'on lui a enlevé, certainement la cour ordonnerait de le lui rendre. Eh bien, le tuteur étranger aurait le même droit, car il prend la place du père (i).

Dans une autre espèce, lord Cranworth alla plus loin. « Peut-être, dit-il, il serait plus conforme au droit commun que chaque pays reconnût Tétat de gardien, comme on reconnaît partout Tétat de père, de mari ou de femme, y» Tel est, en effet, le principe généralement admis sur le continent. Il finira par prévaloir partout. Nous allons entendre le vice-chancelier Page Wood (1866). Un enfant étranger est placé dans une maison d'éducation en Angleterre. Le tuteur étranger le réclame. On demanda au diancelier de s'y opposer, en alléguant Fintérêt de l'enfant. Le vice-chancelier s'y refusa et la cour décida qu'il n'y avait pas lieu de s'opposer à l'exercice de l'autorité que le tuteur autrichien avait sur ses pupilles. Page Wood &dt appel au droit des gens, qui permet au père, et par suite au tuteur, de diriger l'éducation des mineurs. Si le tuteur autrichien veut rappeler ses pupilles, il en a le droit ; le lord chancelier peut bien, pendant leur séjour en Angleterre, leur nommer un gardien, mais il ne peut pas les forcer à y séjourner. Qu'arriverait-il si des mineurs étrangers pouvaient être retenus en Angleterre, malgré leur tuteur, sous prétexte que l'éducation qu'ils y reçoivent est meilleure que celle qu'ils recevraient en Autriche? Des mineurs anglais voyageant en Autriche pourraient également y être retenus, sans que leur gardien anglais pût les rappeler! Une pareille jurisprudence jetterait le trouble dans les relations internationales. On invoquait le désir que les enfants avaient de rester en Angleterre. Le vice-chancelier répond que sans doute la tutelle doit avoir pour objet le bien-être et l'intérêt des enfants, mais que ce ne sont pas les mineurs qui décident ce qui leur convient; que ce soin appartient à leur tuteur, non pas au tuteur local et temporaire qui est donné aux enfiuits pendant leur séjour en Angleterre, mais au tuteur national, au gardien d'origine. Et ce n'est pas au chan-

(1) PlûUlmora, PrivaU inttmational lato, p. 408.

SOS LA FAMILLK.

celier de juger si l'éducation anglaine vaut mieux qui l'éducation autrichienne; c'est l l'affaire des gardien) naturels de leurs pupilles (i).

114. Deux excellents légistes, l'un Anglais, l'autre Américain, s'accordent à critiquer le vieux réalisme de U common-law. Wbarton rappelle l'immense influence qui l'éducation exerce. On sait le mot profond de Leibnitz " Donnez-moi l'éducation et je transformerai l'humanité. L'éducation peut aussi déformer les générations naissantes. Les Belges, dit Wharton. accusaient Philippe II de dénationallRer la noblesse belge, en la faisant élever A Madrid dans les mœurs espagnoles. Au dix-septiéma siècle, l'éducation jésuitique eut la funeste influence de ramenersous le joug de Rome les populationsprotestantes de l'Autriche, et jusqu'à la Bohême, patrie de la Réforme. Que le législateurde chaque pays règle l'instruction comme il l'entend, c'est son droit, mais qu'il n'impose pas l'édu cation que lui-môme préfère, à des mineurs étrangère; ili sont soumis à la loi de leur pays, c'est cette loi qui doit régler la protection qui leur est due, et l'office essentiel du protecteur, c'est l'instruction et l'éducation qu'il doit donner aux pupilles (s).

Phillimore critique vivementla jurisprudence anglaise, il dit qu'elle n'est pas en harmonie avec les principes da la courtoisie internationale; ''elle-ci demande impérativement que le tuteur légalement constitué dans le pay8 où le mineur est domicilié soit reconnu comme tel partout (3). La c^^iurtoisie, que le publiciste anglais invoque et dont il voudrait faire la base du droit international prive, n'est pas un principe, car ce n'est autre chose que l'intérêt, et l'on ne peut pas dire que l'intérêt commande de respecter les droits, puisqu'il ne les respecte pas commft tels. Il faut laisser là l'inlérét. aussi mobile que les passions humaines, et faire appel au droit, organe de la justice éternelle. Le domicile dont Phillimore fait dépendri la tutelle est encore un legs du passé qu'il faut répudier

(1) Phillia 13) Wlisrt.

'3l Pitillin

I, Prieale iiilemationat law, p 41 1-414.

CmfUci i.flmcf. p. 846, frniï . § 56Ï.

