N® %, NATURE DU STATUT

••. Si l'adoption n'était, comme l'a dit Napoléon au conseil d'Etat, qu'une institution d'héritier par contrat, il faudrait décider qu'elle est régie par les principes qui gouvernent l'institution contractuelle (i). La conséquence témoigne contre le principe; car elle est inadmissible, on peut dire impossible. En eflPet, l'institution d'héritier est un contrat de droit privé, que les parties intéressées font comme elles le jugent convenable ; tandis que l'adoption, alors môme qu'elle se forme par un concours de consentement, comme un contrat, n'est pas un véritable contrat; elle crée des rapports de filiation fictifs, elle ne dépend donc en rien de la volonté des parties. Cependant le statut qui régit les contrats n'est autre chose que la volonté des parties contractantes, laquelle leur tient lieu de loi ; tandis que le statut qui concerne l'état des personnes dépend de leur loi nationale. Le statut de l'adoption serait donc tout ensemble conventionnel et national, il dépendrait de l'autonomie des parties, et il ne dépendrait pas de leur autonomie. Cela est contradictoire dans les termes ; en ce sens je dis que c'est une impossibilité juridique. En réalité, l'adoption est autre chose qu'une institution d'héritier par contrat, elle est une imitation, une image de la paternité : cela est vague et indécis, il faut s'en prendre au législateur qui, en s' écartant de l'adoption romaine, a abouti à une théorie qui n'a rien de précis ni de certain. Toutefois, dans l'esprit de la loi, l'idée de paternité fictive domine dans l'adoption. Il faut

(1) Brooh^r, Traité de droit intm'naiional privée p. 166.

eo LA FAMILLE.

nous placer sur ce terrain pour apprécier la nature l'adoption, au point de vue du droit civil international,

30. J'interroge régulièrement la tradition quand il s'agit de déterminer la nature d'un statut, parce que notre science est essentiellement traditionnelle. Sur l'adoption il n'y a pas de tradition, au moins en droit français, puisque cette institution y était inconnue ou môme prohibée {n° 25). En Allemagne, il y avait quelques vieux légistes qui appliquaient la loi du lieu où l'adoption se faisait, en vertu du principe Locus régit actum. C'est Wàcliter qui nous apprend ce fait (1), mais il y attache si peu d'importance qu'il ne cite pas même les noms de ces auteurs. Leur opinion avait cependant un semblant de vérité : quand l'adoption se fait par concours de consentement, elle a les apparences d'un contrat, or, la doctrine généralement reçue enseignait que les contrats étaient régis par la loi du lieu : c'est encore aujourd'hui le principe des Anglo-Américains même dans les matières d'état personnel, telles que le mariage. Je dis que l'adoption ressemble à un contrat; en réalité, c'est une institution à part qui tient au droit public; une paternité fictive ne se crée pas par la volonté des parties intéressées; or, le principe Locus régit actum, si on veut l'étendre aux contrats, se fonde sur l'autonomie des contractants; ils peuvent se soumettre à telle loi qu'ils veulent et ils sont censés traiter d'après la loi du lieu où l'acte se passe. Tandis que l'adoption ne dépend en rien, quant à ses conditions et quant à ses effets, de la volonté de ceux qui y figurent, donc en cette matière les parties n'ont aucune autonomie, et, par suite, la loi du lieu n'a plus aucun fondement rationnel ; il faut l'écarter. En réalité, l'adage traditionnel que l'on cite ne reçoit d'application qu'aux formes înstrumentaires : j'examinerai plus loin si les formes de l'adoption dépendent de la loi du lieu où elle se fait.

3i. AVachter se prononce pour la personnalité du statut de l'adoption, sans même motiver son opinion, tellement la décision lui parait évidente. Cela est, en effet,

(1) Wachter, dan« VArchiv fur ctvilistische Pruxis, t. XXV. p. 135, note.

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incontestable dans la théorie romaine, et là où cette institution existait jadis on ne connaissait pas d*autre adoption que celle du droit romain. Elle crée une paternité et une filiation fictives; tout dépend du législateur, et quelle loi doit régler les conditions et les eflPets de l'adoption? La fiction imite la réalité ; c'est à l'imitation de la paternité véritable que l'adoption a été instituée, et c'est pour donner une famille à celui qui n en a pas que les Romains la pratiquaient. Or, les liens de la famille dépendent essentiellement de la loi de ceux qui la composent. Cela est admis dans tous les systèmes. Le code Napoléon consacre implicitement l'opinion générale en disant que les lois qui concernent Yétat suivent la personne partout où elle réside; or, l'adoption romaine crée un état, ce qui est décisif.

