A LE MARIAGE. ^^^H
c'élait l'idée qu'Us se faisaient de la liberté; pour euxjH libre voulait dire être souverain, et cette souverdB était saus limites. Le droit romain nous dira ce" signifie la liberté du père de famille, dont on parle t dans nos débats politiques. La famille romaine se conc trait dans son chef, et qu'était-ce que le père de famili - C'est, dit Ulpien, celui qui a le domaine dans sa mj ' son (i). » Le domaine, c'est le droit de propriété. Noi ne comprenons plus aujourd'hui que l'on ait un droit c propriété sur des personnes; la société ancienne, et sui tout la société romaine, reposait sur cette idée : le maîtn élait te propriétaire de ses esclaves, le mari l'était de ses enfants. L'auteur du Répertoire n'a pas tort de dire que ce principe était fécond en conséquences atroces. La puissance du père étant un droit de domaine, l'enfant, comme l'esclave, était ravalé à l'état do chose ; ainsi la puissance du père anéantissait tout droit, que dis-je? toute personnalité de ceux qui y étaient soumis. Le père a sur ses enfants les droits que le propriétaire a sur sa chose; de même que celui-ci peut user et abuser et même détruire ce qui lui appartient, de même le père pouvait mettre son enfant à mort, il pouvait le vendre; il avait, pour exercer son droit de propriété, l'action qui est donnée au maître, la revendication. On dit que ce droit barbare s'adoucit; oui, mais le principe d'où découlait la barbarie subsista : l'idée de domaine, l'absence de personnalité. Constantin, le premier empereur chrétien, permit au père indigent de vendre l'enfant qui venait de naître. Dans l'ordre des droits pécuniaires, l'ancien droit se maintint. Le chef de famille et ses enfants sont censés ne faire qu'une seule personne, le père résumant en lui la capacité juridique de toute la famille : lui seul était une personne, capable de droit. De là là conséquence que l'enfant ne pouvait avoir aucun bien en propre : tout ce qu'il acquérait par son travail ou autrement devenait la propriété du ohef de famille. Les enfants n'avaient pas plus de droit sur leurs personnes; ils restaient souslapuissance du père, pendant
(1) Ulpien dans la loi 195, De Verboram sOjnlflcattoiu {L. 16).
PUISSAKGB PATKRNBLLB. 17
toate leur vie, alors même qu ils étaient revêtus d*une magistrature, alors qu ils avaient eux-mêmes des enfiuits : ceux-ci étaient avec leur père dans la puissance du chef de £unille. Dans cet ordre d'idées, on ne peut pas demander si la puissance paternelle est établie dans Imtérêt des en&nts, s'il en résultait un droit pour eux : est-ce qu une chose a un droit? Toute puissance, à Rome, est établie dans rintérêt de celui qui Texerce, c*est son droit, il y tient à raison des avantages qu il en retire, et les profits pécuniaires ne sont pas ceux auxquels il tient le moins. Sous r^npire , la souveraineté du peuple consistait à avoir do pain et des jeux : panem et circenses. Voilà la liberté romaine, et telle était ausm la liberté du père de famille. Les principes du droit romain étaient suivis dans les pays de droit écrit. Real, Torateur du gouvernement, dit, dans Texposé des motifs du titre de la Puissance paternelle, que cette puissance, telle qu'elle existait en France, rappekut encore sa sauvage origine. Le père seul avait la puissance paternelle; malgré les droits que lui donne la nature, la mère ne lavait point. Il ne s'agissait pas de la nature, il s'agissait de l'intérêt du père, c'est ce qu'on qypelait son droit. Voilà pourquoi l'enfant restait pendant toute sa vie sous la puissance de son père, à moins qu'il ne plût à celui^^i de l'émanciper. Le fils marié, mais non émancipé, était sous puissance avec ses enfants, conséquence révoltante, dit Real, mais logique du principe sur lequel repose la puissance paternelle. Tout se rapportait à l'intérêt du père, les biens que l'enfant acquérait appartenaient au père, à l'exception des pécules ; mais ces pécules mêmes, il n'en pouvait disposer par testament, puisqu'il n*était pas suijuris, le père absorbait sa personnalité (i). Froland dit dans ses Mémoires que cette disposition parut importune et rigoureuse dans les conférences qui se faisaient chez le premier président de Lamoignon. Le fils ne EDuvait pas même tester avec l'autorisation du père. On t dans les Arrêtés du président que l'on avait vu un
(1) RM, Bxpoié det motifs, n» 4 (Locré, t. III, p. 330). Merlin, Répète UAr€t M mot Puit$anc4paiem€lU, section ll,n«« II «t III (t. XXVI, p. 37), •t acet. IV, no j^ p. 95.
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: ^«V;«4«i. M/mtmra amoe^iSitia tf tiiArv ^ i« fiif>^ dcrjtefntt
^^/ l/»^#MlPf«^ £$$aé mr rkistoire ém éroit frvm{&s^ t, i«^« p. 131. U/ l/fém^m/$m, Mr !« CmUmmu ée Paris, g XXV, «< la ^«>/ /$»^>^^^4K. /m4 dr^Atê 4éf justice, dUp. XXI« a* SA.
PUI8SANCB PATBRNBLLB. 19
m6nt(i). Il dit : Droit de puissance paternelle; c'est-àdire le droit que les Romains donnaient au père. De même Dumoulin dit, dans son Commentaire sur lancienne coutume de Paris , que les Français n usent de la puissance paternelle que dans certaines limites (2), et, dans ses Notes sur Decius, il explique en quoi consiste cette autorité limitée : en honneur dû au père, et dans le droit d*assister ses enfants et de les autoriser pour contracter et agir. L'honneur est du domaine de la morale; quant à l'assistance et à l'autorisation, elles ne font que couvrir l'incapacité du mineur, elles se donnent donc dans l'intérêt d'un incapable. Dumoulin oppose la puissance du droit français à la puissance du droit romain, et il marque en termes énergiques, à sa façon, quelle est la différence; la puissance romaine est un pouvoir intéressé, qui n'a en vue que le profit et le lucre du père (3). Etrange autorité que celle qui s'exerce dans l'intérêt du protecteur ^ et au préjudice du protégé (3) ! Voilà la puissance romaine, que Ton appelle aujourd'hui la liberté du père de famille! A Rome, elle servait à exploiter les enfants ; au dix-neuvième siècle, elle permet encore au père de retirer l'enfant des écoles, fût-ce de l'école gardienne, à sept ans, pour profiter des quelques centimes que l'enfant gagnera à la fabrique, au risque de tuer l'enfant, et avec la certitude, si celui-ci ne meurt pas, de tuer son âme, et d'en faire une brute : c'est sa liberté !
Je reviens à Bouhier. Au dix-huitième siècle, il se fit une réaction violente contre la barbarie des vieux temps : c'est le siècle de la philanthropie et de l'humanité, qui aboutit à la Déclaration des droits de Xhomme. Les légistes subirent l'infiuence de cette révolution qui s'opérait dans les mœurs; voilà pourquoi ils niaient qu'il y eût une puissance paternelle dans les coutumes, ils enten-
(1) Merlin Ut éoamère (Répertoire, bxx mot Puissance paternelle, &qQ' Uon 1^, no IV (t. XXVI, p. 34 et Buiv.)-
(2. • Quadamtenus tantum • (Glose II, in fine).
(3) • Non rigidm Ula et quœstuaria, peculiari Romanorum, unde pater nti potest ad quœttum suum de bonis fllii familias et in ejus proijudicium •. (Commentaire sur Dedoi, ad Digest. , lib. III, rubrique Undê libert, au mot QaUia.
daient par là le d/oïi de ilomainc que les jurisconsultes romains accordaient au père de famille. Bouhier les gouruiandc de ce qu'ils rejetlent une puissance qui était écrite dans les coutumes. H parle spécialement de la Bourgogne, et il veut, dit-il, détromper ses concitoyens de ces idées fausses et dangereuses, en établissant que les Français ont consacré la puissance paternelle à peu près telle qu'ils l'ont reçue des Romains, et qu'ils jouissent de presque tous tes effets qui lui étaient attribués par le dernier état du droit romain (i). Les à peu près et les ' presque sont vrais pour les pays de droit écrit; c'est un euphémisme pour les pays de coutumes. Boullenois remarque qu'il y avait une grande variété dans les diverses coutumes, en ce qui concerne les droits attachés à la puissance paternelle : - Dans les unes on ne trouve que le nom de puissance paternelle, pour indiquer les devoirs d'obéissance et de respect que les enfants doivent à leurs pères, et ceux de protection et de défense que les pères doivent avoir pour la personne de leurs enfants. Dans les autres cette puissance donne effectivement quelques droits sur les biens des enfants, mais ces droits sont limités sur certains biens ou sont bornés jusqu'à un certain âge; niais en même temps tous les enfants parvenus à l'âge marqué peuvent, quoique en puissance paternelle, ester en jugement, agir et contracter comme personnes libres(î), « Voilà la diiférence radicale entre les coutumes et le droit romain ; à Rome, l'enfant était dans le domaine du père ; dans les coutumes , l'enfant était une personne libre. Pothier résume le débat en ces termes : i^ On a mis autrefois en question si, dans les pays coutumiers, il y avait une puissance paternelle. Quelques auteurs ont avancé qu'il n'y en avait pas; on nepeut néanmoins douter qu'il y en ait une; mais cette puissance est entièrement àifféi'eiite de celle que le droit ^'OHiam accordait aux pères sur leurs enfants, qui était quasi quoddam jus dominii.
(1) Boiiliiei'. Observalions ïii cliap. XV]. o" 3 et Buiv. iCEorrt
(2) RouUetioti. Disstrialimi si riilédcicoiilumeF. p. -lldctsui
du duché de Bowgoyiw, letBuiv.) \s qui naissent de lo
semblable à celle que les maîtres avaient sur leurs esclaves (i). »
•O. Le décret du 28' avril 1792 abolit la puissance paternelle sur les majeurs ; et le décret du 20 septembre 1792 fixa la majorité à vingt et un ans. Un de nos bons interprètes, Zachariœ, reproche à la législation révolutionnaire, et par suite aux auteurs du code civil, d*avoir relâché la puissance paternelle au point de compromettre les intérêts les plus sacrés de la famille. C*est une singulière illusion qui remonte à Montesquieu. L'auteur de Y Esprit des Lois se plaint « que l'on ait adopté en France beaucoup de lois romaines étrangères à nos usages et à notre gouvernement, et qu'on ait rejeté la puissance paternelle, qui était un si grand ressort pour le maintien des mœurs, r* Au seizième siècle, Bodin écrivait que si l'on ne rendait aux pères cette puissance, il ne fallait jamais espérer de voir les bonnes mœurs, l'honneur, la vertu et Tancienne splendeur des républiques rétablies (2). Tel n'était pas l'avis des auteurs du code civil. « La législation romaine, dit Real, si conforme en beaucoup de points à la nature, si fidèle interprète de la raison, s'écarte de l'une et de l'autre d'une manière bien étrange, lorsqu'elle s'occupe de la puissance paternelle. ^ On invoque l'intérêt des bonnes mœurs ; c'est oublier que la base de la morale est l'idée du sacrifice, du dévouement, de l'abnégation. Est-ce qujB le père donnait des leçons de désintéressement, alors que toute la famille ne vivait que pour lui, et que tout se rapportait à son avantage, ou, comme Dumoulin dit, à son lucre? Que dire des effets de la puissance paternelle sous l'ancien droit, tel qu'on le pratiquait encore en France au moyen âge? On lit dans le Glossaire du droit français que, même sous la seconde race de nos rois, il était permis aux pères de vendre leurs enfants pour subvenir à leurs nécessités. Qu'pn veuille bien nous dire ce que l'esclavage a de commun avec les bonnes mœurs. Baluze nous apprend qu'on maintenait encore, au treizième siècle, l'ancien usage qui autorisait les pères à con-
(1) Pothier, Traité dês personnes, part. I^*, fit. VI, sect. IL
(2) Bodin, De la République, livre l", chap. 1 Y.