■, PripalK inteniational law. or Comity, v- 405- n" &4B.

le mineur ne se rattache pas à la loi de son domicile ; s'il est Anglais, son état est régi par la loi anglaise, exprès* sion de la race à laquelle il appartient ; c est cette loi qui doit le protéger, quel que soit le domicile, qui peut dépendre du hasard ou du caprice. Tout en critiquant la théorie de Phillimore, je constate avec bonheur les opinions du publiciste anglais ; elles sont toujours dans la voie de l'avenir, alors même qu'il ne parvient pas à briser entièrement les liens qui l'attachent au passé. Dans la matière qui fait l'objet de cette Etude, il rompt décidément avec la tradition anglaise en traitant la jurisprudence américaine de barbare; et Story nous dit que cette jurisprudence est l'expression exacte de la common-law. La cornmon-lato est fatalement barbare, car elle procède d'une époque de barbarie.

lis. Lie droit des gardiens sur la personne de l'incapable est essentiellement un pouvoir de protection. S'il dégénérait en oppression, s'il violait les droits de la personnalité humaine, le droit de garde ne devrait plus être respecté dans les pays où ces abus sont abolis. Le principe n'est pas douteux, il est universellement admis que le statut personnel est dominé par le statut territorial, quand il est en opposition avec les droits de la société. Nous en trouvons un exemple mémorable dans le conflit qui existe entre le code français et le code italien en ce qui concerne le droit de correction.

Le code Napoléon donne au père le droit de faire détesir dans une prison publique, pendant un mois à six mois Teofant contre lequel il a des sujets de mécontentement très graves. Si l'enfant est âgé de moins de seize ans commencés, le père peut ordonner l'arrestation, en ce sens que le président doit, sur sa demande, délivrer Tordre d'arrestation pendant un mois. Si l'enfant est plus igé, le père peut seulement requérir la détention; celle-ci peut durer pendant six mois, mais le président peut refuser i ordre d'arrestation, et s'il le délivre, il peut abréger la durée de l'emprisonnement (C. Nap., art. 375-377). Ce droit de correction n'a pas été maintenu par le code italien, et j*ai aussi proposé de le supprimer, dans l'avant-

LA FÂUILLB.

projet de révision du code civil. Jusqu'à l'âge de seize ans commencés, le père exerce un pouvoir absolu ; il n'est pas même tenu de faire connaître au président les motifs pour lesquels il fait détenir son enfant. Cela est contraire à tout principe. Aucun pouvoir n'est absolu, les tribunaux eux-mêmes doivent motiver leurs décisions; pourquoi l'autorité du père serait-elle illimitée? Ce n'est pas le vice le plus grave de la loi ; il serait facile de le corriger, mais le principe même est mauvais. Corriger, c'est punir pour amender. Est-ce que la prison corrige les criminels? C'est parce qu'elle les détériore que l'on a introduit l'emprisonnement cellulaire, qui empêche au moins la contagion du vice. Mais l'isolement est impraticable pour l'enfant : le condamner à la solitude, ce serait le tuer. Le législateur a prévu que l'emprisonnement de l'enfant serait pour lui une tache ineffaçable ; il cherche à rendre le châtiment secret; mais on a beau faire, la punition s'ébruitera nécessairement, et plus on aura eu soin de la cacher, plus elle fera de mal. Est-ce élever l'enfant que de le mettre au carcan de l'opinion publique? Et quels seront, après l'expiration de la peine, les rapports entre l'enfant et son père? Celui-ci a pris le rôle de geôlier, il a perdu à jamais l'afFection de l'enfant : on n'aime pas son bourreau, fût-on mille fois coupable. Cependant l'éducation de l'enfant est impossible sans une affection réciproque. Dieu nous punit parce qu'il nous aime, et la punition même qu'il nous inflige est un acte d'amour qui nous relève de notre chute, loin de nous abaisser. Le père qui punit l'enfant doit imiter la justice divine, inséparable de la charité ; il doit donc se garder de traiter l'enfant comme un criminel (i).

En critiquant la loi qui permet au père d'emprisonner' son enfant, j'en ai marqué la nature au point de vue du droit civil international. C'est une loi de droit public, puisqu'elle prive l'enfant de sa liberté. Donc le statut est réel, en ce sens qu'il ne dépasse pas les limites du terri toire. Le père français ne pourrait exercer le droit de

(1) Piaanelli, Dei proifrgssi del dxHitocMle in Italla, p S

détention en Italie, parce que la loi italienne défend ce moyen de correction, et elle le défend pour des raisons dordre social. Le président auquel le père s'adresserait ne pourrait délivrer un ordre d'arrestation que la loi italienne prohibe. Vainement le père invoquerait-il son statut personnel ; sa loi personnelle est ici en opposition avec le droit public d'Italie, donc il est dominé par le statut réel. De son côté, le père italien ne pourrait pas faire détenir son enfant en France, parce que son statut personnel ne le lui permet pas. Ce n'est pas le cas d'appliquer l'article 3 du code Napoléon, aux termes duquel les lois de police obligent les étrangers ; cet article suppose que l'étranger a contrevenu à une loi pénale ou à une loi d'intérêt général; or, dans l'espèce, il n'y a pas de délit public, le droit de famille seul est en cause, c'est un père qui veut corriger son enfant en le châtiant : question d'éducation, donc de statut personnel, et, dans l'espèce, ce statut défend au père de faire détenir son enfant dans une prison. Tel est aassi l'avis de M. Fiore,le seul auteur qui, à ma connaissance, ait examiné la question. Seulement je ne sais s'il 8*exprime bien en disant que le pouvoir du père sur son enfant dépend de son domicile actuel (i). Le statut ne dépend jamais du domicile, dans la doctrine italienne qui est aussi la nôtre; est-il personnel, il dépend de la nationalité, et quant au statut réel, il est hors de cause, puisque, dans la terminologie traditionnelle, il ne concerne que les immeubles. Il est vrai que Fiore rejette cette terminologie; toujours est-il que la puissance paternelle est régie par la loi nationale de l'enfant, qui est presque toujours celle du père, donc par la loi italienne quand le père et l'enfant sont italiens, comme nous le supposons; le domicile qu'ils auraient en France ne modifie ni leur nationalité, ni leur loi nationale; donc c'est toujours la loi italienne qui les régit; par suite, le père italien ne peut pas faire emprisonner son enfant, quand même il serait domicilié en France, où ce droit appartient au père. La seule objection que l'on puisse faire, c'est que l'empri-

