LA FAU11.LE

dressé son lestaïuenl, ces circonstances étaient indifférentes, la volonté n'étant pas déterminée par la situatioQ des biens, ni, en matière de testament, par le lieu oii le testateur dispose (n° 304.)

La cour de Bordeaux invoque encore les prîocipee du droit romain, d'après lesquels les effets des contrats pour les causes accessoires, rescisoires ou réoocaloires sont réglés par la loi du lieu où les actes ont été passés, parce que les parties contractantes sont présumées s'en être remises à cette loi. Je reviendrai sur cette présomption en traitant des obligations conventionnelles. Dans l'espèce, il s'agissait d'un testament. La cour dit que le principe romain est à plus forte raison applicable aux dispositions testamentaires quand le testateur est domicilie dans le lieu où le testament a été fait ; car ce qui prévaut dans un testament, c'est la volonté du disposant ; or, il ne peut raisonnablement vouloir soumettre ses dernières volontés qu'à la loi qui le régit. Est-ce bien la loi domicile qui régit le testateur, ou n'est-ce pas plutôt la loi nationale? Dans l'espèce, le domicile se confondait aveclanationalité, mais ilpeut se faire que le domicile etia nationalité diffèrent, et. dans ce cas, ce n'est pas au domicile, mais bien à la nationalité qu'il faut s'attacher, à moins que la loi territoriale ne soit d'intérêt public, ce qui ne s'applique pas à la révocation des dispositions testamentaires, laquelle dépend uniquement de la volonté da testateur. C'est à cette volonté seule que la cour aurait dû s'attacher pour démontrer que le testateur avait entendu faire un legs subordonné à la révocation eu cas de survenauce d'enfants, et je ne vois d'autre raison de déôder, dans l'espèce, que la nationalité du disposant (i).

313. Le codeNapoléon traite, dans la même section, de la révocation des testaments et de leur caducité. Les principes différent, la révocation dépendant de la volonté du testateur, tandis que la caducité résulte d'un fait indépendant de sa volonté. Il y a un cas de caducité sur lequel

la législation française diffère de la législation italienne. L'article 1039 décide, en termes absolus, que « toute disposition testamentaire sera caduque, si celui en faveur de qui elle est faite n'a pas survécu au testateur. » Pourquoi, en cas de prédécés du légataire, ses héritiers ne profitent-ils pas du legs? C'est à la personne du légataire que les legs s adressent, par des considérations qui lui sont essentiellement personnelles; donc les héritiers ne sont point légataires. D'un autre côté, le légataire ne peut rien transmettre à ses héritiers, car, pendant la vie du testateur, il ny a point de legs, la disposition pouvant être révoquée d'un instant à l'autre. En droit, cela est décisif. Mais en équité, et au point de vue de l'intention du testateur, on a fait bien des objections. Le legs s'adresse au légataire, sans doute, mais ses héritiers en profitent, et l'intention du testateur ne peut-elle pas être qu'ils en profitent en cas de prédécès de leur auteur? Cela est vrai, mais si telle est son intention, il doit l'exprimer en substituant les héritiers au légataire. On a soutenu que les héritiers peuvent être admis à prendre la place de leur père, en vertu de la volonté tacite du testateur; et la jurisprudence s*est prononcée en ce sens, par des raisons d*équité plutôt que de droit. Il n'y a pas de legs tacite. Dire, comme le fait une cour, que le testateur était animé au plus haut degré de l'esprit de famille, et en induire qu'il a entendu léguer aux enfants, en cas de prédécès du légataire, c*est disposer au nom du testateur : les tribunaux n'ont pas ce droit-là. Vainement les cours invoquentelles l'affection du testateur pour les enfants du légataire prédécédé ; je réponds, et la réponse me parait péremptoire, qu'il dépendait du disposant de les substituer à leur père ; il dépendait encore de lui, après la mort du légataire, d'ajouter une disposition à son testament en faveur des enfants. Dans le silence du testateur, il ne peut être question de ses volontés (i).

he législateur italien a tenu compte des considérations

(1) Voyez les arrêts cités dans mes Principes de droit civil, t. XIII, p. 563 et saiT., n* 503.