LA FAMILLB.
sacrer irrévocablement leurs enfants, môme dès le ventre de leurs mères, à la profession monacale (i>. Voilà une étrange façon de développer les bonnes mœurs !
Avouons-le, les Germains avaient un sentiment plus juste de la vraie moralité et des rapports qui doivent exister entre le père et l'enfant. L'adage que Loysel place parmi les principes du droit coutumier.se trouvedéjà chez les Longobards : non pas qu'ils méconnussent les liens de la famille ; le père en était le chef, il la représentait, c'est à lui qu'appartenait la composition de tous les siens; mais il n'en était plus le maître, il en était le protecteur. La puissance se change en littelle; le domaine du père de famille devient la mainbour-nie, la garde; et la garde n'était autre chose que le devoir d'éducation. Les peuples du Nord, méprisés comme Barbares, avai nt une idée plus vraie de la nature et de ses droits que les nations tant célébrées do l'antiquité. Ils ont donné aux peuples modernes le principe de l'individualité, racine de notre liberté civile et politique. Ils respectent la personnalité jusque dans l'enfant qui vient de naître. L'enfant, en naissant, a son individualité, c'est-à-dire sa mission, que Dieu a marquée dans les facultés qu'il lui donne. Son droit, et sou droit sacré, inaliénable, est de développer ses facultés intellectuelles et morales. Dieu lui donne un prolecteur, un guide pour diriger ses premiers pas dans la voie sans fin de l'éducation. Voilà le seul droit du père; disons mieux, voilà son devoir, car de droit proprement dit, il n'en a pas ; le droit est à l'enfant. Si nos lois, à l'exemple des coutumes, donnent au père une certaine autorité sur l'enfant, c'est parce que cette autorité lui est nécessaire pour qu'il puisse remplir son devoir. Le père a le devoir de direction et d'éducation; i! faut donc qu'il ait le droit de garde et de correction. Voilà toute notre puissance paternelle, c'est celle des coutumes. Il faut donc dire, sous l'empire du code civil, ce que Dumoulin disait sous les coutumes : » Droit de puissance paternelle n'a-lieu. « Si
PUISSÀNOB PÀTBRNBLLE. 23
j'insiste tant sur la véritable notion de la puissance paternelle, c'est qu'elle est encore méconnue de nos jours. On parle beaucoup de la liberté du père de famille ; c'est le contraire qui est écrit dans nos lois.
1 1 . Qu'est-ce que la puissance paternelle dans les coutumes? Bourjon répond : ^ Cestunipouvoir de direction ^ tempéré par la piété paternelle (i) >» . Real reproduit la définition, et en la développant, il répète presque littéralement ce que Boullenois avait dit : c'est un devoir de protection, de défense, de conseil et de direction. Cela ne s'appelle pas un droit, c'est un devoir. Pothier dit que dans les pays coutumiers la puissance paternelle ne consiste que dans deux choses : 1* dans le droit que les père et mère ont de gouverner avec autorité la personne de leurs enfants jusqu'à ce qu'ils soient en état de se gouverner eux-mêmes ; c'est le devoir d'éducation : 2^ dans le droit qu'ils ont d'exiger de leurs enfants certains devoirs de respect et de reconnaissance. Le code civil ne fait que formuler ces règles en articles de loi : « L'enfant, à tout âge, doit honneur etrespect à sespèreetmère >» (art. 371). 11 reste sous leur autorité jusqu'à sa majorité ou son émancipation (art. 372). I)e ce droit suit, dit Pothier, que les père et mère ont le droit de retenir leurs enfants auprès d'eux. - L'enfant, dit le code, ne peut quitter la maison paternelle, sans la permission de son père >» (art. 374). De là suit encore, dit Pothier, que les père et mère ont le droit de correction. Le code civil leur accorde ce même droit (art. 375).
Je crois que ma démonstration est complète. Il n'y a plus de puissance paternelle, danâ le sens des Romains. Cette puissance était établie dans l'intérêt du père, pouvoir égoïste, comme celui du propriétaire sur sa chose. D'après les coutumes, et d'après notre code, l'enfant a droit à être élevé, et ce droit impose au père une obligation. Tout se rapporte à l'enfant : à lui le droit, au père le devoir.
(1) Booijon, Droit commun de la France, t. !•', p. 34. Comparez mes Prineipeê de droit civil, t. IV, p. 841, suiv.
LA FAMILLH.
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E PUISSANCE PATEnNËIJ,R.i
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I*. Si l'on s'en tient à la théorie coutumière d sance paternelle, la" question que je viens de poser n'en est plus une : peut-on demander si le droit de l'enfant à l'éducation est un statut réel î et si le devoir imposé au père a un caractère de réalité? Cela n'a pas de sens, cependant la question était très controversée dans l'ancien droit, et elle l'est encore aujourd'hui. La raison en est que, dans les pays de droit écrit, le père avait des droits considérables sur les biens des enfants; tout ce qu'ils acquéraient appartenait au père; il n'y avait d'exception que pour les pécules; mais le père était usufruitier des biens dont l'enfant avait la propriété. Ces droits n'existaient point dans les coutumes, elles ne connaissaient que les droits de garde noble et de garde bourgeoise. Les auteurs du code civil, consacrant les principes du droit coutumier, auraient dîl refuser aussi au père tout droit sur les biens des enfants; c'est par une singulière inconséquence qu'ils établirent l'usufruit légal au profit des père et mère, et c'est ce droit sur les biens qui a fait naître des doutes et des controverses. J'ai dit, jjans l'Introduction historique de ces Etudes, que les anciens légistes, même ceux qui donnaient le plus à la personnalité, maintenaient la règle féodale, d'après laquelle " toute coutume est réelle '•. C'est la formule de Dumoulin. On fit une exception pour les statuts qui concernent l'état et la capacité des personnes; mais dès que les biens étaient en cause, la réalité reprenait son empire. Or, la puissance paternelle des Romains tenait aux biens beaucoup plus qu'aux personnes : Dumoulin la flétrit en disant que c'était un pouvoir de profit et de lucre. Il en résultait un conflit fréquent entre le droit écrit et le droit coutumier. Si l'enfant possédait des biens situés dans les pays de coutumes, où la puissance paternelle n'existait point, le père avait-il l'usufruit de ces biens, ou, s'il y a lieu, la propriété? L'affirmative était certaine si l'on admettait la personnalité du statut; tandis que, s'il était réel, le père n'avait de droit que sur les biens situés dans les pays de "
PUISSAJ9CB PATERNELLE. 25
si la réalité du statut limitait les droits du père , qui avait la puissance romaine, au territoire de son domicile, par contre, elle donnait au père, qui avait la puissance coutumière, un droit sur les biens situés dans les pays de droit écrit. Le conflit s'est renouvelé sous l'empire du code civil ; il donne- aux père et mère l'usufruit légal des biens de leurs enfants ; le droit anglo-américain ne donne aucun droit sur les biens au père : de là la question de savoir si le père français a l'usufruit des biens situés en Angleterre, et si le père anglais a la jouissance des biens situés en France.
13. Il y a dans ce long débat une autre singularité. On s'attendrait à voir les légistes des pays coutumiers, qui n'admettaient la puissance paternelle qu'à titre de direction ou de devoir, prendre parti pour la personnalité du statut de puissance personnelle ; tandis que les romanistes auraient dû se prononcer pour la réalité, puisque la puissance romaine consistait essentiellement en droit sur les biens. C'est le contraire qui arrive. Bouhier, grand partisan de la puissance romaine, soutient presque seul la personnalité du statut ; BouUenois et Froland penchent pour la réalité. La .raison en est que la féodalité avait des racines plus profondes dans les pays de coutumes que dans les pays de droit écrit ; de là la tendance des coutumiers à réaliser les statuts, par respect pour la maxime féodale que toute coutume est réelle, et le penchant des romanistes pour la personnalité. Bouhier est tout entier dans cet ordre d'idées.
Bouhier dit que les lois romaines sur la puissance paternelle ont été reçues dans les ^pays de coutumes comme dans les pays de droit écrit. A considérer cette origine, dit-il, on ne saurait douter que la loi qui a constitué la puissance paternelle ne soit tout à fait personnelle ; car Justinien l'appelle jus in liberos, abstraction faite des biens; et même à en regarder la source, cette
tmissance ne pouvait avoir de rapport aux biens, puisque e fils de famille anciennement n'en pouvait avoir aucuns, à l'exception des castrenses sur lesquels le père n'avait rien à prétendre. L'argument est singulier. Pourquoi les enfants
n'avaieiil-ils rien qui leur fût propre f Parce que tout ce qu'ils acquéraient devenait la propriété du père : est-ce qu'un droit qui dépouille lea enfants au proât du père ne porte pas essentiellement sur les biens? Dumoulin avait donc raison de qualifier de quœstuaria la puissance romaine. Bouhier ajoute que dans la suite le nouveau droit reconnut aux fils de famille la propriété de leurs biens adventices, et n'en laissa aux pères que l'usufruit, leur vie durant. Dès ce moment, la puissance paternelle eut quelque effet sur les biens ; mais ce ne fut que par conséquence et secundario, pour me servir du langage des interprètes, et comme cet usufruit n'était qu'une portion du droit qui appartenait jadis aux pères, il n'a pas pu changer la nature de la puissance paternelle.
Bouhier cite à l'appui de la personnalité la plupart des auteurs, à commencer par le plus décidé des réalistes, d'Argentré. 11 est très vrai que les légistes statutaires semblaient s'accorder à considérer comme personnel le statut de la puissance que le père a sur ses eufants, mais cet accord n'était qu'apparent. On ne pouvait guère nier que l'autorité du père sur ses enfants filt une loi personnelle : elle déterminait l'état des enfants, et entraînait leur incapacité à peu près complète. Mais la question changeait de face quand on demandait quelle était la nature des droits du père sur les biens de ses enfants. Boulienois fit sur ce point une ample et savante dissertation : il pose des principes qui étaient généralement admis, et qui semblent déterminer la personnalité du droit. La puissance du père, dit-il, est incontestablement personnelle; il avoue que les droits du père sur les biens du fils de famille sont la suite et la conséquence de la même puissance : n'en fallait-il pas conclure que l'accessoire suit la nature du principal? Non, dit Boulienois, il faut voir quel est l'objet du droit -, or les droits du père sur les biens de l'enfant sont des droits réels, puisqu'ils tendent à la jouissance des héritages; comment un droitd'usufruit, portant sur des immeubles, serait-il un statut personnel, lequel a pour objet l'état et la capacité des personnes? Bouhier répond que les droits utiles des pères sur les biens
PUISSANOB PATERNBLLB. Tl
de leurs enfants sont distingués des droits honorifiques sur leurs personnes, mais ils n'en sont pas moins un accessoire du principal; donc ces droits ont la môme nature que le principal. Il cite encore un autre adage logique : l'effet est réglé par la cause, et il en prend la nature: or, on ne peut douter que la jouissance des biens des enfants ne soit un effet de la puissance paternelle, elle est donc de même nature, et doit avoir la môme étendue (i).