Je viens de dire qu'il n'en est pas de même de l'adoption française (n** 26); elle ne crée pas de nouvelle famille.' Néanmoins, il faut décider, et sans hésiter, que l'adoption concerne l'état des personnes et forme par conséquent un statut personnel. Le code Napoléon la place après le Ma^Hage et avant la Paternité et la Filiation. Dans la pensée du législateur, l'adoption tient de l'une et de Tautre de ces bases qui constituent la famille. Il a emprunté au Mariage l'une de ses conditions, et il établit Fadoption pour la consolation de ceux auxquels Dieu n'a pas donné d'enfants, ou auxquels il a enlevé ceux qu'il leur avait donnés. C'est une image bien faible de la famille véritable : l'adoptant transmel son nom à l'adopté, et, avec son nom, le souvenir d'une famille qui allait 8*éteindre. Si la fiction n'imite pas la réalité, il suffît qu'elle ait pour objet de l'imiter pour qu'on lui applique le statut qui régit la famille naturelle.

39. Les conditions de l'adoption dépendent naturellement du statut personnel, de même que les conditions du mariage. D'après le code italien, le père de l'enfant naturel ne peut pas l'adopter (art. 205). Le code Napoléon garde le silence sur cette condition, c'est dire que l'interprète ne peut pas l'exiger. La jurisprudence française, après quelque hésitation, s'est prononcée pour la validité

es LA FAMILLE.

de l'adoption (i), et la jurisprudence belge n'a jamaia varié (s). Le dernier arrêt de la cour de cassation de France réduit la difficulté à ces termes très simples : Y a-t-il une loi qui déclare les enfants naturels incapables d'être adoptés l Non ; cela est décisif", parce que les incapacités ne peuvent résulter que d'un texte précis et formel de la loi. On peut encore poser la question en d'autres termes. La loi détermine les conditions requises pour l'adoption, de la part de l'adoptant et de la part de l'adopté : elle ne dit pas que l'adopté ue peut être l'enfant naturel de l'adoptant. Est-ce que l'interprète peut ajouter une condition dans une matière qui est de droit public, et qui, à titre de fiction, ne peut être régie que par la loi qui crée une paternité fictive! Cela est décisif. Il y a des objections : j'y ai répondu ailleurs (3).

Cette différence de législation peut donner lieu à des conflits. Un premier point est certain; les Italiens ne pourraient pas faire d'adoption en France, puisque leur statut personnel le leur défend ; et on ne peut pas dire qu'en cette matière le statut territorial domine le statut personnel, car la France n'a ni droit ni intérêt à ce que des étrangers, incapables d'après leur loi nationale, soient considérés comme capables eu vertu de la loi française.

On demande si des Français pourraient adopter et être adoptés en Italie. Je suppose que les deux parties sont Françaises ; si l'une d'elles était de nationalité italienne, l'adoption ne pourrait pas se former, puisque, d'après le code Napoléon, il faut le consentement de l'adoptant et de l'adopté, donc chacun d'eux doit être régi par un statut qui permet l'adoption. Sur ce point, il ne saurait y avoir un doute. A mon avis, il n'y en a pas non plus dans le cas où les deux parties sont Françaises, elles peuvent consentir l'adoption en vertu de leur statut personnel. Il est vrai que la loi territoriale ne permet pas

(1) Jâ cite les arri'jU les plus râcanU du 3 juin ISâl (Slrey, 1861, I, 990) Bt du 13 mai 1868 |&ira<r, 18â8, 1. 33S).

(2) Bruxelles,? Dovambre 1816, 9 mara 1842 et 11 Juillet 1B48 (Paiferiaig, 1816, p. £22: 1S48, 2. £'J3) Oand, 4 mai 1838. 3 avril 1856 et £ août ISM (PasieHaU. 1838, p, US; 1856, p. 384, el 1866, p. 322). — ^

l3) Voyei nies Frincipiii de droit dvtl, t. IV, p. 286, n" 205-200.

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Tadoption, mais cette loi n'est pas de nature à constituer un de. ces statuts que l'on appdl^ réels et qui l'emportent Stur le statut personnel de l'étranger : le droit de la société n'est pas en cause, on ne dira pas que l'existence de la société italienne, sa conservation ou son perfectionnement empêchent l'adoption quô deux français se proposent de faire quand l'enfant est un enfant naturel. Donc on reste dans les termes généraux du. droit civil international, celui de la communauté de droit ; ce que les Français peuvent faire en France, ils doivent avoir le droit de le iisdre en Italie.

Toutefois la question esjt i^controversée^ et comme les principes sont en cause, je doii^ faire connaître le dissentiment et en. donner mon avis. La disposition du code italien, dit Fiore, est une loi absolue et prohibitive qui empêche l'adoption de l'enfant naturel ; l'étranger doit s'y conformer, malgré son statut; personnel qui lui permet ce que le législateur italien défend, parce que la loi italienne a pour objet de sauvegarder la moralité publique, et, à ce titre, elle oblige les étrangers aussi bien que les indigènes (i). Mailher; de Chassât s'exprime dans le même sens. Le père peut* il adopter son enfant naturel reconnu ? La question, pour qu'elle appartienne au droit internatio- Bal privé, dont l'auteur traite, doit être posée en d'autres termes : L'étranger à qui 9a loi nationale permet d'adopter un enfant naturel, peut-il faire l'adoption dans un pays qui défend d'adopter un e];ifant naturel ? L'auteur répond : « Prenez-vous en considération la personne, l'individu, indépendamn^nt desi institutions publiques : il sera adopté. y> Cela signifie sans doute que le statut personnel recevrait son application, s'il ne s'agissait que de droits et d'intérêts individuels. « Vous attachez- vous, au contraire, à l'institution ; voulez-vous maintenir dans leur pureté f dans la vigrieur de , leur essence, le mariage, les mœurs y la famille, la légitimité ^ la succession : il ne sera pas adopté. La réalité kX^ c'est-à-dire la force des institutionSf lui refusera cette position dans Yordre poli-

' l) Flore, Diritto int^moJtionaU privato, ^ 220, n^ 152.