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Ai Iks «eOe îsteffréaiHa. trfe c -

«nw dfia fUicML Si Toa n^ouii le suuit iwî. ua aUxiûaîtflBCBre^KlaBi des coaséq^ueoces absurdes : le tes- BfeBV acHÈtfrtssBé xiDcr pour lœ descendania du lé^an II. mtmiB aflêcôoo qo'îl anît pour leur père, i^uilll lAX Ums sctaés ea lufie. uuidîs i^u'il les exclarail des iiMBS sÔBfe en France : les aimant ici, ne les aimant pat Ijk, et «ne a&cnon caprideuse étant dëtermiDde par 11 àna&M de& tâsts. A rrai dire, la décision de ta diftfshé ne dépend pas da statut; Là où la volonté du tasU* tenr est en cuse. il n'est pas question de statut, ■ persoonel. QÎ réel; or, l'artide 890 est fondé sur b TOlonté probal^ da défunt; en effet, la toi lui permet il^ manifester une Tolonté contraire, s'il n'a pas expritot la Tolonté que le legs soit personnel au légataire, c«li prouvera qu'il a entendu gratiâer les enfants de son itf^ taire, et cette volonté a effet partout, comme toutes disposition fondée sur l'autonomie des disposants.

Si un Français fait un legs, fût-ce à un proche parfit à un père, dont les enfants et descendants jouissent du bénéfice de représentation, le legs ne passerait point aw descendants du légataire, si celui-ci venait a prédécéder ; il en serait ainsi pour les biens situés en lUuie. Ce n'Ht

pÀS une question de statut, mais de volonté. Le testateur D*appelle que le légataire, il n'appelle pas ses enfants ; et sa volonté est souveraine. Cela est décisif.

N* 3. DU TESTAMIKT CONJONCTIK.

S14. En apparence, le testament conjonctif n a rien de commun avec la révocabilité du testament. L'article 968^ qui en parle, est placé dans la section qui traite des règles générales sur la forme des testaments; il est ainsi conçu : « Un testament ne pourra être fait dans un même acte par deux ou plusieurs personnes, soit au profit d'un tiers, soit à titre de disposition réciproque ou mutuelle. » On pourrait croire que cette disposition concerne la forme des dispositions testamentaires. Il n'en est rien; les formes sont les mêmes pour les testaments conjonctifs et pour les testaments où ne figure qu'un seul testateur; la présence de deux testateurs n'a dolic rien de commun avec les formes dans lesquelles les actes de dernière volotité doivent être reçus. Les motifs pour lesquels les testaments sonjonctifs sont prohibés par le code Napoléon ne sont pas tout à fait certains. Pothier dit et Troplong répète que ta loi a voulu assurer la liberté des testateurs, afin qu'ils ne soient pas exposés aux suggestions de la personne avec laquelle ils feraient conjointement leur testament. La raison est mauvaise; la captation est toujours à craindre, que le testament soit conjonctif ou non. La vraie raison pour laquelle l'ordonnance de 1735 et, à sa suite, le code civil 3nt prohibé les testaments conjonctifs est que les dispositions faites dans cette forme sont le résultat d'une convention entre les testateurs, de sorte que les unes semblent Hre la condition des autres. Cela n'empêche pas les testaments d'être révocables; la clause d' irrévocabilité, jadis usitée dans quelques coutumes, serait nulle. Quel sera i'etfet de la révocation faite par l'un des testateurs ? Entraînera-t-elle la révocation de l'autre testament? Faut-il que celui qui révoque en avertisse l'autre ? La plus grande divergence régnait sur ces questions avant l'ordonnance le 1735. L'ordonnance mit fin à ces controverses en pro-

R3fl l'A FAM1U.E.

hibaat les testameats conjùuctifs, qui étaient une source de procès, sans présenter aucune utilité. C'est ce qoe^ Bigot-Préameneu dans l'Exposé des motifs : " Il C&Uait éviter de faire renaître la diversité de jurisprudence qui avait eu lieu sur la questiop de savoir si, après le décès de l'un des testateurs, le testament pouvait être récoqvé par le survivant. Permettre de le révoquer, c'est violer la réciprocité. Le déclarer irrévocable, c'est changer la nature du testament qui, dans ce cas, n'est plus réellement un acte de dernière volonté. Il fallait interdire une forme incompatible soit avec la bonne foi, soit avec la nature des testaments. «