Froland partageait les scrupules de BouUenois. Il avoue que rien ne semble plus attaché à la personne que le droit de puissance paternelle, et cependant il a été jugé formellement que c'est un statut réel. L'autorité qui s'attachait à la jurisprudence l'entraîne à admettre' la réalité du statut de la puissance paternelle, en tant qu elle concerne les biens. Je n'entre pas dans la discussion des arrêts : Bouhier fait à ce sujet une remarque que je recommande aux publicistes anglo-américains qui aiment à citer la jurisprudence française, comme si elle avait force de loi : u Quand il y aurait des arrêts contraires, dit le président du parlement de Bourgogne, quelque respect que j'aie pour eux, j'en ai encore plus pour la raison. L'expérience m'a appris que les compagnies mômes qui les rendent ne cèdent à leur autorité que quand, d'ailleurs, elles les trouvent conformes aux règles : il n'y a que les petits génies qui se rendent aux exemples sans examen : « J^lebeja ingénia magis exemplis quant ratione capiuntur y* , disait un ancien (i).
14. La controverse a été renouvelée sous l'empire du code civil. Merlin commença par se prononcer pour la personnalité du statut de puissance paternelle, et il le fait sans manifester un doute. « La puissance paternelle, dit-il, est un état proprement dit, une condition véritable; ainsi l'on ne peut douter que la loi qui l'admet ou la rejette ne soit un statut personnel, et ne s'étende par con-
(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXIV, bm 38 et sonr. (Œa^rei, t. I^, p. 674 et suiv.). Comparez BouUenois, Dt^sertaiion sur Us coutumes, question XX, p. 422 et suiv.
(2) Boabier, Obsertaiions sur la coutume de Bourgogne, ohap. XXIV, B^ 75 et eaW. (OSayree, t. !•', p. 681 et sui?.).
a» LA FAMILLE.
séquent hors de son territoire. - Merlin changea d'avis, à l'occasion du changement de domicile du père et de son influence sur la puissance paternelle. Il avait d'abord admis la conséquence de la personnalité du statut, (fest-àdire que la puissance du père reste fixée par sa loi personnelle, quand même il changerait de domicile, et s'établirait dans un pays où il y a des principes différents sur la puissance paternelle. Merlin revint sur cette opinion, par le motif qui l'a fait varier sur la question analogue de l'autorisation maritale. Il suppose qu'un enfant naisse sous une loi qui n'admet point la puissance paternelle; pendant sa minorité son père va demeurer dans un pays de droit romain, où les enfants restent sous puissance pendant toute leur vie, à moins qu'ils ne soient émancipés par un acte solennel. L'enfant pourrait-il prétendre qu'il n'est pas soumis à la puissance de son père, étant né dans un pays gouverné par une loi différente? Très certainement les magistrats lui diraient : « Les lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs obligent tous ceux qui habitent le territoire qu'elles régissent, et elles les obligent, du moment qu'ils y mettent le pied. Or. telle est, suivant les notions que nous ont transmises nos ancêtres, la loi qui soumet l'enfant à la puissance paternelle. Que nous importe donc que vous ayez vécu précédemment sous une loi plus relâchée? Nous ne pouvons pas souffrir qu'en vivant ici dans une indépendance qui offenserait des usages sacrés pour nous, vous donniez à nos enfants des exemples funestes. «
Merlin ne nie pas que la puissance paternelle soit un statut personnel, mais il croit que ce statut est dominé par la loi territoriale, parce que celle-ci intéresse l'ordre public et les bo7ines mœurs. J'ai déjà rencontré cette argumentation, et je viens d'y répondre d'avance en établissant quel est le vrai caractère de la puissance romaine. Ce n'est pas pour former les mœurs, ce n'est pas dans un intérêt général que le droit romain reconnaît au père une puissance qui n'existe dans aucun pays; c'est un pouvoir établi dans l'intérêt du père, et un intérêt pécuniaire, dit Dumoulin : peut-on dire qu'un pouvoir de lucre et d'argent
soit une de ces lois qui intéressent l'existence, la conservation ou le perfectionnement de la société, et qui, à ce titre, dominent le statut personnel de l'étranger? Ce que Ton peut dire de plus favorable pour la puissance paternelle des Romains, c'est qu elle est l'expression du génie de la race; mais par cela même elle forme un statut personnel, puisque ce statut se confond avec la nationalité : Un Germain ne devient pas un Romain par cela seul qu'il s'établit sur une terre romaine ; laissez-lui donc la loi qui est fondée sur le génie de sa race ; tout ce que le Romain peut demander, c'est que, par courtoisie internationale, on lui permette aussi de vivre à l'étranger, d'après sa loi nationale. La société n'a pas, en cette matière, un droit essentiel à opposer à l'application de la loi étrangère ; les relations entre père et fils se passent dans l'intimité de la famille. Que le législateur règle la condition des familles qui sont sous sa dépendance, et pour lesquelles il a charge d*âmes ; mais il ne saurait avoir la prétention de régenter des familles qui appartiennent à une autre race.
Ift. La question que Merlin discute en termes généraux présente des difficultés particulières dans son application à l'usufruit légal. Je dois avant tout examiner le fondement et la nature de cet usufruit que les auteurs du code civil empruntèrent au droit romain, alors qu'ils repoussaient presque avec mépris les principes du droit romain sur la puissance paternelle.
Constatons d'abord que l'usufruit légal, tel que le code Napoléon l'admet, n'existait pas dans l'ancien droit. Les coutumes établissaient seulement une jouissance au profit du survivant de deux époux nobles y lequel avait le droit de percevoir à son profit les revenus des biens que les enfants avaient hérités du prédécédé. On l'appelait garde noble, parce qu'elle n'appartenait qu'aux nobles, ce qui s explique par l'origine féodale de cette institution. Les fiefs étaient une concession de biens faite sous charge de service militaire. Lorsque des mineurs succédaient au vassal, le seigneur se mettait en possession des biens jusqu'à ce que les héritiers eussent atteint l'âge où ils pussent prester le service militaire, soit personnellement.
soit par leurs maris. Les mioeurs ne remplissant pas la charge féodale attachée aux liefs ne pouvaient avoir droit aux revenus des biens. Il était naturel de les attribuer au seigneur qui avait la garde des enfants et qui, à ce litre, était chargé de les élever, c'est-à-dire de les dresser au service des armes, Plus lard la garde fut confiée au père, ou aux autres parents mâles des mineurs, toujours avec obligation de les élever, Euân la garde fut étendue à tous les biens, même non féodaux, qui appartenaient aux enfants. La jouissance qu'on accordait aux gardiens était considérée comme une récompense de l'éducation dont ils avaient les soins et les embarras. La garde ainsi modifiée ne s'ouvrait toujours que par la mort de l'un des père et mère.
11 y avait aussi une garde bourgeoise ; ce n'était autre chose que la tutelle légitime du survivant des père et mèf^e, sans droit aucun sur les biens du pupille. Par exception, les bourgeois de Paris avaient, sous le nom de garde bourgeoise, la jouissance des biens que les enfants héritaient du prédécédé (i).
On voit que la garde, môme accompagnée de jouissance, était tout autre chose que l'usufruit légal du code Napoléon. Aux ternies de l'article 389, le père a pendant le mariage la jouissance des biens de ses enfants, tandis que, deuis l'ancien droit, il n'y avait pas lieu à la garde pendant la vie des père et mère. Les auteurs du Code ont transformé la garde, d'abord en la généralisant, puis en accordant la jouissance légale des biens de l'enfant au père pendant le mariage, et, après la dissolution du mariage, au survivant des père et mère. Quels sont les motifs de ces innovations î L'orateur du gouvernement les expose dans son discours :
« La loi romaine accorde au -père (sauf l'exception des divers pécules) tout ce qui appartient à l'enfant pendant la vie du père. La plupart des coutumes ne reconnaissaient pas dedroit utile attaché à l'exercice de lapuissancepater-
r la gardé nobU «t bourgeoise, article prélimin^ra,
PUISSANCB PATERNELLE. 31
nelle, et celle de Paris garde sur ce point le silence le plus absolu ; car il ne faut pas confondre avec la jouissance légale le droit qui résultait àela, garde noble ou bourg eoise ^ accordée au survivant sur les biens des enfants mineurs.
«^ Ainsi, dit Real, une législation accorde tout, tandis que Tautre ne donne rien. C'est en évitant ces deux extrêmes que le projet propose d'attribuer au père, penda^it le mariage, la jouissance des biens de ses enfants, et après la dissolution du mariage, au survivant des père et môre(i). n
L'usufruit légal a donc été admis comme une transaction entre les deux législations qui régissaient l'ancienne France, les coutumes et le droit romain. Les motifs exposés par Real témoignent contre l'innovation qu'ils doivent justifier. Pour qu'il y ait lieu à transiger, il faut qu'il j ait des droits douteux en présence et en conflit. Quels étaient ces droits dans l'espèce ? Y avait-il un doute quelconque en ce qui concerne les droits que la loi romaine attachait à la puissance paternelle? Non, pas le moindre, car les auteurs du code étaient unanimes à rejeter cette puissance comme injuste et barbare ; Dumoulin lui reprochait de n'avoir en vue que le profit et le lucre du père. Ainsi ce que l'on réprouvait dans la puissance romaine, c'étaient surtout les droits pécuniaires qu'elle donnait au père, au préjudice des enfants. Le législateur français ne cachait pas sa préférence pour le droit coutumier ; on avait môme proposé de rejeter le nom de puissance paternelle, tellement elle était antipathique aux jurisconsultes coutumiers qui siégeaient au conseil d'Etat, et effectivement elle ne figure que dans l'intitulé; dans les dispositions du. titre, le mot de puissance est remplacé par celui d'autorité. Adoptant le principe des coutumes, ne fallait-il pas admettre les conséquences qui en résultent } Le père n'a plus de droits proprement dits sur la personne de l'enfant, sauf la garde et la correction, qui ne sont que des moyens d'éducation. Pourquoi lui donnetron des droits sur les biens ? C'est précisément maintenir
(1) Rtel, Eofpoié dêê moHfs, a« 15 (Looré. t. III, p. 393).
ce que les légistes coutumiers réprouvaient; la puissance paternelle devient un droit purement pécuniaire.
Les raisons que Real donne pouc justifier l'usufruit légal sont plus que faibles. De ce que le droit romain violait les droits de l'enfant en le dépouillant de ses biens, au profit du père, tandis que les coutumes ne lui donnaient rien, parce qu'il n'avait droit à rien, les auteurs du code civil concluent qu'il faut lui donner quelque chose, et ils lui donnent en conséquence l'usufruîtdetous les biens de l'enfant. La logique conduit à une tout autre conclusion. Le code répudie le principe romain, d'après lequel la puissance paternelle est un droit pour le père ; il consacre le principe des coutumes qui considèrent l'autorité du père comme un devoir d'éducation. Si le père n'a pas de droit sur la personne de l'enfant, il ne peut avoir aucun droit sur ses biens : si le droit est pour l'enfant, et si le père n'a que des devoirs, à quel titre le droit de l'enfant aboutît-il à le dépouiller, et à quel titre le devoir du père conduit-il à l'enrichir'^
16. Les auteurs sont très embarrassés pour justifier un droit qui n'a aucune raison d'être. Pothierdïtque la jouissance des biens que l'ancien droit donnait au gardien noble était une récompense de l'éducation dont le gardien avait la charge. L'idée d'une récompense est en opposition avec l'essence même de la puissance paternelle, telle que les coutumes et le code à leur suite la comprennent. Cette prétendue puissance n'est rien qu'un devoir; les parents, par cela seul qu'ils donnent la vie à l'enfant, sont obligés de l'élever. Est-ce que le père peut exiger une récompense pour avoir rempli sondevoirï Onapprend aux enfants, à l'école que l'ondoitremplir son devoir parce que c'estle devoir; onleur dit que ceux qui remplissent leurdevoirenvue d'une récompense sont des mercenaires, quine méritent pas ce qu'ils reçoivent; et puis, au sein delà famille, l'enfant verra son père jouir de ses biens, à titre de récompense, parce qu'il veut bien élever son enfant, devoir dont il s'acquitte d'ordinaire très mail Voilà une singulière leçon de morale que le père donne à ceux qu'il doit élever; il pratique une morale intéressée, c'est-à-dire
une morale immorale. C'est une contradiction dans les termes, une absurdité logique et morale.
