I,E MARIAGE

S. Il ne faut pas confondre Véiat des incapables avec les mesures de protection que la loi organise en leur faveur. L'incapacité des mineurs, des interdits a toujours été considérée comme formant un statut personnel, dans la doctrine qui admet la distinction des statuts; d'où suit que les incapables sont régis partout par leur statut national, alors même que leurs biens seraient situés dans un pays d'après les lois duquel ils seraient capables. Autre est la question de savoir si les pouvoirs des tuteurs et administrateurs s'étendent hors du territoire où ils ont été nommés. Une question analogue se présente pour les curateurs et les conseils judiciaires : sont-ils reconnus comme tels en pays étranger? et dans quelles formes doivent-ils agir? J'examinerai ces questions après avoir établi les principes qui régissent la tutelle, la curatelle et le conseil judiciaire. Quant à la situation des incapables» le siège de la matière est au litre des Obligations. LéS mineurs sous puissance paternelle ou sous tutelle n'agissent point, ils sont représentés par le père ou par le tuteur; mais, de fait, ils peuvent agir, naît alors la question de savoir par quelle loi est régie la validité ou la nullité des engagements qu'ils contractent. La même question se présente pour les interdits. Quant aux mineurs émancipés, aux prodigues et aux faibles d'esprit, ils parlent toujours au contrat, te conseil judiciaire n'a pas le pouvoir de les représenter ni d'agir en leur nom; reste à savoir quelle loi régira en pays étranger la validité ou la nullité des actes qu'ils font. C'est celle question que j'ajourne au titre des ObligcUions ; pour le moment je ne parle que de la protection légale des inca ' ^

PUISSAMCB I^ÂtBRKBLLB. 11

nmcrtom FmSMCtaS. — I>« stetnt de U potamMe pikiM'MUe, de la tvtaUe, de la eeimtelle et de «MMeU Jedtolaire.

§ I"". — Delà puissance paternelle,

K* 1. qu'est-ce QCE IJi PUISSANCE PATERNQXE?

•. L*objet de cette Etude est d^exàmineir quelle est la nature du statut, qui régît la puissance paternelle. Cette question, qui paraît si simple, a soulevé de longues controverses ; c*est une de celles sur lesquelles Merlin a varié, le réputant d'abord personnel, puis le déclarant réel. Il n'y à qu'une voie pour arriver à une solution certaine, c'est de constater avant tout Tidée que les interprètes du droit français se font de la puissance paternelle. Et ici, comme toujours, il faut remonter à la tradition coutumière; car il est certain que le code Napoléon a consacré le droit traditionnel.

Nos anciens légistes procèdent ainsi. Boullenois examine, dans sa Dissertation sur des questions qui naissent de la contrariété des statuts, une difficulté concernant le statut de la puissance paternelle. Les père et mère s'étaient mariés dans un pays de droit écrit où ils avaient leur domicile; ils y eurent une fille. Six ans après la naissance de Tenfant, ils allèrent établir leur domicile dans un pays de coutumes. La mère y mourut laissant des biens dans difi^ére&tes coutumes où la puissance paternelle n'avait point lieu. La fille, devenue majeure, demanda compte à son père des fruits par lui perçus des biend situés dans les coutumes qui n'admettaient point la puissance paternelle, ni par conséquent Tusufruit du père ; elle invoqua le statut du domicile de sa mère lors de son décès, et le statut de la situation des biens; le père lui opposa le statut personnel de la fille lors de sa naissance. La solution du litige dépendait de la question de savoir si le statut de la puissance paternelle était réel ou personnel. Boullenois commence par examiner ce que cest que la puissance paternelle (i).

<1) Roullenoit, DUitrtahon, p. 411-418.