31ft. Le code civil contient encore une autre disposition qui se rapporte au même ordre d'idées. Aux tennes de l'article 1097, les époux ne pourront, pendant le mariage, se faire, ni par acte entre-vifs, ni par testament, aucune donation mutuelle et réciproque par un seul et même acte. L'article 1097 applique aux libéralités que les époux se font entre eux la disposition de l'article 968 qui prohibe les testaments conjonctifs. Je viens de dire que la loi les défend à raison de la révocabilité des dispositions testamentaires ; elle devait donc étendre la prohibition aux donations entre époux qui sont également révocables par la seule volonté du donateur. C'est pour prévenir les contestations auxquelles auraient donné lieu les donations conjonctives entre époux que le législateur les interdit ; tous les interprètes du code civil sont d'accord sur ce point (i).

316, Quelle est la nature du statut qui prohibe les testaments conjonctifs et les hbéralités conjonctives entre époux ni y a des lois étrangères qui permettent défaire un testament conjonctif : tel est le code de l'ile de Malte[î). De là l'intérêt de la question de savoir si le statut est réel ou personnel. Il y a une remarque préliminaire à faire, c'est que les articles 968 et 1097 du code Napoléon contiennent une seule et même disposition, fondée sur le même

II) Duranton. Cours de droil civil, t. IX, p 77il. n" 773. [2] Code de Malle, livre IV. cbsp. ï". art. 23 {Recueil d'Anthoini A SaintJoaephX II. p. 502).

motif: la révocabilité des libéralités testamentaires et de celles qui se font entre époux. De là suit que le caractère de la loi, dans les deux hjrpothèses, est le même. On lit dans l'ouvrage de M. Brocher que « l'article 968 semble appar^ tenir au statut réel y en tant que réglementant dune manière générale un des procédés au moyen desquels on peut modifier la succession légale, le testament y>. Il est vrai que larticle 968 est placé, dans le code français, parmi les règles générales sur la forme des testaments, mais il n est pas exact de dire qu'il réglemente d'une manière générale le testament en tant qu'il modifie la succession légale. L'article 968 n'a rien de commun avec la succession I^ale, car rien n'empêche ceux qui voudraient tester l'un au profit de l'autre, par conséquent, en modifiant l'ordre légal des successions, de le faire par testaments séparés; la prohibition du testament conjonctif est fondée uniquement sur la révocabilité des dispositions testamentaires (n® 314) ; or, cette révocabilité n'est pas un statut proprement dit, c'est l'exercice de l'autonomie qui appartient au testateur; le code déroge à cette autonomie, en ce sens seulement que les deux testateurs doivent faire leurs dispositions par actes séparés, au lieu de les faire par un seul et même acte. Cette restriction ne concerne ni la capacité, ni les biens, car les testateurs restent capables de tester, et ils peuvent disposer de leurs biens comme ils l'entendent, pourvu qu'ils fassent des actes séparés. Il n'y a donc, dans l'espèce, ni statut personnel, ni statut réel, c'est uniquement une restriction apportée à l'autonomie, dans le but de prévenir les difficultés et les contestations. Cest donc toujours de la volonté du testateur quil s'agit; mais de la volonté modifiée; partant il faut appliquer, dans l'espèce, ce que j'ai dit de la faculté de révoquer le testament ; elle dépend de l'autonomie, donc elle a elSet partout ; il en est de même dé la volonté modifiée, dans le cas de l'article 968. La loi dit aux testateurs : Vous pouvez tester comme vous voulez, et révoquer votre testament comme vous le voulez, mais vous ne pouvez pas tester par testament réciproque ; cette restriction s'applique aux biens que vous possédez à l'étranger, comme pour

ceox que Toos possédei en Fnnce. Dire qae Cë statut réd eondoil eatore ane fois à des conséquences absunla. Le testsment réciproque sera nul en France, atln de pr^ Tenir les dilBcaltés et les contestations résuJtant de b réTDcaïkm. Ces mêmes diâScuKes, ces mêmes comatUnoQS se préseoicront, à l'étraBger, dans le paya où âbiés les biens des disposants, précisément parce que II bî territoriale admet les testaments coojonctifs ; et mal^ cela OQ donnerait effet au testament coùjonctif fait M France pour les biens situés en pavs étranger ! AvouoW que càA n*aarait pas de sens.