Proudhon appelle l'usufruit légal un traitement (i). Le mot n'embellit pas la chose. Convient-il que le père soit le salarié de ses enfants? Et si un salaire lui était dû, il devrait être proportionné au travail. Cela conduirait à des discussions très irritantes parfois, quoique très fondées. Et si» au lieu de remplir ses devoirs, le père les négligeait, il serait tenu de dommages-intérêts ! Quand l'enfant a des biens, le père doit les administrer, et en principe on peut soutenir que tout administrateur devrait être salarié. C'est une mauvaise gestion, en général, que celle qui est gratuite. Toutefois nos lois ne donnent aucun salaire, aucune récompense à un administrateur qui continue à remplir la charge que le code impose au père : le tuteur prend soin de la personne de l'enfant, il l'élève, il dirige son éducation, et il administre ses biens comme un bon père de famille. C'est d'ordinaire un parent, ce peut aussi être un étranger. Pourquoi une charge si lourde n'est-elle pas salariée? Parce que la loi veut que le tuteur remplisse ses devoirs par affection pour son pupille, et l'affection ne se paye point. Voilà la vraie morale. Et le père ne doit-il pas, bien plus que le tuteur, agir par affection? L'enfant nestril pas le sang de son sang? Y a-t-il un amour plus pur, plus désintéressé, plus illimité que celui du père pour son enfant? Et la loi trouve bon de récompenser cette affection, et de la salarier. N'est-ce pas avilir et humilier le père? Effectivement la loi, après lui avoir donné un traitement, disons mieux, un salaire, le traite comme un salarié. Pourquoi l'usufruit cesse -t-il à dix-huit ans, alors que la puissance paternelle, à laquelle il est attaché, dure jusquàla majorité? L'orateur du gouvernement répond : ^ Si les pères jouissaient des biens de leurs enfants jusqu'à la majorité de ces derniers, on aurait à craindre que, pour 86 conserver cet avantage, ils ne se refusassent à consentir à une émancipation ou à un mariage dont pourraient dépendre le bonheur et la fortune de leurs enfants (2) . y>
(1) Proudhon, Traité du droit d'usufruit, t. V^, p. 156, n» 126. {t) R6âl, Expoié dê$ motifs, n» 15 (Locré, t. III, p. 333).
Ti. • 3
Un père qui sacrifie à son intérêt pécuniaire le bonheur de ses enfants! Voilà à quoi l'on aboutît quand on traite les parents en mercenaires. Ecartez des relations de père et d'enfant toute idée de profit et de perte : il ne faut pas que l'enfant puisse dire que son père s'enrichit à ses dépens, et il ne faut pas que le père usufruitier ait la pensée de s'enrichir au dépens de ses enfants pus p rop ri éi aires, en abusant de sa jouissance, comme cela se voit en Angleterre, dans les grandes familles, en matière de substitution.
Toullier a une autre explication ; il ne convient pas, dit-il, que le père soit comptable de sa gestion envers ses enfants : " Il est contraire à la morale de ne présenter aux enfants leur père ou leur mère que sous l'aspect d'un homme d'affaires dont les comptes doivent être rendus de clerc à maitre et suivis de discussions, souvent de procès qui ne peuvent s'accorder avec la piété filiale (i). j> Tous les auteurs reproduisent cette justification de l'usufruit légal. Ils oublient que le père est toujours comptable de son administration pour la propriété des biens dont il a la jouissance, et pour la propriété et les revenus des biens dont il n'a pas l'usufruit. Ils oublient encore que l'usufruit légale cesse quand l'enfant a dix-huit ans; de sorte que, pendant (rois ans, le père est simple administrateur et comme tel comptable du capital et des revenus. L'explication de Toullier, imaginée après coup, n'explique rien, et né prouve qu'une chose, c'est qu'il n'y a pas de bonne raison A donner d'un droit qui est contraire à la raison.
lï. Le droit anglais est plus logique et plus moral; il assimile le père au tuteur, l'un et l'autre sont gardiens, et n'ont, comme tels, aucun droit sur les biens des enfants qu'ils sont chargés d'élever : la charge d'âmes ne devrait jamais être assimilée à un mandat salarié. Le père et le tuteur ont l'administration des biens, et ils en rendent compte, à la majorité de l'enfant {2). Tel est aussi le droit des Etats-Unis. Le père n'est qu'un gardien, c'est-à-dire un administrateur; comme tel il a desdevoirs, et il n'a que les droits qui lui sont nécessaires pour remplir ses devoirs.
PUISSAIICB PATERNELLE. S5
sans aucun avantage pécuniaire (i). Cest le vrai principe.
L'usufruit légal a été maintenu par le code des Pays- Bas et par le code italien, avec des modifications qui ne touchent pas à Tessence du droit. Diaprés le code dltalie, le père conserve la jouissance jusqu'à la majorité de Tenfant, sauf à le faire cesser par l'émancipation (art. 22S). ce qui est plus l(^que que le système français.
18. Quand on s'en tient à la nature de l'usufruit légal, et aux motifs que l'on a donnés pour le justifier, il est facile de décider la question de savoir si la loi qui l'établit est un statut personnel ou un statut réel. Est-ce unerécompense, comme on le disait, dans l'ancien droit, de la garde noble, il faut décider que la jouissance est l'accessoire de la puissance paternelle, c'est-à-dire du devoir d'éducation ; ce devoir est essentiellement personnel, puisqu'il tient à l'incapacité de l'enfant, d'ailleurs un devoir ne saurait être réel; or, on ne conçoit pas que l'accessoire ait une autre nature que le principal. La nature du salaire n'en change pas l'essence; si l'on accordait au père un tantième sur les revenus, trois pour cent par exemple, comme quelques lois le font pour le tuteur, on ne dirait certes pas que ce salaire forme un statut réel ; pourquoi deviendrait-il réel si, au lieu d'une fraction des revenus, on donne tous les fruits au père? Que si l'on préfère lexplication de Touiller, on ne trouve encore aucun caractère de réalité dans des relations de piété filiale et d'amour paternel ; il n'y a donc aucun motif pour déclarer le statut réel. Le bon sens est d'accord avec le droit. L'usufruit légal est-il une récompense, le père en doit jouir partout : pourquoi jouirait-il d'un salaire en France, tandis qu*il n'en aurait pas en Angleterre? Est-ce à raison de la (Ûgnité du père, et du respect que l'enfant lui doit, que le père perçoit les fruits sans être tenu de rendre compte de l'emploi qu'il en fait, on aboutit à la même conséquence : est-ce que par hasard le père aurait droit au respect de son enfant en France, tandis qu'il n'y aurait aucun droit en Angleterre?
La question a encore une autre face. Il va de soi que
(1) Keot, Commentaries an american /ato, t. II, lecture XXXI, p. 268 (ttO) et «iW. (12* éditios, 1878).
36 LA FAMILLB.
le père Anglais ne peut pas réclamer en France la jonissance des biens que son enfant y possède; car il n'a pas la qualité à raison de laquelle l'usufruit est accordé au père, il n'a point la puissance paternelle, telle qu'on l'entend en France, il ne peut donc avoir les avantages attachés à cette puissance; il est simple gardien, comme le tuteur, et comme administrateur il n'a droit à aucun salaire; il serait par trop absuide de dire que la situation des biens donne au père une qualité qu'il n'a point d'après son statut personnel. Mais il y a un doute quand un père Français réclame la jouissance des biens que l'enfant possède en Angleterre; son statut personnel l'y autorise, mais ce statut n'est-il pas en opposition avec une loi d'intérêt social qui domine le statut personnel i La loi anglaise ne connaît pas la puissance paternelle, et c'est par des raisons qui concernent l'ordre public et les bonnes mœurs; je me sers des expressions généralement reçues. Il est certain que les légistes anglo-américains considèrent la puissance romaine comme un statut réel, ce qui veut dire qu'elle doit être renfermée dans les limites du territoire ou elle est établie, donc elle ne peut avoir aucun effet en Angleterre : elle est contraire à la liberté anglaise, qui donne â l'enfant plein pouvoir sur sa personne dès qu'il est majeur (i). Or, l'usufruit légal est un débris de la puissance que le droit romain donnait au père ; l'effet doit disparaître avec la cause. Rejetant la puissance paternelle comme incompatible avec leurs idées de droit, de morale, de liberté, les Anglais ne peuvent pas admettre l'usufruit qui en est unedépendance.Ilyaduvrai dans cette manière de voir : toutefois je crois que c'est exagérer le principe de la réalité. La puissance paternelle des Romains est hors de cause ; je reconnais qu'elle anéantissait la personnalité de l'enfant et qu'elle portait atteinte à sa liberté; si elle était encore aujourd'hui ce qu'elle était jadis, il faudrait décider sans hésiter que la loi anglaise domine le statut de l'étranger qui voudrait exercer cette puissance. Mais il ne s'agit plus de la puissance romaine, il
(1) Story. Con/tictoflatcs, p. 2ô,§ 25 {l'éàdionj.
y â de cela une preuve qui est décisive ; c'est que le droit français repose sur le mâme fondement que le droit anglais; dans l'une et l'autre législation, on suit la règle coutumière que puissance paternelle na lieu. Si le code Napoléon a maintenu et étendu le droit de garde nobley cela n'a plus rien de commun avec la puissance du père de famille romain ; c'est une inconséquence, et le droit n'est que pécuniaire. Or, peut-on dire que l'existence de la société anglaise, sa conservation, son perfectionnement soient compromis parce qu'un père Français perçoit les fruits d'un héritage situé en Angleterre? Il n'y a que des intérêts privés en cause, donc le statut est personnel sans qu'on puisse l'écarter par la considération d'un intérêt social qu'aurait l'Angleterre à repousser le père Français qui demande à jouir d'un fonds qui y est situé.
lO. Telle est la solution de la question que je discute si on l'examine en théorie, abstraction faite de la tradition. Mais, dans notre science, il est impossible de faire abstraction du droit traditionnel, puisque le code Napoléon l'a consacré dans son article 3. C'est ce que les auteurs modernes oublient parfois. Je renvoie à l'Introduction historique de ces Etudes, et j'y reviendrai plus loin. Or, si l'on remonte à la tradition, il y a des doutes sérieux sur la nature de l'usufruit légal. C'est un droit qui frappe les immeubles en vertu de la loi; et les immeubles peuvent-ils être grevés d'une servitude par une loi étrangère? Les statutaires posent comme principe que les coutumes , sont réelles, ce qui signifie qu'elles sont souveraines; la souveraineté est indivisible, elle embrasse tout le territoire, aucune partie du sol ne peut être gouvernée par une loi étrangère, ni être démembrée au profit d'un étranger par son statut personnel. Cela parait décisif pour la réalité : si, aux termes de l'article 3 du code Napoléon, les immeubles, même ceux possédés par les étrangers, sont régis par la loi française, il faut dire aussi que les immeubles situés en Angleterre sont régis par la loi anglaise, ce qui exclut l'usufruit légal du père étranger sur les biens que son fils possède en Angleterre.