(1) Fiore, Diritto internasionaie privato, p. 228, n* 160.

KM LA PAJULLK.

HODoemeni est une loi territoriale qui régit les étrangeni : je viens d"y répondre.

Le droit anglais t-si esseniiellemeDt réaliste. 11 reconnaît, à la vérité, le pouvoir du père étranger, parce qu'il est impossible de nier les droits que le sang donne, et la chancelier ne peut pas nommer un père au mineur étranger, comme il a le droit de lui nommer un tuteur; tandis que. d'après le droit français, de même que d'après le droit italien, le tuteur a, en pays étranger, les mômee droits que le père, en ce sens que leur pouvoir dépend de la loi natiouale. Lord Langdaie dit que le père étraugei n'aurait pas un pouvoir plus étendu en Angleterre qu'un père anglais (i); c'est l'application stricte de la loi territoriale. Cela est juste quand la toi étrangère blesse un principe de droit public anglais ; ainsi le père français ne pourrait pas faire détenir son enfant en Angleterre. Mais 81 le pouvoir que sa loi nationale donne au père ne blesse aucun droit de la société, il faut, dans la doctrine qui règne sur le continent, maintenir le droit du père étranger quand même la loi anglaise ne le lui accorderait pas.

116. Il se présente des difficultés pour l'éducation religieuse. On admet généralement que le père a un pouvoir absolu à cet égard. Kt, en principe, on doit reconnaître le même droit au tuteur, puisque, comme le dit Polhier. le tuteur tient lieu de père au mineur [s]. Quand le père et la mère appartiennent à des confessions différentes, il intervient parfois des conventions avant le mariage sur la religion dans laquelle les enfants seront élevés; et dans les pays catholiques, l'Eglise exige, avant de procéder au mariage religieux, que les futurs époux prennent l'engagement d'élever leurs enfants dans la religion catholique. Ces conventions et ces engagements sont nuls aux yeux de la loi civile; on ne fait pas de conventions sur la puissance paternelle, c'est la loi qui la règle, et le législateur frappe de nullité toute convention contraire aux lois qui intéressent l'ordre public (C. Nap,,

(1) WhiirloEi. Conflietoflaurt,^. 338, g 35^. Comparer r<>|>iiii.>D <lujuge Ward (/6(d., p. lOâ, § 116). - '

(2) P.ithier, Traite de» peraomtet, n» \6i.

art. 6). Quant aux engagements que le prêtre impose, ils nont aucune valeur juridique, puisque le mariage religieoz lui-même n*en a aucune(i).Il y a des lois étrangères qui permettent les conventions sur Téducation religieuse d86 enfants. Dans le grand-duché de Bade, une ordonnance du 8 juin 1826 autorise les futurs époux à convenir que les enfants seront tous élevés dans la religion rlu père OQ dans celle de la mère, ou que les fils suivront la religion da père, et les filles celle de la mère. Il y a des dispositions analogues dans une loi du royaume de Wurtemberg (2). Quelle serait la valeur de ces conventions en France? Ck)mme elles sont relatives à Tautorité paternelle, elles dépendent du statut national des époux ; à ce titre, elles seraient valables à Tétranger: mais elles se heurtent, en France et en Belgique, contre une loi territoriale qui les domine; notre droit public consacre la liberté religieuse la plus illimitée, et nos lois confient au père la direction religieuse de ses enfants, ce qui tient également au droit public; cela est décisif pour déclarer réelles les lois qui concernent Téducation religieuse, et, par conséquent, pour décider que la loi territoriale, en cette matière, remporte sur la loi personnelle des étrangers. Il en serait de même si la loi étrangère déterminait elle-même la religion dans laquelle les enfants seront élevés : tel est le code autrichien (3). En France et en Belgique, nous ne connaissons plus de religion obligatoire ; la liberté la plus entière existe, à cet égard, pour toute personne, Belge ou étrangère, et cette liberté devient un droit pour le père ; cela est décisif.

§ II I. I>e l'autorité des gardiens sur les biens,

■ 17. Dans Tancien droit, c'était un axiome que le statut concernant le droit de puissance paternelle était

(1) Vuyez mes Principes de droit iivil, t. XXI, n» 120; t. ]V, p. 392 et W9. Compurex U Jurispradence anglaise. Journal du droit international fri9é. lS.y« p. 272 et 57.^.

(2j Viiyez le détail des législation'* allemandes sur ch point dans Fœlix, Bévue étrangère et française de léyislation, 1841. t. VI 11. p. 889 et suiv.