Qoant à l'anicle 1097, M. Brocher déclare que testf tut est personne! ii)- Comment une seule et méuie diswsilion peut-elle être tout ensemble réelle ei per^onnelu: réelle quand il s'agit d'un testameui conjonctif entra parents ou étrangers, per-sonnelle quand le teatameatM la donation révocable se font entre époux ! Car l'aitide 1097 mentionne aussi le testament qu'uti épuus fait ail profit de son conjoini. Je cherche en vain les nititifs qai eipliqùeni cette différence. Ciimine M. Bix)cher eotend par statut personnel celui qui règle l'état et la capaeitAoa rincapacité des personnes, il en conclut sans doute queb disposition de Tarticle 1097 tient à l'état des épous, d'M résulterait une incapacité de disposer par testamonl nu par donation conjonclifs. Mais le texte même du ctide ctvntredit cette explication; il n'établit aucune incapacité^' disposer entre époux ; ils sont, au contraire, capables; il> peuvent se faire des libéralités par testament, satut rwtriction aucune, quand ils le font par actes séparés] ill peuvent encore se donner entre-vifs, seulement la donatin Sera révocable, et, à raison de cette révocabilité, elle nt peut être conjonctive. C'est donc uniquement à raison if la révocabilité de la disposition que le code civil dâfeail de la faire par un seul acte. Qu'est-ce que cela a de commun avec la capacité des époux î

3IÏ. M. Antoine rapporte également l'article statut personnel, c'est-à-dire, dans son aystâmi

(l) Brocher, TralU île -Iruit internat inniil prleé. p. ?Jt, n* 1(U,I

DONATIONS ET TKSTAMENTS. 539

loi nationale (i). C'est une conséquence du principe qu'il suit dans toute sa dissertation, à savoir que le ètatut â&s successions est personnel. En théorie, il a raison, mais il a tort d'appliquer le principe d'une manière absolue. Quand on dit que le statut des successions est personnel, cela suppose que la loi concerne la disposition ou la distribution des biens ; mais quand il s'agit dé là volonté des parties contractantes, il faut écarter la théorie des statuts, car la volonté relève de l'autonomie ; or, telle est bien la disposition du code qui reconnaît aux époux la faculté de s'avantager, avec la restriction que les libéralités mutuelles ne peuvent se faire par un seul acte. Si l'auteur de la dissertation rapporte cette restriction au statut personnel ou national, c'est parce qu'elle touche immédiatement à \ indépendance de la personne et, par conséquent, à la liberté du consentement. J'ai répondu d'avance à cette explication des articles 968 et 1097; les testateurs et donateurs sont libres de se faire des libéralités mutuelles, leur indépendance reste entière, pourvu qu'ils disposent par des actes distincts ; là liberté du consentement est hors de cause. Qu'on relise les paroles de l'orateur du gouvernement qui a exposé les motifs du titre des Donations et Testaments: elles sont décisives ; le législateur a voulu prévenir les difficultés et les contestations auxquelles donnaient lieu, dans l'ancien droit, les dispositiotis conjonctives ; cela est absolument étratigëf à l'état des personties et à leur capacité.

318. L'application des articles 968 et 1097 à ddûtiô lieu à de nouveaux dissentiments. Oti demande si deux Français peuvent faire Un testament Conjotictif en pays étranger, quand là loi du pays où ils testent autorise leë libéralités mutuelles dans un même acte. Le fcas s*est présenté pour un testament fait à Batavia et pour Un testament fait en Espagne. Les coUrs de Càeti et de Toulouse se sont prononcées pour la validité de l'acte. Nous allons entendre les motifs qu'elles dontlënt; ildsdtlt d'une faiblesse extrême. Dans l'espèce jugée par là cour

1) Antoine, De la Succession légitime et testamentaire, dans le Droit international privé, p. 101, n^ 06.