L'argumentation parait décisive, mais elle est trop
absolue. Notre science n'a pas la rigueur que les formules de l'article 3 semblent lui donner. Le texte même du code civil le prouve. A côté de la règle qui réalise toutes les lois concernant les immeubles, il y en a une autre qui déclare personnelles les lois qui concernent l'état des personnes : or. l'usufruit légal ne tient-il pas à l'état du père et de l'enfantî C'est parce que les relations entre père et enfant sont essentiellement personnelles que les anciens légistes, tous sans distinction, se pronon^iaient pour la personnalité du statut qui régit la puissance paternelle. Il est vrai que cet accord cessait quand il était question des droits que le père a sur les biens de l'enfant. Ici la tradition fait naître un doute. Si elle était unanime pour la réalité du droit de garde, il faudrait la maintenir, et décider. sans hésiter, que le code civil doit être entendu dans le même sens. Mais la tradition n'était pas unanime ; les auteurs étaient divisés, ainsi que la jurisprudence. C'est ce qu'il importe de constater, car le code Napoléon a maintenu la tradition telle qu'elle était; si elle était indécise, il l'a maintenue indécise, ce qui permet de discuter les questions controversées; de soutenir l'opinion qui paraît le mieux convenir aux principes de la science. Bretonnier, dans ses notes si excellentes sur Henrys (ce sont les expressions de BouUenois), s'est prononcé pour la personnalité ; je cite ses paroles ; " On demande si les pères domiciliés dans les pays de droit écrit, dont les enfants ont des biens dans les pays de coutumes, jouissent des fruits de ces biens, c'est-à-dire si le droit de puissance paternelle étend son eifet partout. Cette question ne me semble pas susceptible d'une grande difficulté, parce que la puissance paternelle est un droit personnel, et, par conséquent, il ne peut être borné par aucun territoire ; car c'est une maxime certaine, même dans les pavs de coutumes, que les statuts personnels sont universels, et produisent leur effet partout. D'ailleurs les fruits sont des choses mobQières; et les meubles suivent les personnes et se règlent suivant les coutumes du domicile (i). >* Il y
(1) Bretonnier. sur Benrys, t. II, livre IV, queHt. I
PUISSANCE PATBRNBLLE. 39
avait un arrêt du parlement de Paris en ce sens, rendu en grande connaissance de cause. Mais il y avait aussi un arrêt en sens contraire, et le principe de la réalité des coutumes entraîna Froland et BouUenois ; ils reconnaissent que la puissance du père forme un statut personnel, mais ils soutiennent qu'un droit d'usufruit sur des immeubles est nécessairement réel. A leur autorité j'opposerai celle de Bouhier , le meilleur sans contredit des jurisconsultes statutaires. Pour que le statut fût réel dans la doctrine traditionnelle, il faudrait que la loi, en accordant au père la jouissance des biens de ses enfants, eût principalement en vue les biens; ce qui, certainement, n'est pas exact. C'est à raison de la puissance paternelle qu'elle donne l'usufruit au père, et les considérations qui ont engagé le législateur sont toutes personnelles. Bouhier fait valoir un argument logique qui me paraît décisif : l'usufruit est un droit accessoire, et prend, par conséquent, la nature du droit principal. Si l'on déclarait réelle la jouissance du père, on aboutirait à des conséquences que Bretonnier déjà déclarait absurdes. Le père aurait la puissance ici, il ne l'aurait pas là, selon que les biens seraient situés dans un pays de droit écrit ou dans un pays de coutume. Ilyaurait une plus grande absurdité. Le père est régi par une coutume qui porte que « droit de puissance paternelle n'a lieu »; son tîls a des biens dans un pays de droit écrit, le père en aura l'usufruit sans avoir le droit auquel l'usufruit est attaché : l'accessoire existerait donc sans le principal (i) !
*0. Le débat s'est renouvelé sous l'empire du code civil ; il y a des auteurs qui admettent la personnalité du statut, d'autres le déclarent réel, il y en a qui proposent une opinion intermédiaire (2). Merlin est de ce dernier avis. Il y a encore une difficulté concernant la nature du droit : l'usufruit légal est-il un de ces droits civils dont l'article 11 du code Napoléon n'attribue la jouissance aux étrangers que sous condition de réciprocité? Je renvoie,
(1) Bouhier, Observations sur la coutume de Bourgogne, chap. XXIV, n^^ 37 et iuiv.
(i) Brocber, Nouveau Traité de droit international privé, p. 235é n* 77, I>«aoloint>6» Cours de code Napoléon^ t. !•<', p. 94, n» 88«
sur ce point, à ce que j'ai dit dans le cours de ces Etudes sur les droits des étrangers. Nous connaissons les motifs que l'on peut donner pour la personnalité ou pour la réalité du droit de jouissance légale; Merlin s'est prononcé pour la réalité, mais avec une réserve. Il faut l'entendre, il est l'homme de la tradition et il est aussi le meilleur de nos jurisconsultes (i).
Merlin part du principe que tout statut est réel, c'est-àdire que toute loi est renfermée dans les bornes de son territoire. C'est la régie féodale de la réalité ou de la souveraineté des coutumes. On admettait néanmoins que les lois qui règlent l'étal des personnes suivent la personne partout où elle réside : l'article 3 du code Napoléon reproduit ce principe. Merlin demande quel est le motif de cette dérogation à la réalité des statuts. C'est qu'il y aurait des inconvénients à scinder l'état des personnes, à les considérer comme capables ou incapables, suivant qu'elles habitent tel ou tel pays; capables ou incapables d'après leur loi personnelle, elles doivent l'être partout. Cette raison ne s'applique pas à l'usufruit légal. Quel inconvénient y a-t-il à restreindre cette jouissance au territoire des lois qui l'accordent? L'argumentation de Merlin suppose que la réalité des statuts est la règle et la personnalité une exception, qu'il faut restreindre dans les limites les plus étroites, Le code civil ne dit pas cela, et telle n'est pas non plus la tradition. 11 est vrai que les vieux légistes, imbus de l'esprit féodal, professent la maxime que toute coutume est réelle, en ce sens que la réalité est la règle, et ils n'admettent la personnalité que par exception; mais cette doctrine fut insensiblement abandonnée, le cercle des lois personnelles s'élargit, à tel point qu'au dix-huitième siècle, Bouhier établit la règle contraire, c'est que la personnalité est la règle, les lois étant faites en vue des personnes et non des choses. Il est vrai que Bouhier donnait plus à la personnalité que les autres statutaires; ce qui fait naître un nouveau doute. S'il était absolument seul de son avis, il faudrait l'aban-
(1) Merlin, Répertoi
•e palernelle, aect. VII, d" I.'
donner; mais je viens de dire que la question était controversée, et qu'un excellent jurisconsulte, Bretonnier, se prononçait pour la personnalité.
Il y a encore une autre remarque à faire sur la doctrine de Merlin. Ce n est pas uniquement à raison des inconvénients que produirait la division de Tétat des personnes que Ion a admis les statuts personnels ; les statuts ont leur racine dans la nationalité des lois. Expression de la race à laquelle une personne appartient, les lois la suivent partout, tant que Imtérét privé est seul en cause : c'est seulement quand la souveraineté et le bien public sont engagés dans un débat que la loi devient réelle. Aussi le code civil ne dit-il pas que la réalité est la règle, il établit plusieurs règles. Sont réelles, d'abord les lois de police et de sûreté, qui obligent tous les habitants du territoire. Sont encore réelles les lois qui régissent les immeubles. Quant aux lois qui concernent l'état et la capacité des personnes, elles suivent les Français partout où ils résident. Le code Napoléon ne dit pas que l'un de ces principes forme la règle, et l'autre l'exception : il y a deux domaines diflTérents, l'un des intérêts privés, l'autre de l'intérêt social ; le premier est celui des statuts personnels ou nationaux, l'autre appartient aux lois réelles. Tel est le système du code civil : si on l'applique à notre débat, la décision n'est pas douteuse. La puissance souveraine demande-t-elle que le père ne jouisse de l'usufruit que dans les limites de son territoire? Est-ce que l'ordre public en Angleterre sera troublé, est-ce que la souveraineté sera compromise parce qu'un père Français percevra les fruits d'un immeuble situé sur le territoire anglais? C'est demander si le père a d'autres droits en Angleterre et en France : est-il père ici, et ne l'est-il plus au delà de la Manche ? Pour le coup, Pascal aurait le droit de se moquer des lois que font les hommes.
La réalité du statut qui établit l'usufruit légal conduit à des conséquences qui choquent le bon sens. D'après le droit écrit, la mère n'a pas la puissance paternelle, elle ne saurait donc jouir des avantages que la loi y attache. Néanmoins, si le statut de l'usufruit est réel, il faut dire
tt LA. FAMILLE.
que la mère aura l'usufruit des biens qui sont situés en Franco : elle aura donc un droit attaché à une puissance qu'elle n'a point ; le sol lui donnera cette puissance! Cela était logique du temps où la terre donnait la souveraineté, mais cela est absurde dans notre état social. Merlin a reculé devant une conséquence qui consiste à dire que l'accessoire existe sans le droit principal dont il est une dépendance. Il fait une exception à la réalité du statut et n'accorda l'usufruit qu'à celui qui, d'après sa loi personnelle, .jouit de la puissance paternelle. Qui l'autorise à faire cotte exception? N'est-ce pas échapper à une absurdité pour échouer contre une autre? Conçoit-on qu'un statut Boil tout ensemble personnel et réel? Ma conclusion est qu'il faut maintenir la doctrine de Bouhier : la puissance paternelle et l'usufruit que la loi y attache sont deux droits de môme nature, et l'accessoire suit toujours la condition du principal.
m. La jurisprudence est divisée : il y a des arrêts pour la personnalité de l'usufruit légal, il y en a pour la réalité, il y «n a pour l'opinion de Merlin. Comme ils n'apportent aucune lumière nouvelle dans le débat, je les laisse de côté, pour m'arréter h une espèce singulière qui s'est présentée assez récemment devant la cour de cassation do France. La cour pose en principe que les questions de puissance paternelle rentrent essentiellement dans le statut personnel. C'est la doctrine que je viens de défendre. Dans l'espèce, il se compliquait d'une difficulté de nationalité. Il s'agissait d'une veuve, Israélite algérienne, lors de l'ouverture de la succession de son premier mari , en 1863, et par conséquent, soumise uniquement à la loi mosaïque, par suite de la législation spéciale qui régissait à cette époque les juifs algériens. Vint ensuite le sénatusconsulte du 14 juillet 1S05, qui reconnut aux israélites indigènes de l'Algérie la qualité de Français, mais en leur conservant leurs lois nationales, c'est-à-dire la loi de Moïse; de sorte que la veuve continua d'être soumise à cette loi pour tout ce qui concernait son état et sa capacité, et spécialement la puissance paternelle. Mais il était libre aux juifs algériens d'abdiquer la loi mosaïque, en sa
faisant oaturaliser Français ; c'est ce que fit la veuve, qui fut naturalisée par décret du 16 juin 1869. Dès ce moment elle fut soumise à la loi française, quant à son statut personnel. Il en résulta une conséquence importante pour l'objet du débat : le code Napoléon lui donna la puissance paternelle sur ses enfants, et, par suite, la jouissance légale de leurs biens. On objectait que la mère avait été régie originairement parla législation israélite; que, par suite, cette loi formait le statut personnel de ses enfants ; or la situation des enfants était restée la même ; la naturalisation de la mère n affectant pas Tétat des enfants, ceux-ci étaient toujours régis par la loi de Moïse qui ne donne pas à la mère la jouissance des biens de ses enfants. La cour répond que l'état des enfants n'empêchait pas que la mère, devenue Française, fût régie par le statut français qui lui accorde l'usufruit légal (i).