>:3) Kiore. Dtritto iniernaiionale privato» p. 162, n<> 1 12.

l'éul ; et l'on entendait par là les droits du père sur les biens des enfants. Chose affligeante à dire, les lois et les légistes se sont toujours préoccupés plus des biens que des enfants et de leur éducation. La réalité conduisait à des conséquences choquantes, absurdes. Froland constate, sans en faire l'objet d'une remarque, qu'un enfant pouvait être sous la puissance de son père quant à certains biens, et n'y être pas par rapport à d'autres, et que le père domicilié dans le pays du droit écrit, qui fait les fruits siens des biens y situés, n'avait pas cette jouissance des immeubles situés dans la coutume de Paris (i). Disposer des biens appartenant aux enfants soit en propriété, soit en usufruit, voilà ce qu'on appelait la puissance paternelle. Les coutumes n'avaient-elles pas raison de dire ; •i Droit de puissance paternelle n'a lieuï « Je laisse de côté l'usufruit légal des père et mère, dont j'ai déjà parlé. pour ne m'occuper que du droit d'administration des gardiens. Le père a l'administralion légale des biens de ses enfants, et le tuteur administre les biens de ses pupilles. Le tuteur d'un interdit, l'administrateur provisoire des aliénés colloques dans une maison de santé ou dans un hospice, ont la même charge ; les curateurs et les conseils judiciaires n'administrent point, mais ils assistent les mineurs, les prodigues et les faibles d'esprit dans les actes d'aliénation. La question est de savoir si les gardiens ont sur les biens situés en pays étranger les mêmes pouvoirs que dans le pays où ils ont été constitués.

La tradition est pour la réalité, toutefois, chose remarquable, avec des exceptions qui étonnent dans une doctrine qui déclarait tes coutumes réelles à raison de la puissance souveraine dont elles étaient l'expression. Les statutaires distinguaient généralement entre les meubles et les immeubles; Story qui, d'après son habitude, commence par recueillir les témoignages des légistes étrangers, lesquels sont, en réalité, nos anciens statutaires, x soin d'ajouter que si cette distinction était généralement admise, elle ne l'était cependant pas par tous. C'était uno

(1) Pi'oland, Mémoi

r hs sifituls, t. 11, p. 819

singulière fiction que celle de la loi personnelle qui régissait les meubles : elle supposait qu'ils suivaient la personne dont ils étaient une dépendance, c'est-à-dire qu'ils étaient situés là où, en réalité^ils ne se trouvaient pas. La fiction introduite en matière de succession devait-elle être étendue au droit des gardiens i Cela était certainement douteux. Ceux qui l'admettaient décidaient que le gardien reconnu à l'étranger avait sur les biens mobiliers de son pupille qui s'y trouvaient les droits que lui donnait sa loi personnelle; à vrai dire, ce n'était pas une question de statut, puisqu'il n'y avait pas de conflit entre la loi personnelle et la loi territoriale, celle-ci étant écartée par l'effet de la fiction qui réputait les meubles situés au domicile du gardien. Cela suppose cependant que le tuteur était reconnu partout; il en était ainsi sur le continent, mais les Anglais, réalistes outrés, n'admettaient point Tétat de gardien étranger, de sorte que le tuteur était sans droit aucun en Angleterre. Je laisse de côté pour le moment cette excentricité.

Quant aux immeubles, on appliquait la vieille règle féodale que toute coutume est réelle. On croyait, et tel était encore l'avis des auteurs du code civil, que la souveraineté serait divisée, et, par conséquent, détruite, si une partie du sol était gouvernée par une loi étrangère ; pour la souveraineté, comme pour les droits des gardiens, on tenait plus aux choses qu'aux personnes. Toutefois, sur ce point encore, il y avait des dissentiments. La règle était que le tuteur ne pouvait agir à l'étranger que conformément à la loi territoriale quand il s'agissait d'administrer ou d'aliéner les immeubles de son pupille ; et on appliquait le même principe à tous les gardiens. Story cite Bourgoingne, un des chefs de l'école réaliste ; le légiste belge ne parle pas même des gardiens, il parle des mineurs, de sorte que sa doctrine est universelle et reçoit son application à tous ceux qui administrent les biens des mineurs et des incapables. Les deux Voet abondaient dans le réalisme de Bourgoingne; cependant Paul Voet reconnaît que le tuteur est nommé i la personne, et que son autorité embrasse, en principe, tons les biens du pupille, même ceux qui sont situés en

ru 14

LA PAMILL8.

pays étranger ; et c est le juge du domicile qui confère U tutelle. Comment concilier ce droit avec le pouvoir incontestable que le magistrat du lieu où sont situés les biens exerce sur les biens de son territoire? Paul Voet répond que le tuteur agira prudemment en faisant intervenir le juge local. El Jean Voet dit que le magistrat du lieu de la situation peut nommer un tuteur particulier pour les biens situés sur son territoire; c'est seulement quand il ne fait pas uSage de son pouvoir que le tuteur donné à la personne a le droit d'administrer et d'aliéner les biens de son pupille, ce qui se pratique par courtoisie et non d'après le droit strict (i).