•Jt I,B MARIAGE. ^^^^^^

De droit naturel, dit-il, les père et mère ont pouvoir et autorité sur leurs enfants. Il s'agit de déterminer la nature et l'étendue de cette autorité. *■ L'homme, ennaissant, est si faible et si peu en état de se servir de la raison dont il est doué, qu'il ne peut se défendre contre toutes les misères dont il est environné; c'est donc aux pères et mères à veiller sur leurs enfantsetà leur assurer la vie qu'ils leur ont donnée. » On voitque dans la pensée du légiste français la puissance paternelle est une obligation que les père et mère contractent envers l'enfaol en lui donnant la vie. ^ De là naît l'autorité et la puissance des pères et mères, et sans entrer dans la dispute des politiques, dont les uns donnent pour principe à cette autorité le droit de la génération seule, et d'autres le droit de l'édiicalion joint à celui de la génération , il est toujours certain qu'à ne consulter que la seule lumière naturelle, on sait que les enfants naissent dans la dépendance de leurs père et mère, et que celte dépendance donne aux pères et mères un droit de supériorité et de commande ment. « Le langage des légistes et de ceux que BouUenois appelle les politiques n'est pas très exact : ils confondaient le droit et le devoir des père et mère. Cette confusion s'est perpétuée jusqu'à nos jours : de là ce mot de liberté du père de famille qui joue un si grand rôle dans nos débats; nos hommes politiques d'aujourd'hui, comme ceux d'autrefois, ne se demandent pas de quel côté est le droit et de quel côté est le devoir; l'éducation dont ils parlent est bien certainement un droit pour l'enfant, donc c'est une obligation pourles père et mère. Or n'est-ce pas l'éducation qui domine pendant l'enfance et la jeunesse, c'est-à-dire aussi longtemps que dure la puissance paternelle f BouUenois arrive à la même conséquence.

« Comme l'homme ne reste pas dans le même état, qu'il a ses âges différents, l'autorité des père et mère a aussi'ses différents degrés. Dans le premier âge qui est celui de l'enfance, où l'homoie n'a pas encore de discernement, et n'est pas capable d'agir par raison et par réflexion, les pères et mères oui une autorité entière; la raison veut que ceux qui se sont pas capables de se con-

duire eux-mêmes soient gouvernés par autrui. ^ L'autorité des père et mère est donc fondée sur la faiblesse de Tenfant, ce qui implique un devoir, celui de protéger Tétre faible qui ne peut pas se conduire lui-même.

« Dans le second âge, l'enfant est, à la vérité, parvenu à un état de maturité et de réflexion à pouvoir se conduire ; mais il est assailli par tant de passions qu'il a besoin encore d'être dirigé. » Chose remarquable, le légiste français parle toujours de l'intérêt de l'enfant; dans son premier âge, c'est sa faiblesse qui demande un protecteur ; dans sa jeunesse, ses passions exigent qu'il soit guidé ; BouUenois ne dit pas un mot du père, ni de ses droits, ni de sa liberté; le père protège et il dirige. Evidemment ce n'est pas là une vraie puissance^ car celle-ci s'exerce dans l'intérêt de celui qui en est investi : c'est une mission qui demande un dévouement incessant, une abnégation sans bornes.

^ Dans le troisième âge, qui est celui où les enfants ont conscience de s'établir soit par mariage, soit en travaillant pour leur compte particulier, les enfants doivent toujours se ressouvenir qu'ils doivent à leur père et à leur mère la naissance et l'éducation, et ces deux bénéfices les obligent à les regarder toute leur vie comme leurs bienfaiteurs, et à leur rendre par reconnaissance tous les devoirs de respect, d'amitié et de considération, dont ils sont capables, r» C'est dire, en d'autres mots, que dans ce troisième âge il n'y a plus d'autorité paternelle; les enfants pendant toute leur vie doivent honneur et respect à leurs père et mère, c'est un devoir moral et religieux, il n'en résulte aucun droit juridique. La puissance paternelle proprement dite a pris fin du moment où l'enfant n'a plus besoin d'être protégé et dirigé.

Quelle est la conclusion de Boullenois? Le pouvoir des père et mère dans le premier âge est un pouvoir de ^ proteciion et de défense ». Protéger et défendre ne s'est jamais appelé une puissance : c'est un devoir envers un être qui, à raison de sa faiblesse, a droit à être protégé et défendu.

«^ Dans le second âge, c'est un pouvoir d! administra--

U LE MARlA.aK. ^^^^^^M

lion domestique et (iotlireclion. - Administrer ei diriger n'est pas une puissance; le père administre et dirige, non dans son intérêt, mais dans celui de l'enfant. C'est, en d'autres termes, l'étlucation. le développement intellectuel et moral de l'enfant; tout se rapporte à lui; c'est donc de son droit qu'il s'agît, et non d'un droit du père.