Il y avait là une difficulté sur laquelle la cour ne s'arrête point : les enfants étaient régis par le statut israélite, et la mère par le statut français : est-ce que la puissance paternelle dépendait, dans ces circonstances, du statut de la mère, ou du statut des enfants? En principe, c'est le statut du père qui détermine la puissance paternelle, lorsque celle-ci forme un droit du père, tandis qu'il faut appliquer la loi des enfants, si la puissance paternelle forme un droit pour les enfants. D'après le droit romain, la solution n'est pas douteuse *: la puissance paternelle était exclusivement établie au profit du père, c'était donc un droit du père, comme le domaine est un droit du propriétaire. Mais le code Napoléon part du principe contraire : c'est que, - droit de puissance paternelle n'a lieu 5» : la puissance s'est transformée en devoir de protection, d'où il faut conclure que c'est un droit des enfants, et partant que la loi des enfants détermine l'étendue de la puissance du père. Cela est incontestable quand il s'agit des droits du père sur la personne de l'enfant. Mais il n'en est pas
(1) CatsatioD, 14 mars 1877 (Sirey, 1879, 1, 125), et la note de l'arrôtiste. Les observation* «ont excellentes, mais elles supposent toujours qu'il dépend de Tinterpréte d'admettre ou de rejeter la théorie des statuts; slU «et eonaacrée par l'arUole 3 da coda civi h
de môme de l'usufruit légal; les auteurs du code ont emprunté cette jouissance au principe romain, c'est une inconséquence, mais l'interprète en doit tenir compte, pour déterminer la nature du droit. On ne peut pas dire que c'est le statut de l'enfant qui régit le droit du père sur leurs biens, puisque le droit de jouissance est établi dans l'intérêt du père ; il faut appliquer la loi romaine à im droit qui a son origine dans la loi romaine. La cour de cassation a donc bien jugé, en décidant que la veuve Israélite, en devenant Française, avait acquis l'usufruit légal, quoique ses enfants continuassent à être régis par la loi de Moïse. Mais la mère ne pouvait réclamer cet usufruit qu'à partir de sa naturalisation, puisque c'est seulement par sa naturalisation que la veuve avait changé de statut, ce changement n'a pas d'effet rétroactif (i).
r ÉTRANGER.
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S*. En rapportant la décision de la cour de cassation que je viens de mentionner, le Journal du droit ititernational ajoute une critique, fondée sur ce que la cour a apphqué la distinction surannée des statvts personnels et réels. Fiore, en traitant de la puissance paternelle, répudie'également la doctrine des statuts, qu'il qualifie de stérile et d'incomplète {2). Je professe cette théorie stérile et surannée dans tout le cours de ces Etudes : je dois donc passer pour un retardataire. Ma justification et celle de la cour de cassation sera très facile, et elle est péremptoire, car je la puise dans la loi. Il ne s'agit pas d'une question de doctrine, oi'i le jurisconsulte conserve ses libres allures. La cour de cassation a décidé une question de droit français, et c'est le droit français, lequel est aussi celui de la Belgique, qui forme l'objet de ces Etudes. Il m' arrive souvent de le critiquer, au point de vue du déve loppement historique de notre science, mais il ne m'appartient pas de le changer; l'interprète n'a pas ce droit-là. La question est donc de savoir si le code civil a maintenu
la distinction traditionnelle des statuts : s'il la consacrée, on n'a pas le droit de la traiter de surannée, ni de reprocher à la cour de cassation d'avoir ressuscité une doctrine qui date des glossateurs. Eh bien, cette question n'en est pas une pour qui connaît l'histoire de notre science ; c'est parce qu'elle est si peu connue, que j'ai essayé de l'écrire. Mon Introduction historique, quoique incomplète, suflSt pour établir l'origine des règles écrites dans l'article 3 du code Napoléon, c'est la distinction surannée des statuts qui y est formulée; les principes que le code établit sont empruntés à la tradition. Qu'importe que le mot de statuts ne se trouve pas dans le texte de l'article 3 ? La chose y est, et si le législateur ne s'est pas servi du langage traditionnel, c'est que le mot de statuts rappelait la division de la France en coutumes locales, que le nouveau code avait pour objet de remplacer par un droit universel, national. Ceci n'est pas une opinion, c'est un fait. On n'a qu'à consulter les travaux préparatoires du code civil pour s'en açsurer. J'ai cité les témoignages ici même. La démonstration a été complétée par un jeune docteur en droit, M. Louis Barde, dans une Dissertation très bien faite sur la théorie traditionnelle des statuts (Bordeaux, 1880); je me bornerai à en transcrire quelques lignes : « Quand Portalis, au Corps législatif, déclarait que la nouvelle législation renfermait à l'égard de la personnalité et de la réalité une distinction toujours admise, quand le tribun Grenier voyait dans l'article 3 des principes enseignés par toits les publicistes^ quand le tribun Faure disait que ce texte se référait à une matière connue sous le nom de statuts personnels et de statuts réels^ n'est-il pas manifeste que ces orateurs visaient une doctrine traditionnelle? L'aflBrmation n'est pas contestable. L'article 3 n'est qu'un renvoi au passé ; si on lui refuse ce caractère, il devient insuffisant, énigmatique, inexplicable (i). y* La cour de cassation a donc raison d'appliquer la distinction des statuts.
(1) Le Journal du droit international privé reproche aussi à M. Barde d*«Toir ressascité la doctrine surannée des statuts. Si les critiques, avant ds Joger, se donnaient la peine de lire les passages des orateurs du gou- ▼•memsDt et do Tribunat cités par M. Barde I
46 LA FAUILLR.
quelque surannée qu'on la suppose. Uno législation toujours existante n'est pas surannée. Le devoir des juges et des interprètes est de la respecter, tant qu'elle n'a pas été changée. Ce changement a été fait par le législateur italien. Mais Fiore a tort de reproclier aux interprètes français de trop s'attacher aux errements du passé ; c'est noire devoir ; voilà pourquoi je commence régulièrement mes Etudes, par un retour à la doctrine traditionnelle. M. Brocher a répondu que c'est le reproche inverse qu'il serait tenté d'adresser aux auteurs fran^'ais, c'est qu'ils négligent l'étude du passé (i), qui dans notre science est d'une indispensable nécessité, puisqu'elle n'est encore qu'une histoire. Que font, après tout, les publicistes modernes i Ils marchent dans la voie ouverte par les glossateurs.et tropsouvent reproduisent des doctrines réellement suraonées, sous de nouvelles formes et de nouveaux noms. Je ne sais point si la science y gagne. Le législateur italien lui-même a subi l'influence, je dirais bien la tyrannie de la tradition, en maintenant la distinction du statut des immeubles et du statut des meubles; j'ai proposé de la rqjeter, et je crains bien que ceux qui me traitent de retardataire parce que je me sers du langage traditionnel, ne me renient comme un novateur quand je discute la tradition. Je les convie à étudier l'histoire ; le passé éclaire le présent, et le présent prépare l'avenir.
Ï3. Les Italiens sont partisans décidés de la personnalité des statuts. J'ai rendu hommage au code d'Italie, et à l'homme illustre qui a préparé le progrès, en lui dédiant ces Etudes qui, à chaque page rendent justice au législateur italien. Rocco, l'excellent jurisconsulte napolitain, est encore tout entier dans l'ordre d'idées des anciens statutaires (ï). La révolution qui a donné la liberté et l'indépendance à l'Italie a élargi les sentiments et les idées des légistes : Fiore ne parle plus de statuts; ce n'est cependant pas en cela que consiste le progrès réalisé par le nouveau code, il a étendu la notion de la personnalité;
(1) Brocher, A'oui
{■i) Il suit ropinic
Sicilte.p. 416elBui'
laii traité de droit international pririi, p. 1 73, n» î I de Merlin {DelV wo e aiaorita dtUs Itggi dêlU d
que Ton se serve après cela du nom de statut réel, ou non, peu importe. Quant à la puissance paternelle, Fiore enseigne, comme je viens de le faire, qu elle dépend uniquement de la loi nationale de la famille ; il y en a une raison décisive, c'est que les droits du père dépendent des devoirs qu'il a envers ses enfants (i). On voit, par la formule du principe, que les Italiens ont abandonnera tradition en un point essentiel, en remplaçant le principe du domicile par celui de la nationalité, pour déterminer la loi qui régit les personnes. Je dois m y arrêter un instant, parce que, sur ce point, les Allemands et les Anglo- Américains ont maintenu la doctrine traditionnelle.
Savigny pose comme principe que la puissance paternelle est régie par la loi du domicile actuel du père (2). Wharton, qui a un trop grand respect pour les hautes autorités de la science allemande, professe le même principe (3). Si, au lieu de s'en tenir à la tradition et aux autorités, on consultait avant tout la nature de la puissance paternelle, on arriverait à un autre principe. Je crois que sur ce point les Allemands et les Anglo- Américains seraient d'accord ; la puissance paternelle n'est plus ce qu'elle était à Rome, c'est une autorité de direction et d'éducation, donc un devoir. Est-ce que les devoirs dépendent du domicile ? En donnant le jour à l'enfant, le père contracte l'obligation de l'élever. Cette obligation peut-elle changer quand le père change de domicile? La question n'a pas de sens. Il est vrai que les moyens erta^ manière de remplir le devoir diflfèrent d'un pays à l'autre, et delà peuvent résulter des conflits entre les diverses législations. Ainsi il est de l'essence de l'autorité paternelle que celui qui l'exerce ait le droit de correction ; le droit existe partout, mais avec de grandes variétés. Ces diflférences peuvent influer sur la loi qui détermine l'étendue du pouvoir paternel. En France, le père peut faire détenir son enfant dans une prison publique ; le code italien ne lui donne pas ce droit ; il est certain que le père Français ne l'aurait pas en Italie, puisque l'empri-
, I Fiore, Diritto intemasiofiaîe privato, p. 225 et 227, no» 156 et 157. t'J, SaTigny, Syitemdes heutigen rômischen Rechts, t. VIII, p. 338, § 380. (3. Wharton, Conflict oflatoi, p. 237, § 252.
se LA. FAUILLB.
lepcre Anglais ne peut pas réclamer en France la jouissance des biens que son enfant y possède; car il n'a pas la qualité à raison de laquelle l'usufruit est accordé au père, il na point la puissance paternelle, telle qu'on l'enteud en France, il ne peut donc avoir les avantages attachés à cette puissance; il est simple gardien, comme le tuteur, et comme administrateur il n'a droit à aucun salaire; il serait par trop absurde de dire que la situation des biens donne au père une qualité qu'il n'a point d'après son statut personnel. Mais il y a un doute quand un père Français réclame la jouissance des biens que l'enfant possède en Angleterre ; son statut personnel l'y autorise, mais ce statut n'est-il pas en opposition avec une loi d'intérêt social qui domine le statut personuelî La loi anglaise ne connaît pas la puissance paternelle, et c'est par des raisons qui concernent l'ordre public et les bonnes mœurs; je me sers des expressions généralement re^-ues. 11 est certain que les légistes anglo-américains considèrent la puissance romaine comme un statut réel, ce qui veut dire qu'elle doit être renfermée dans les limites du territoire où elle est établie, donc elle ne peut avoir aucun effet en Angleterre : elle est contraire à la liberté anglaise, qui donne à l'enfant plein pouvoir sur sa personne dès qu'il est majeur (i). Or, l'usufruit légal est un débris de la puissance que le droit romain donnait au père; l'effet doit disparaître avec la cause. Rejetant la puissance paternelle comme incompatible avec leurs idées de droit, de morale, de liberté, les Anglais ne peuvent pas admettre l'usufruit qui en est une dépendance. Ilyadu vrai dans cette manière de voir : toutefois je crois que c'est exagérer le principe de la réalité. La puissance paternelle des Romains est hors de cause ; je reconnais qu'elle anéantissait la personnalité de l'enfant et qu'elle portait atteinte à sa liberté; si elle était encore aujourd'hui ce qu'elle était jadis, il faudrait décider sans hésiter que la loi anglaise domine le statut de l'étranger qui voudrait exercer cette puissance. Mais il ne s'agit plus de la puissance romaine, il
(l) Story, Conflict of (axes, p. 25, § Î5 ['' édilion).