118. Notre droit civil international est celui delà tradition française. Faut-il donc déclarer réel le statut des gardiens, père, tuteur, curateur, conseil judiciaire? Si la tradition était constante et axée en ce sens, l'affirmation ne serait point douteuse. Mais je viens de constater les hésitations et les accommodements des réalistes les plus stricts. Ce qui engageait les statutaires français à se prononcer pour la réalité, c'est que le père avait un droit réel d'usufruit sur les immeubles; encore ce droit était-il déclaré personnel par Bouhier, le meilleur dftâ légistes statutaires. Le principe que les réalistes euxmêmes admettaient est plutôt celui de la personnalité, que ce soit par courtoisie ou par droit, peu importe. Cest aussi ce principe qui est admis par les auteurs français Massé le formule en ces termes: « Le tuteur d'un mineur ou d'un interdit, le curateur d'un mineur émancipé, le conseil judiciaire d'un prodigue étendent leur autorité jusque sur les biens situés en pays étranger, parce que leur droit porte plutôt sur la personne que sur les biens, et qu'ils n'administrent les biens que parce qu'ils administrent et habilitent la personne. Le tuteur est donné A ia pprsonne; l'administration des biens est une conséquence de son autorité sur la personne. En quelque en^ droit que se trouve ou qu'agisse la personne, il faut que

<I) Viiyez lei té moi (gouges daos SUiry, Confliet of laujt, p. S3I-G33,

§§5i)0Bt300 aO*édit.).

le tuteur y soit et qu'il j agisse. Les biens que possède le pupille en pays étranger ne peuvent donc être vendus sans le concours du tuteur 9». Massé ajoute : «< De même que le pupille ne peut y contracter sans Tautorisation de son tuteur (i). » Notre droit moderne ne connaît plus l'autorisation du tuteur ; il faut donc dire : de même que le tuteur représente partout le mineur. Ce n'est pas le tuteur qui agit, c'est le mineur qui figure dans les contrats et dans les instances judiciaires comme mandant. Or, le mineur a le droit d'agir partout, donc son tuteur doit avoir le même droit.

On pourrait objecter les termes absolus de l'article 3 du code Napoléon : « Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. » N'est-ce pas dire que le tuteur et tous les gardiens sont soumis à la loi territoriale quand il s*agit d'administrer ou d*aliéner les biens d'un incapable? La disposition que je viens de transcrire n'est pas aussi absolue qu'elle en a Fair; elle ne doit pas être isolée d'un autre principe établi par le même article : « Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français même résidant en pays étranger. » Or, dans l'espèce, il s'agit des mineurp et de leur incapacité. Les Anglais ont tort de parler d'un éiai de gardien, le gardien n'est qu'un mandataire, c'est rincapable qui agit; c'est donc lui qui gère ses biens, et il a certes le droit de les gérer quelle que soit leur situation; or, il gère, à raison de son incapacité, par l'intermédiaire de son gardien ou avec son assistance ; donc il faut appliquer le principe du statut personnel de rincapable; ce statut reçoit son application aux biens comme à la personne, car c'est par suite de son incapacité personnelle que l'incapable est représenté par un gardien ou assisté par lui. Cette interprétation que je donne à Farticle 3 est généralement admise ; elle ne fait que reproduire la doctrine traditionnelle. 11 a toujours été admis, dans l'ancien droit, sauf par quelques réalistes outrés^tels que Bourgoingne, que le statut personnel agissait sur les

(1) Ifaaté, Le Droit commercial, t. !•', p. 444, n» 547.

biens situés à l'étranger, parce que la loi cousidère surtout, pour mieux dire, exclusivement, la personne de l'incapable. J'examinerai plus loin la question de savoir si ce principe est applicable aux formes, et dans quelles limites.

Il suit de là qu'il n'y a plus à distinguer entre les meubles et les immeubles. Ce n'est pas que cette distinction, si peu juridique, soit rejelée par le code Napoléon, il la maintient, au contraire, dans toutes les matières, notamment pour les statuts, comme je l'ai dit dans le cours de ces Etudes. Si on la rejette en ce qui concerne les droits des gardiens, c'est qu'elle est en opposition avec les termes généraux de l'article 3 qui donne effet au statut personnel hors du territoire, à raison de l'état de l'incapable ; or, cet état et l'incapacité qui en résulte ne changent certes pas selon que les biens sont mobiliers ou immobiliers. 11 faut remonter à une époque où la garde avait un tout autre caractère, pour comprendre une distinction qui, dans notre état social, n'a plus de sens. La garde des mineurs a commencé par appartenir au suzerain, elle était donc régie par le droit féodal, qui rapportait tout au sol sans s'inquiéter des meubles, puisque la richesse mobilière n'existait point. C'est la raison pour laquelle la garde est réelle en Angleterre, la propriété immobilière y étant encore régie au dix-neuvième siècle par le droit féodal que la conquête normande implanta dans le soi anglais (l). La révolution de 1789 a si bien extirpé la féodalité civile en France que nous ne la connaissons plus que de nom; il serait donc de toute absurdité de ressusciter . en matière de tutelle, une distinction entre les meubles que le texte de la loi ne commande pas, et qui déjà, au dernier siècle, était à peu près nominale.