« Dans le troisième âge, c'est un pouvoir qui naît du respect et de l'affeclion que les enfants doivent avoir pour leurs père et mère. " Ici le langage est tout à fait impropre. Est-ce que la reconnaissauce est un droit et uns puissance pour le père i U s'agit d'un devoir qui est du ressort de la morale ; le droit est hors de cause.

y. L'auteur de l'article sur la Puissance paternelle. dans le Répertoire de Merlin, procède de même. U entreprend une tâche pénible, dit-il, et pour la remplir, il commence par examiner l'origine et l'étendue de la puissance paternelle. Quant à l'origine, il la trouve dans les sentiments que la nature nous inspire : -^ Ce n'est pas une loi qui nous vient des hommes ; nous ne l'avons pas apprise, nous ne l'avons lue nulle part ; c'est la nature qui l'a mise au-dedans de nous, c'est un rapport qu'elle a établi ellemême entre le père et le Hls ; c'est un sentiment né avec eux, et qui soumet invinciblement l'un à l'autre. Dans la premier âge du monde, l'antorilé paternelle était la seule connue. ■> Quelle idée l'auteur se fait-ilde cette puissance? * Ce n'est pas pour lui-même que le pèi e l'exerçait ; un tribut ^atiiour et de respect était le seul fruit qu'il en tirait; c'était pour le tils, pour ïinlérél du fUs seul qu'il lui commandait ; il n'y avait ni despotisme, ni avantage réel dans cet empire, et la supériorité du père n'était que le droit même d'un fils respectueux et tendre d'avoir un guide dans son enfance, un conseil dans && jeunesse, un consolateur dans ses maux, un appui, un protecteur, un tw»i toute sa vie. n Voilà l'auLorilô paternelle, telle que la nature l'a instituée. Pourquoi ne pas direquec'est Dieu qui nous appelle à la vie, et vivre, c'est développer nos fe^ultés intellectuelles et morales dont notre Créateur nous a doués. Œuvre sans fin, qui commence à un âge où nous avons besoin d'être guidés, dirigés. Dieu, qui nous

PUISSANCES PATBRNELLE. 15

donne U vi^» nous donne au^ àe^ protecteurs qui présidât à notre ^uo^ûon, jusque ça que notre raison soit a^sez forte et notre conscience assez éclairée pour que nous piûseions contin^ikeF cetrayai]ldeperfectioniiemwt, qui i\*a point de &k^ L'auteur du R4]^ri;Qir^ a r^ûson de dire, ei^ céù est es^^entiieU que U puiss^stnce paternelle n est pas é^biie dans Tin^À du p^re^ que. c'est un droit de l'en- ^t. Tel esjt k vr^ principe, U en résultequela puissance pateroeUe n*est m un droit ni une liberté pour le père^ G est une obUigatiox^ que la pat^nit^lui impos/^^ Comment se faÂt-i]. que Von a donné le nom de puissance à, ce qw ewt« en r^té^ un devoiiTi, une missionf Le mot vient du droit romun \ k Romex rajitoirité. du père était réellement une puissance.^ comme je vais le dire ; mais aussi cette eMtorité n'était p^ celXe que 3ouJUenois et l'auteur du B^^toire^ rapportent, à la. nature ; Boullenoiadit que c'est un pouvoii: wbitiraire (;^ue leisi lois ont créé. Les jurisconsultes l'ajvouaient ; ils. dissent que la puissance des pères sur leurs enCants ét^t un droit pe.^ticuUei! au^ ^omain3^ quil n'y avait pa3 de nation ou cette puissance eût les mAmee eâ^ets que. chez eu^L. L'ajytteur du Répertoire syoute : ^. Cea elQfots portaient» danii lea commencements, TempreinAe de K férocité des fondateurs, de Rome (i). y> N'était-ce que dans^l'origme que û puissance romaine eut ce caractère atrçcef C'est ce que nous allons voir.

8l La tradition du dj^oit franco notamment en ce qui concerne la pui3sance paternelle, est double ; dans les pays de droit écrite on admettait la puissance paternelle du droit, romain, tandis q|Ue dans les pays de coutume on partait du principe q^ue «. droit de puissance paternelle n*a lieu ^ • x)ô U le conâit entre les deu^ droits que BquIlenpis signale dan^si. la question (]^u'il traite (n"" 6). Les jurisconsultes rromaina vont nous dire ce que c était que la puissance paternelle à Rome.

A Rome^ tpute U famille ireposait sur l'idée de puissance« et on entendait par U un pouvoir absolu, illimité:

(1) ICeHia, Répertoire, au mot Puissance paternelle, section I^*, n^* I •t U (t Xiyh p. 32, 4.«.rédiiion de BinixeUes*)