y a de cela une preuve qui est décisive ; c'est que le droit français repose sur le môme fondement que le droit anglais; dans Tune et l'autre législation, on suit la règle coutumière que puissance paternelle na lieu. Si le code Napoléon a maintenu et étendu le droit de garde noble y cela n*a plus rien de commun avec la puissance du père de famille romain ; c'est une inconséquence, et le droit n'est que pécuniaire. Or, peut-on dire que lexistence de la société anglaise, sa conservation, son perfectionnement soient compromis parce qu'un père Français perçoit les fruits d'un héritage situé en Angleterre ? Il n'y a que des intérêts privés en cause, donc le statut est personnel sans qu'on puisse l'écarter par la considération d'un intérêt social qu'aurait l'Angleterre à repousser le père Français qui demande à jouir d'un fonds qui y est situé.
tO. Telle est la solution de la question que je discute si on l'examine en théorie, abstraction faite de la tradition. Mais, dans notre science, il est impossible de faire abstraction du droit traditionnel, puisque le code Napoléon l'a consacré dans son article 3. C'est ce que les auteurs modernes oublient parfois. Je renvoie à l'Introduction historique de ces Etudes, et j'y reviendrai plus loin. Or, si l'on remonte à la tradition, il y a des doutes sérieux sur la nature de l'usufruit légal. C'est un droit qui frappe les immeubles en vertu de la loi; et les immeubles peuvent-ils être grevés d'une servitude par une loi étrangère? Les statutaires posent comme principe que les coutumes , sont réelles, ce qui signifie qu'elles sont souveraines; la souveraineté est indivisible, elle embrasse tout le territoire, aucune partie du sol ne peut être gouvernée par une loi étrangère, ni être démembrée au profit d'un étranger par son statut personnel. Cela paraît décisif pour la réalité : si, aux termes de l'article 3 du code Napoléon, les immeubles, même ceux possédés par les étrangers, sont régis par la loi française, il faut dire aussi que les immeubles situés en Angleterre sont régis par la loi anglaise, ce qui exclut l'usufruit légal du père étranger sur les biens que son fils possède en Angleterre.
L'argumentation parait décisive, mais elle est trop
§ II. — L'Adoption.
is' i. — ql-'est-ce que l'auoption !
*5. Nous cherchons la loi qui régît l'adoplion. Est-ce la loi nationale des parties'? est-ce la loi du lieu où l'adoption se fait ? ou celle du pays où les biens de l'adoptant sont situés? La réponse à cette question dépend de la notion que le législateur se fait de l'adoption. L'adoption romaine est une paternité fictive, créée par la loi; c'est aussi cette Jdée qui règne dans ladoctrine; comme l'adoption vient du droit romain, il est assez naturel de croire' qu'elle a conservé le caractère qu'elle avait à Rome, J'ai déjà eu l'occasion de dire que le jurisconsulte napolitain Rocco abonde dans ces sentiments (i) et la même opinion se trouve chez tous les auteurs. Il suffit de consulter les travaux préparatoires du code civil, pour se convaincre' que l'adoption n'est plus, en droit français, ce qu'elle était à Rome.
L'adoption était inconnue dans notre ancien droit, même dans les pays de droit écrit. C'est un fait très remarquable; il prouve que la paternité fictive répugne à nos mœurs. Notre état social procède des peuples du Nord. Les Barbares, comme les Romains appelaient nos ancêtres, étaient des hommes de la nature; la famille était plus puissante que l'Etat, et la famille est le produit du sang. Les Germains ne comprenaient pas que l'œuvre de la nature pût être imitée par le législateur; c'est à peine si l'on peut dire qu'ils eussent des lois: ce que l'on appelle les lois barbares sont un recueil de coutumes, et les coutumes ignoraient l'adoption. Il y a môme d'anciennes coutumes des provinces belgiques qui la proscrivent. Telle était celle de Lille : Adoption n'a lieu, dit-elle (lit. XVI, art. 4). On trouve la même disposition dans la coutume d'Audenarde (rubr. XX, art. 3). J'ai dit ailleurs pourquoi l'adoption était d'un fréquent usage chez les Romains (i).
(1) Voyez !e tome 111 decea Ktudei, p. âOl, n°344.
(2) Voyez mei Priiicipea de droit eieil. t. 1", p. S71,b° 180.
PUISSâNGB PATBBUSLLB. 51
Les motifs qui la firent admettre sont absolument étran> gers à DOS mœurs et à nos idées.
L'adoption fut introduite en France par la loi du 18 jan* vier 17^. A cette époque, les répubUques anciennes, et Rome surtout, exerçaient un singulier prestige sur les esprits. Cette imitation factice trouva si peu d*écho dans les mœurs, que la commission instituée par le premier consul pour préparer un projet de code civil, la passa sous silence ; pour mieux dire, eUe se prononça à Tunanimité contre Tadoption. La section de législation du conseil d*Etat la rétablit; mais les idées étaient si peu arrêtées sur cette institution, qu* il n y eut pas moins de six, projets diâ'érents, successivement admis, repoussés, remaniés.
L*adoption romaine trouva un défenseur dans le premier consul. Vrai César, Napoléon croyait à la toute-puissance de la loi. ^ Les hommes ont les sentiments que la loi leur inculque », dit-il. Il voulait que l'on érigeât Tadoption en sacrement politique, et que l'autorité la plus éminente, le pouvoir législatif, en fdi le ministre. Le législateur, organe de la souveraineté nationale, devait être le grand pontife de ce sacrement politique. A ses yeux, la puissance souveraine de TEtat était l'image de la toute-puissaiice de Dieu (i). 11 ne manquait, pour rétablir le régime romain, que d'incarner cette puissance illimitée dans un César. Quand l'homme prétend imiter la puissance divine, il s'égare nécessairement; vainement veut-il créer, il ne parvient pas même à imiter les sentiments qui ont leur source dans la nature : le sang se crée-t-il par le bénéfice de la loi? Real répondit au premier consul que l'adoption, teUe qu'il la concevait, était une belle fiction, mais que jamais une fiction légale ne rivaliserait avec les aflections de la nature ; la nature seule peut former ces liens indissolubles qui attachent l'enfant au père et le père à l'enfant : **> La loi qui voudrait obtenir davantage, la loi surtout qui voudrait efiacer, déplacer' les affections sacrées de la nature, ne sera jamais exécutée. Toujours
(1) SéADca da conseil d'Etat da U fHmaire an x, no« 18 et 19 (Locré, L III, p. 202 et 208 de Tédition de Bruxelles).
dans le cœur d'un fils, le père naturel obtiendra Ja préférence sur le père adoptif ; et si le père donné par la loi se trouvait en même temps dans un même danger que le père naturel, en vain la loi, la raison, la justice, le devoir me crieraient de voier au secours du père adoptif, la nature, plus forte que la loi, que la raison, que la justice, m'entraînerait vers le père que la nature m'avait donné, r A cette vive revendication des droits de la nature Napoléon répondit les paroles que j'ai citées : - Les hommes ont les sentiments qu'on leur inculque. Si donc on forme de bonne heure ceux de l'adopté, il préférera son père adoptif à son père naturel. "
Le conseil d'Etat ne suivit pas Napoléon. Chose remarquable ; les partisans du droit romain se trouvèrent d'accord avec les coulumiers pour repousser l'adoption romaine, au nom de la nature. Maleville dit très bien : « Croit-on que le titre de père donné par la loi, mais toujours tacitement désavoué par la nature, suffise pour transmettre avec lui tous les sentiments de la paternité? Un homme peut-il dire, en voyant son fils adoptif; Voilà ■ le sang de mon sang et l'os de mes os ! Et cette miséricorde inépuisable qui me fait oublier tous ses écarts à la première apparence de retour, l'aurai-je pour un fils adoptif dont la conduite me prouvera cruellement mon erreur et trompera toutes mes espérances (i)? »
Ï6. Qu'est-ce que l'adoption consacrée par le code civilf Le premier consul dit au conseil d'Etat : « Si l'adoption ne doit pas faire naitre entre l'adoptant et l'adopté les sentiments et les affections de père et de fils et devenir une imitation parfaite de la nature, il est inutile de l'établir. Elle n'est plus, en effet, qu'une simple institution d'héritier. •> En réahté, l'adoption n'est guère autre chose. Toutefois, dans l'esprit de la loi, c'est exa-' gérer que de dire qu'il n'y a aucun rapport entre l'adoption française et l'adoption romaine. Il reste une fiction qui imite plus ou moins la nature et qui est une image, quoique faible, de la paternité véritable. Merhn dit que, (1) Séance du coaneW d'Etat du 6 frimaire an x, n' 10 (Locré, t. lU,
diaprés les termes mômes de la loi, l'adopté devient le fils de Fadoptant, puisque larticle 348 prohibe le mariage entre les enfants adoptifs du môme individu : c'est dire que l'adoptant devient le père de l'adopté (i). Cependant la loi ne le dit pas, mais elle contient des dispositions qui prouvent clairement que le législateur a voulu créer une paternité fictive. On définit l'adoption : « un acte solennel qui crée entre deux personnes des rapports analogues à ceux qui résultent de la filiation légitime, sans que l'adopté change de famille, y* Ce serait trop dire, comme on le fait parfois, d'aflSrmer qu'elle crée une parenté civile, et qu'elle est une imitation de la nature; cette idée a été rejetée par le conseil d'Etat; toutefois elle n'a pas été entièrement abandonnée, on en trouve des traces dans les dispositions du code civil qui règlent les conditions et les effets de l'adoption.
Il y a une de ces conditions qui est très significative. Aux termes de l'article 359, l'arrôt de la cour qui décide qu'il y a lieu à l'adoption doit être inscrit, dans les trois mois, sur le registre de l'état civil du lieu où l'adoptant est domicilié. Cette formalité est essentielle, car la loi ajoute que l'adoption restera sans effet si elle n'a été inscrite dans ce délai. Cela prouve que, dans la pensée du législateur, l'adoption crée une filiation fictive : image de la filiation naturelle, dit Proudhon, cette naissance civile doit être consignée sur le registre de l'état civil. Cest une fiction, soit; mais il en faut tenir compte, puisque la loi l'établit. L'orateur du Tribunat dit pour expliquer la déchéance prononcée par l'article 359 : « Ce qui tient à Xétat des hommes ne doit pas rester longtemps incertain, ni être sujet aux variations ou aux caprices des individus (2). y*
L'article 345 veut que l'adoptant ait pendant six ans au moins fourni à l'adopté mineur des secours et donné des soins non interrompus. Gary explique très bien, dans son discours, les motifs pour lesquels la loi exige ces
(1) Ifaiiio, Répertoire, au mot Adoption, § IV (t. I«^ p. 227 de Tédition in-8* da Braxallet).