1 19. La personnalité du statut de garde donne Heu à des conflits assez nombreux, comme je vais le dire en traitant des formes. Je m'arrête encore un instant sur le principe. Le code Napoléon est très défectueux en ce qui

(I) Bar a très bien établi le ci tioQ qui y tieot, entre les meut Privalreeht, p. 371-373, § lûû.

concerne radministration légale du père; il se bomeàdîre que le père est, durant le mariage, administrateur des biens personnels de ses enfants mineurs (art. 389). Quelle est rétendue de ce pouvoir d'administration? Est-il contrôlé par le conseil de famille, comme lé pouvoir du tuteur? Le père peut-il, et sous quelles conditions, faire des actes de disposition? Sur tous ces points il y a doute et controverse. Il est certain que la loi ne restreint pas le droit da père comme elle le fait en matière de tutelle ; elle ne le soumet pas à Thypothèque légale, ni à l'autorisation d*un conseil de famille, ni à la surveillance d'un subrogé tuteur. La cour de Riom expose très bien les raisons de cette différence : « Pendant le mariage, l'enfant a pour protecteurs non seulement le père, dans sa vigilance, ses soins et son expérience, mais encore la mère dans sa tendresse attentive et prévoyante, y* Tandis que, en cas de tutelle, le gardien que la loi donne au pupille, ou, en générai, à un incapable, peut être et est souvent un étranger ou un parent qui, quelque proche qu'il soit, ne remplace pas la protection des père et mère (i).

Le code des Pays-Bas établit une règle plus restrictive : aux termes de l'article 364, le père ne peut disposer des biens de ses enfants mineurs qu en observant les règles établies au titre de la Tutelle, pour l'aliénation des biens des mineurs. Le père doit donc obtenir l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal. Je préfère, en théorie, la confiance que le législateur français montre au père à la défiance que la loi néerlandaise lui témoigne. Si un père néerlandais aliénait des biens de son enfant situés en Belgique, il devrait être autorisé par le conseil de famille, et cette autorisation devrait être homologuée par le tribunal ; c est la conséquence du statut personnel. Le père ne pourrait invoquer la loi belge comme étant celle de la situation des biens ; car il s'agit de la capacité du mineur. Par contre, le père français ou belge qui aliénerait des biens de son enfant situés dans le royaume des Pays-Bas ne devrait pas obtenir l'autorisa-

il) Riom, m avnl 1852 (Dalloi, 1854, 2, 227).

lion du conseil de famille, puisque le code Napoléon m l'ejûge paa. En aucun caB, on ne pourrait dire qu'il s'a^t d'un statut réel qui l'emporte sur le statut de la personna; les différences qui existent entre le droit fran^'ais etla droit néerlandais, en ce qui concerne l'étendue de l'aiilol'ité paternelle, ne tiennent pas à un droit de la sociélé qui soit d'une telle importauee qu'il faille y subordonDST le statut personnel. Qu'importe à la société belge quels père néerlandais ait besoin de l'autorisation du conseil dfl l'ataille pour aliéner un bien de son fils? Et qu'inipûrKi la société néerlandaise qu'un père belge y puisse veiidrB les biens de son fils sans intervention du conseil de famillei C'est au législateur de chaque pays de voir quelle est 1* protection nécessaire aux incapables qui sont soumis à a puissance souveraine, et dès que tes conditions qu'il a étJl' blies sont observées, on doit supposer que le mineur i joui de la'protection que sa loi nationale a jugée nôceg sairo; mais aussi il a droit à cette protection, et le pèn ne pourrait pas se contenter d'une protection autre qui celle que la loi de la situation des biens accorde aux iaca pàblés.

t20. Le code Napoléon soumet l'aliénation des bien appartenant aux mineurs à des conditions et à des forme spéciales. L'article 457 porte : « Le tuteur ne peut em prunter pour le mineur, ni aliéner ou hypothéquer se biens immeubles, sans y être autorisé par un conseil d famille. Cette autorisation ne devra être accordée qu' pour cause d'une nécessité absolue ou d'un avantage éTÏ dent. " Aux termes de l'article 458, « les délibération du conseil de famille relatives à cet objet ne seront exi cutées qu'après que le tuteur en aura demandé et obten l'homologation devant le tribunal de première instance. Vient ensuite l'article 459 qui détermine les formes dan lesquelles la vente doit se faire : " La vente se fora publi quement, en présence du subrogé tuteur, aux enchère qui seront reçues par un membre du tribimal de premier instance ou par un notaire k ce commis, ei à la suite d trois affiches apposées par trois dimanches consécutil aux lieux accoutumés dans le canton. »