LA KAMILm.

tique (i). » Ud jurisconsulte allemand qui est bien supérieur à de Chassât, Bar, se range à cet avis, en se bornant à citer l'autorité du légiste français (ï). A mon avis, c'est exagérer de beaucoup la réalité que de l'étendre à l'adoption.

Il est difficile de répondre à Mailher de Chassât, il se borne à affirmer, et Fiore aussi se contente de la formule: les lois qui concernent l'ordre public et les bonnes mœurs dominent le statut personnel. J'accepte le principe qui, du reste, n'a jamais été contesté; mais le code italien le formule en termes très vagues, et il présente de grandes difficultés dans l'application : raison décisive, mesemblet-il, pour se donner la peine de prouver que le statut de l'adoption, quand il s'agit d'adopter un enfant naturel, blesse le droit de la société et compromet ses intérêts essentiels. Des mots, comme Chassât en accumule, ne suffisent pas; il faut pénétrer dans la moelle des choses. A entendre le légiste français, la pureté du mariage exige que l'enfant naturel ne puisse être adopté. Je comprends cela de la part du législateur appelé à décider s'il permettra ou non l'adoption d'uù bâtard ; il peut craindre que le mariage n'en souffre, en ce sens que le père d'un enfant naturel, au lieu de le légitimer par le mariage, ce qui rendrait l'honneur à la mère, et donnerait la légitimité à l'enfant, recourt à l'adoption pour donner à un bâtard tous les bénéfices de la légitimité sans qu'il y ait un mariage. Ces craintes, à mon avis, seraient très déplacées; mille causes peuvent empêcher la légitimation par mariage subséquent; n'est-ce pas le cas de favoriser l'adoption pour effacer la tache de bâtardise? Mais, dans notre débat, il ne s'agit pas de savoir si le législateur doit ou non autoriser l'adoption d'un bâtard, il l'a fait, c'est un droit pour le Français : pourquoi lui refusez-vous d'user de son droit ' en Italie? Voilà la question. Suffit-il de répondre que les mœurs, la faynille, la légitimité seront atteintes et blessées dans leur pureté eUdans la vigueur de leur essence?

(1) Mailher de Chassât, Traité des statuts, < privé, p. 413 (î) Bar, Dos internationale Pritalrecht, p. 3(

: du droit iniernaltonal

Je recommande à ceux qui invoquent à chaque instant les bonnes mœurs, quand il s'agit des enfants naturels, le mot de Napoléon : « La société n'est pas intéressée à ce qu'il y ait des bâtards. ?» N'est-ce pas une raison déterminante pour permettre de donner la légitimité aux enfants naturels par la voie de l'adoption ? Et surtout peut-on hésiter à permettre en Italie l'application de la loi française qui autorise cette adoption i La question de la moralité a été agitée, au conseil d'Etat, au point de vue législatif : comme on abuse tant des bonnes mœurs dans notre science, je crois devoir rapporter la discussion. Tronchet, adversaire décidé de toute adoption, dit que ce serait un moyen frauduleux d'avantager les bâtards. Le premier consul répondit : « Ne serait-il pas heureux que l'injustice de l'homme qui, par ses dérèglements, a fait naître un enfant dans la honte, pût être réparée sans que les mœurs fussent blessées? ?» « Précisément, répliqua Tronchet, les principes de la saine morale ont fait exclure les bâtards des successions : n'y aurait-il pas de l'inconséquence à les frapper d'une incapacité et à placer à côté de cette incapacité un moyen de l'éluder? ^ Napoléon convint que donner aux bâtards la capacité de succéder, ce serait oflTenser les bonnes mœurs ; mais les mœurs, ditil, ne sont plus outragées si cette capacité leur est rendue indirectement par l'adoption (i). La réponse est péremptoire. Est-ce éluder l'incapacité des bâtards que de permettre leur légitimation par le mariage subséquent de leurs père et mère, ce que permettent le code Napoléon et le code italien? (Je n'est pas l'éluder non plus que de leur donner les droits d'un enfant légitime par voie d'adoption.

Voilà ce qu'il y a à dire au point de vue législatif. Sur le terrain du droit international privé, la décision est bien plus facile. Il ne s'agit plus de permettre aux Italiens d'adopter un enfant naturel ; le code d'Italie le leur défend, et cette défense les suit en pays étranger; voilà la

(1) Séance du conseil d'Etat du 4 nivôse an x, n» 15 (Locré,t. III, p 221 •I soiY.)