(2) Ory, Discours, n* 24 (Locré, t. III, p. 288).
longs rapports de bienfaisance entre l'adoptant et l'adopté. et la raison pour laquelle ils doivent avoir lieu pendant la minorité de l'adopté : " La loi doit s'assurer que celui - qui veut obtenir le titre de père en a déjà les sentiments, et la preuve de ces sentiments ne peut résulter que des soins donnés pendant de longues années à l'enfant mineur. Ce n'est pas, en effet, pour un individu parvenu à la majorité qu'on éprouve des sentiments de père. On les accorde d'abord à la faiblesse, aux grâces, à l'ingénuité, à la candeur de l'enfance; ces sentiments s'aifermissent et se perpétuent dans un âge plus avancé; mais c'est dans l'âge tendre qu'ils naissent. C'est alors que l'habitude des, soins rendus et reçus forme véritablement une seconde nature. L'amour paternel se forme avec les bienfaits, la piêtê filiale avec la reconnaissance. " Onadit que letableau est idéal et qu'il dépasse la réalité; sans doute, mais. pour le moment nous recherchons la théorie de la loi.
L'adopté, quoique majeur, doit avoir le consentement de ses père et mère ou du survivant, s'il n'a pas accompli sa vingt-cinquième année; s'il est majeur de vingt-cinq ans, il doit requérir leur conseil (art. 346). On le voit : la loi assimile l'adoption au mariage; elle suppose que l'adoption entraîne un changement d'état, ce qui n'est réellement pas, puisque l'adopté reste dans sa famille. C'est une nouvelle preuve que les auteurs du code civil, bien qu'ils aient abandonné l'idée de l'adoption romaine, y voient toujours une image de la paternité et de la filiation.
L'adoption se fait d'ordinaire entre-vifs par un acte que le juge de paix reçoit et que les tribunaux homologuent. Pourquoi cette intervention du pouvoir judiciaire? Elle ne s'explique que par l'idée que l'adoption entraîne un changement d'état et qu'elle crée des liens de paternité et de filiation entre l'adoptant et l'adopté. Napoléon voulait même que la toute-puissance du législateur intervint. L'assimilation complète de la paternité naturelle et de l'adoption a été abandonnée; mais il en reste des traces dans le système du code, ce qui ne permet point de l'identifier à un contrat qui n'aurait d'autre objet que de créer
PUIS&INGB PATERNBLLB. 56
un héritier. Il ne se trouverait personne» je crois, qui fût disposé à donner tous ses biens à un enfant étranger, sans rime ni raison, par pure bienfaisance; il y a plus, le législateur ne devrait pas même favoriser une libéralité pareille ; ce qui importe, ce n'est pas de créer un riche, mais d'instruire et d'élever les classes inférieures de la société ; mieux vaut donc provoquer des dons faits pour cette nouvelle charité que d'enrichir un des déshérités de ce monde : c'est le plus souvent lui rendre un très mauvais service.
Il y a autre chose dans l'adoption, le besoin d'aimer et d'être aimé, qui est bien la base de la famille. C'est en ce sens que l'orateur du gouvernement s'exprime. « Que la loi consacre l'adoption, dit Berlier, et les mœurs y applaudiront. Eh! comment, sans faire injure au peuple français, pourrait-on penser que son caractère répugne à une institution qui doit être tout ensemble une consolation pour celui qui adopte et un acte de bienfaisance envers celui qui est adopté (i)? » Le premier consul a objecté que les eflFets de l'adoption ne répondaient pas à cette théorie. Il est très vrai que les auteurs du code n'ont pas entendu créer une famille nouvelle, fictive; c'est par là que l'adoption française se distingue de l'adoption romaine : le législateur a préféré suivre la théorie du code prussien en maintenant des liens que la nature a créés et qui, à ce titre, sont indestructibles (2). Toujours est-il que l'adopté prend le nom de l'adoptant en l'ajoutant à son nom propre (art. 347) : c'est la marque légale de la paternité fictive que le code civil crée. Le double nom que porte l'adopté indique qu'il appartient encore à sa famille d'origine, puisqu'il en conserve le nom, mais qu'il devient aussi fictivement l'enfant de l'adoptant, car ce n'est qu'à ce titre qu'il a le droit de porter son nom. Il y a donc deux parentés qui coexistent, la parenté naturelle et la parenté fictive. Par là s'explique la disposition du code pénal de 1810 qui qualifie de parricide le meurtre des père et mère
'D B-rlier, Exposé des motifs, n* 4 (Locrô, t. III, p. 263).
^2) Berlier, Exposé des motifs, n«« 3 et 4 (Locrd, t. III, p. 262).
adoptifs, aussi bien que le meurtre des père et mère légitimes (art. 299}. Berlier, l'orateur du gouvernement, appelle cette parenté fictive une quasi -paternité {i}.
Un arrêt de la cour de cassation de France consacre cette doctrine en accentuant peut-être trop le caractère civil de la parenté fictive que l'adoption crée. Dans l'esprit de la loi, dit la cour, l'adoption a pour but et pour résultat de fonder une famille indépendante des liens du sang; le simple consentement des parties intéressées ne suffit pas pour cela; il faut l'intervention de l'autorité publique, en droit français comme en droit romain {%). 11 est certain que l'on ne peut pas dire, avec le premier consul, que l'adoption n'est rien qu'une institution d'héritier par contrat [3). L'institution contractuelle est un simple contrat de droit privé; elle se fait par acte notarié, l'institué est un héritier, il n'est pas fils de l'instituant et il ne prend pas son nom : les conditions des deux actes sont essentiellement différentes. Et les conséquences difi'èrent aussi, en ce qui concerne la nature du statut, comme je le dirai plus loin.
Î7. L'adoption peut-elle se faire entre Français et étranger? On suppose que l'étranger n'a pas la jouissance des droits civils, ni en vertu d'un traité de réciprocité, ni en vertu d'une autorisation que le gouvernement lui a accordée d'établir son domicile en France (art. 11 et 13 du code Nap.). Dans mes Principes de droit civil, j'ai enseigné la négative; c'est l'opinion consacrée par la jurisprudence; et Merlin l'a établie avec une évidence mathématique. C'est la raison pour laquelle je n'y ai pas même insisté (4). J'y reviens un instant parce que l'opinion contraire est soutenue par les auteurs qui écrivent sur le droit international privé. M. Démangeât s'exprime en termes très vifs sur une opinion que la cour de cassation a adoptée et qui a pour elle le nom de Merlin : * On
(1) Berlier, Exposé des mûlifs, o' 9 (Looré, t. III, p, 265).
li) Rejet, I" mal 1861 (Sirey, I8G1, 1, 513).
(3) M, Brocher reproduit l'eipresBion du premier consul, Aouceau ti
! droit cinil tnfarn/iiianal. n. liWI.
de droit ..
(4) Voïi
Brnauoual, p. 156.
Principes de droit citil, t. IV, p, 277, i
PUISSANCE PATBRNBLLB. S7
répète ce que ron répétait déjà il y a six siècles, que Tadoption est un effet exorbitant du droit civil , qui ne peut, par conséquent, avoir lieu qu'entre personnes qui jouissent pleinement de ce droit. C*est là une de ces théories à l'appui desquelles il est impossible d'apporter autre chose que des mots, que des formules vides de sens aujourd'hui (i). » Je demanderai à M. Démangeât si la théorie de la jouissance des droits civils est jin mot? si une doctrine qui a pour elle l'autorité de Domat et de Pothier, les deux auteurs du code civil, et que le législateur français a consacrée dans l'article 11, est une formule vide de sens ? En làéorie, il a certainement raison de répudier comme surannée, et indigne du code français, une doctrine qui remonte, non à six siècles, mais à vingt siècles. Mais à qui faut-il s'en prendre ? est-ce aux interprètes du code Napoléon, ou est-ce au législateur? Et si le législateur a eu tort de consacrer une tradition séculaire, l'interprète a-t-il le droit de corriger son erreur en lui faisant dire le contraire de ce qu'il a dit et voulu dire ? Or, c'est ce qu'a fait M. Démangeât à la suite de son maître, M. Valette, en interprétant l'article 11 contrairement au texte et à l'esprit de la loi. Je renvoie aux longs développements que j'ai donnés sur cette question dans mes Principes de droit civil (t. P% n^» 405-415).
Fiore reproduit, à la lettre, les paroles de Démangeât; il cite à l'appui les noms de jurisconsultes considérables, parmi lesquels se trouve Dragoumis, qu'en France on sera un peu étonné d'entendre citer parmi les autorités. C^ vient à l'appui de ce que j*ai dit et répété dans le coars de ces Etudes : on ne connaît pas à l'étranger l'histoire littéraire du droit français ; de là les singuliers noms qu'ils citent : Rogron, Dragoumis. Fiore se trompe en adoptant l'interprétation* que Valette donne à l'article 1 1 du code Napoléon ; c'est une opinion isolée qui n'a trouvé faveur que chez ceux qui aiment les singularités. Fiore ajoute une mauvaise raison aux mauvais arguments que
(1) Démangeât, Histoire de la condition civile des étrangers en France, ^302-364.
donne Démangeât : si un étranger peut sa marier, dit-il, pourquoi ne pourrait-il pas adopter et être adopté (i)? Jie répondrai par une autre question : Est-ce qu'il n'y a pas eu de mariage avant que le législateur eût réglé l'union des époux { Et s'il n'y avait pas de loi sur l'adoption en France, est-ce que les Français pourraient consentir une adoption ? Donc le droit d'adoption est bien un droit civil dans le sens de l'article 1 1 du code civil, un droit créé par le législateur et, partant, l'étranger, dans le système du code, n'en saurait jouir. Mais Fiore a raison de critiquer le système, pour mieux dire, la doctrine traditionnelle : j'ai glorifié le législateur italien de l'avoir désertée et d'avoir le premier établi l'égalité entière des étrangers ôt des nationaux en ce qui concerne la jouissance des droits privés. Mais ce n'est pas une raison pour attribuer aux auteurs du code civil des sentiments de cosmopolitisme qu'ils répudient.
*8. L'adopté change-1-il de nationalité, d'état et de statut? D'après ce qua je viens de dire de la nature de l'adoption, la négative est certaine, Si l'adopté est un étranger ayant la jouissance des droits civils en France, il resta étranger, puisqu'il reste dans sa famille, aux termes de l'article 348 du code Napoléon, et il y conserve tous Ses droits, dit la loi. Donc il conserve aussi sa nationalité. La nationalité se transmet par la filiation naturelle : celui qui uait d'un Français acquiert la nationalité française ; or, l'adoption n'est, au plus, qu'une naissance fictive, comme le dit Proudhon, et les fictions n'ont d'autres effets que ceux que la loi y attache. Cela est décisif.
Je viens de dire que la paternité fictive coexiste avec la paternité naturelle. Il ne résulte pas de là que l'enfant adopté ait deux états et deux statuts : cela est impossible. Dans notre droit public, personne ne peut avoir qu'une seule patrie, partant, un seul statut. S'il y avait deux nationalités, elles seraient en conflit : il y aurait lutta et guerre civile dans la condition d'une seule et même personne ayant des droits et des devoirs qui, d'ordinaire.
(1) Fiore. Dirill
lalepricata, p. 218. si
PUIS8ANCB PATBRNBLLB. 5?
sont incompatibles. Là môme incompatibilité existerait si une même personne avait deux statuts ; elle serait majeure en France et capable, et en môme temps elle pourrait être mineure et incapable : elle aurait la jouissance des droits civils et olle ne Tanrait pas. Je crois inutile d'insister.