CONFLIT DU STATUT PBRSONNEL BT DU STATUT RÉBL. 215

Ces dispositions doivent-elles être observées pour la wie des immeubles situés en pays étranger? Il faut (Tabord distinguer entre les conditions prescrites pour que la rente puisse se faire et les formalités que la loi exige pour la vente. Le tuteur administre les biens du mineur, dit l'article 450 du code civil : c'est dire qu'il est chargé de conserver ; Tadministrateur n'a ni le droit, ni la mission d'aliéner, ni de faire des actes de disposition, tels qu'hypothéquer, ou des actes qui peuvent conduire à l'aliénation, tels qu'emprunter. Il ne peut pas même faire ' des actes de disposition qui lui paraîtraient utiles ; car il ne doit pas spéculer, ce droit n'appartient qu'au propriétaire. Voilà pourquoi le code Napoléon pose en principe que la vente ne peut être autorisée que pour cause d'une nécessité absolue ou d'un avantage évident. Cette condition est de l'essence même de l'aliénation que le tuteur se propose de faire ; donc, il doit l'observer pour les ventes de biens situés en pays étranger. On ne peut pas dire que les formes des actes dépendent de la loi du lieu où ils se passent, car il s'agit, non d'une forme, mais d'une condition requise pour que le tuteur, simple administrateur, paisse faire un acte de disposition. Sur ce point il ne saurait y avoir de doute.

A mon avis, l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal sont aussi des conditions : en effet, elles se rattachent à la disposition qui exige une nécessité absolue ou un avantage évident, pour que le tuteur ait le droit de vendre. Le code lui-même le dit : si c'est pour cause de nécessité absolue que le tuteur propose de vendre un immeuble, il doit constater, par un compte sommaire, que les deniers, effets mobiliers et revenus du mineur sont insuffisants (art. 457). Quant à lavantage évident, c'est également une question défait; le tuteur doit prouver qu'il y a évidemment avantage ou nécessité à vendre ; et le conseil de famille appréciera. Pour donner au mineur la garantie que réellement l'aliénation se fait sous les conditions prescrites par la loi, le code ^^ fait intervenir le tribunal. C'est un acte de juridiction Spacieuse comme l'autorisation du conseil de famille, et il

tu IJl. FAUILLtf.

a le même but: sauvegarder les intérêts du mineur, en veillant à ce que ses immeubles ne soient pas vendus sans qu'il y ait nécessité absolue ou avantage évident. L'autorisation et l'homologation ne sont qu'un seul et même acte ; c'est en vertu de l'autorisation que le tuteur agit, mais, pour être valable, l'autorisation doit être homologuée.

On objecte que le code lui-même (art. 460) qualifie de formalités les dispositions des articles 457 et 458. En un certain sens, on peut leur donner ce nom; on a toujours distingué les formes habilitantes et les formes extrinsèques ou inslrumentaires. On entend par formalités habilitantes celles que le législateur établit à raison de l'incapacité des personnes qui figurent dans un acte juridique. Telle est l'aulorisation du mari ou de justice, nécessaire pour qu'une femme mariée puisse contracter ; telles sont aussi l'autorisation du conseil de famille, et s'il y a lieu, l'homologation du tribunal, requises pour que le tuteur puisse faire certains actes dans l'intérêt de son pupille. 11 est de principe que les formalités habilitantes dépendent du statut personnel qui suit l'incapable partout où il traite, quel que soit le lieu où l'acte se passe, et quand même dans ce lieu il n'y aurait pas de conditions requises pour habiliter les incapables, ou qu'il y en aurait d'autres que celles du statut personnel. Ainsi, peu importe le nom de formalités que la loi donne à l'intervention du conseil de famille et du tribunal, le statut qui les régit est le même que celui qui régit les conditions requises pour la vente des biens appartenant aux mineurs, parce que la raison des conditions et des formalités habilitantes est la même, la protection que la loi accorde aux incapables.

J'ajouterai que l'expression de formalités, appliquée à l'autorisation et à l'homologation est mauvaise, car ell( prête à confusion ; le mot de formes éveille l'idée de formes instrument;! ires, et l'on est tenté, par conséquent, de croire que toutes les formes indistinctement sont soumises à l'adage Locus régit actum. Je renvoie à ce que j'ai dit, dans le cours de ces Etudes, sur cette confusion d'idées (i).

(I) Voyeï le loma 11 de cea Eludea, p. iU. WtZ\.

191. L'article 459 du code Napoléon prescrit les formes dans lesquelles doit se faire la vente des biens appartenant aux mineurs. Cet article a été remplacé en Belgique par la loi du 12 juin 1816, qui a introduit des formes plus simples et moins coûteuses ; la vente se fait par le ministère d'un notaire, aux enchères, par devant le juge de paix et en présence du tuteur ou du subrogé tuteur. Ces formes dépendent-elles du statut personnel ou du statut réel? faut-il appliquer le principe Locus régit actumf ou doit-on appliquer la règle que Ton suit généralement pour les formes de procédure? Ces questions sont controversées, et il y a quelque doute. J'examinerai la difficulté, en principe, puis j'exposerai l'état de la jurisprudence.

Il faut d'abord écarter le système qui assimile les formes de la vente aux formes de procédure. Il est vrai que, d*après le code Napoléon, la vente se faisait en justice, mais l'intervention des tribunaux n'était pas un acte de juridiction contentieuse, c'était un acte de juridiction volontaire, c'est-à-dire une protection assurée aux incapables; le législateur croyait que les formes solennelles d'une vente judiciaire étaient les plus propres à sauvegarder les intérêts des mineurs. Il s'est trompé; les formes de justice entraînaient des frais considérables, au grand préjudice de ceux dans l'intérêt desquels ces formes étaient établies. D'après la loi du 12 juin 1816, la vente se fait par le ministère d'un notaire, seulement le juge de paix y intervient, et la vente doit se faire aux enchères et en présence du tuteur. Ce sont des formes plus simples, qui dépendent de la juridiction gracieuse. 11 n'y a donc pas lieu d'appliquer la règle que l'on suit pour la procédure, à savoir la loi du pays où le procès a lieu , car il n'y a pas de procès; si la loi prescrit certaines formes, c'est pour protéger les incapables.

Par la même raison, il n'y a pas lieu d'appliquer l'adage traditionnel, Locus y^egit actum. Cette règle concerne les formes établies pour assurer la libre expression de la volonté des parties ; elle est donc étrangère aux formes prescrites par la loi de 1816, c'est-à-dire à Tinter-

vBDtion du juge de paix, du tuteur ou subrogé tuteur, et à la formalité des enchères. Ces dispositions ont pour but de protéger des incapables; en ce sens elles font partie du statut personnel. Il y a un élément qui est régi par la loi du lieu où l'acte se passe, c'est la rédaction de l'acta de vente par le notaire : tout acte notarié tombe sous l'application de la régie qui veut que les actes soient reçus dans les formes prescrites par la loi du lieu où ils sont reçus, donc aussi les actes de vente des biens appartenant aux mineurs, puisque, aux termes de la loi de 1816, elles doivent se faire par le ministère d'un notaire.

Il reste le statut personnel et le statut réel. On a dit que c'est une règle généralement suivie que les conditions el les formes de la vente dépendent de la loi du lieu où les immeubles sont situés (i). L'article 3 du code Napoléon semble conçu en ce sens : " Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. 7< Savignj conteste qu'il en soit ainsi en théorie, et même dans la pratique. Pourquoi le législateur prescrit-il, pour la vente des biens appartenant aux mineurs, des formes particulières ? Ce n'est certes pas par une considération puisée dans la nature des biens : les immeubles des mineurs ne ditfèrent pas des immeubles possédés par des majeurs ; si la vente des uns est soumise à des formée spéciales, ce doit être à raison de leur incapacité, et cela est d'évidence; le but de la loi est toujours de protéger les intérêts des mineurs, à raison de leur incapacité. Le molif de la loi étant absolument étranger au statut réel, il faut l'écarter; on aboutit par conséquent à rapporter les formes an statut personnel. Et, en réalité, toutes les dispositions de la loi en matière de vente de biens appartenant aux mineurs ont le même objet, la protection de» incapables : les conditions de la vente, l'intervention du conseil de famille et du tribunal, les formes de la vente, la présence du juge de paix et du tuteur. Pourquoi les formes de la vente seraient-elles réelles, tandis que les conditions et formalités qui autorisent la vente seraient

[XiacMSuer. E'ilwickeluiigikit i'itfr.iat'o<iul-:n Privatree/ili. p 65,n"5*

personnelles? Ily a, dans Topinion invoquée par Schàffner, une confusion d'idées ; elle confond les formes de la vente avec celles auxquelles s'applique la règle Locus régit acium^ et elle considère cette règle comme une dépendance du statut réel. Il y a encore Tinfluence de l'ancienne doctrine qui réputait réelles toutes les lois concernant les immeubles, et en droit français on peut soutenir que le code civil consacre la tradition. Cela est vrai, mais il ne faut pas mutiler la tradition, il faut la prendre tout en tiére ; or, à côté de la règle qui déclare réelles les lois sur les immeubles, le code Napoléon reproduit une autre règle d'après laquelle les lois concernant l'état et la capacité sont personnelles. Et qui pourrait nier que les formes établies par la loi pour la vente des biens des mineurs n*ont d'autre raison d'être que leur état et l'incapacité qui en résulte (i)? Cela me parait décisif.

t99. Une femme belge mariée avec un baron allemand est interdite dans le grand-duché de Bade. Le tuteur, autorisé par le conseil de famille, demande au tribunal d' Ypres l'autorisation de vendre des biens situés en Belgique. Le tribunal refuse l'autorisation, et décide que la vente des immeubles est soumise à la loi belge. Sur l'appel, la cour de Gand réforme la décision, en ce qui concerne le droit de vendre, lequel dépend du statut personnel; quant à la forme dans laquelle la vente doit se faire, elle est déterminée par la loi de la situation des biens. L'arrêt ne contient pas d'autres motifs ; il ne cite pas même l'article 3 du code Napoléon. Mais on voit, par !es conclusions de l'avocat général, que la cour a suivi Topinion de Fœlix, en considérant comme réel tout statut concernant les immeubles. L'officier du ministère public croyait que tel était le principe généralement admis par les nations civilisées (2). Mais l'autorité de Fœlix est trompeuse, en ce sens qu'il enseigne la doctrine de Técole réaliste, comme je l'ai dit dans l'Introduction de ces Etudes, et en traitant du statut réel, j'ai prouvé qu'il était, sur

fl) SMvignv, System des heutvjen romischeti Rechts, t. VIII, p. 344, n® 2,