LA PAÏfILLR.

de Ca6D, le testament entre Français avait été dreeséi Batavia, et il était constant que les lois en vigueur dan» la colonie ue prohibaient pas le testament coDJODCtiT. Restait à savoir si l'article 968 du code Napoléon était applicable. La cour décide que cette disposition ne concerne que la forme. 11 faut distinguer, dit-elle, ce qui tient à la forme probante de l'acte d'avec ce qui est relatif à la capacité requise pour le faire. Quant aux formalités, il est de règle que l'on ne doit observer d'autre loi que celle du lieu où l'acte est passé; il suit de là que le* Français peuvent tester à Batavia, par acte conjonctif; c'est l'application du principe Locus >-egit aclum , que l'article 999 consacre formellement quant aux testaments par acte authentique (ij. L'interprétation que ta cour donne à l'article 968 me paraît erronée. Il est vrai que cet article se trouve dans la section intitulée : <• Des régies sur la foifne des testaments ", mais cela ne prouve pu qu'il soit relatif à une formalité proprement dite, datwU sens de l'adage traditionnel invoqué par la cour: la classiâcatioQ du code n'est pas une loi et ne décide neo, Il bui voir d'abord quelle est la signiâcation de l'adage: il QVcerne les formes extrinsèques ou instrumentai res, qui oui pour objet d'assurer la libre expression de la volonté d» parties; est-ce que l'article 968 a pour objet de garantir les testateurs contre les obsessions, les suggestions on les captations qui les assiègent? J'ai répondu d'avance en citant les paroles deBigot-Préameneu;UditqueleUgislateur a voulu prévenir les contestations auxquelles lee testaments conjonctifs avaient donné lieu dans l'ancienne jurisprudence. Ces motifs n'ont rien de commun avec l'adigt Locus régit actwn. Donc, il faut écarter l'article 999.

La cour de Toulouse a également invoqué la r^le i^Bi déclare les actes valables quand ils ont été reçus dans l» formes prescrites par la loi du pays où ils ont été passés; ce qu'elle dit de l'adage traditionnel est très jusIÀ, (nais ne reçoit aucune application dans l'espèce, puisqu'il ne s'agit pas do formes extrinsèques dans l'article 968.Qaîi&-

(l) Cmd. 23 mai 1850 (Sirey. 185!. ï. 566).

porte alors la bonne foi des parties intéressées? Si elles ont été induites en erreur par l'officier public, elles auront contre lui une action en dommages-intérêts, mais leur bonne foi n empêchera pas l'acte d'être nul. Dans l'espèce, le testament conjonctif et mutuel avait été fait par deux époux, et reçu par un notaire de Madrid : il s'agissait de savoir si l'article 968 était applicable. La cour a raison de dire que cet article ne décide pas une question de capacité, puisque les époux restent capables de s'avantager; il était certain également que les époux agissaient de bonne foi, et qu'ils avaient abandonné au notaire le soin de rédiger leurs volontés dans les formes légales ; c'est le notaire qui s'était trompé, et, malgré sa bonne foi, il encourait la responsabilité qui incombe aux officiers publics qui, par leur ignorance, causent un préjudice aux parties dont ils reçoivent les actes. La cour ajoute une autre considération, c'est que la forme conjonctive du testament ne viole ni le statut personnel des parties, ni le statut réel français. Cela est vrai, car la capacité des parties qui relève du statut n'était pas en cause, et la loi n*avait pas en vue les biens, ni leur conservation dans la famille. Tout cela est évident. Il n'en est pas de même de ce que la cour ajoute : que la prohibition des articles 968 et 1097 n'intéresse pas assez directetnent l'ordre public pour que des époux français doivent s'y soumettre dans un pays étranger où elle n'est pas admise, sous peine de voir annuler, par les tribunaux français, le testament qu'ils ont fait loyalement sous la foi d'un officier public (i). Ici est l'erreur, à mon avis. La cour avoue que l'ordre public est intéressé à la prohibition des testaments conjonctifs ; en elSet, elle tend à prévenir les contestations et les procès, ainsi que la diversité de jurisprudence ; cela suffit pour que les Français ne puissent pas y déroger à l'étranger pas plus qu'en France; l'ordre public n'a pas de degrés de plus ou de moins ; dès qu'il est blessé, le juge doit prononcer la nullité.

S19. D'excellents auteurs ont approuvé la jurispru-

(1) Toaloote. 11 mai 1850(Sirey, 1850, 2,52»).

LA FAMJIXK.

de critiquer li). Il est inutile de

deaceque je me ,

naouvfllar le iÂêl. Si l'on admet, comme le code

e le dire, que le testAmeat conjoDctif est ftty 1 de la fiïrme de l'acte, les auteurs et let anéts oM nmod d'en cooclure que la validiié de l'acu àiftad de la loi locale. Mais, dans cette opiiitoo . on se m«l en oypOBilioa avec les auteurs mêmes du code, avec la traditiDO et arec les motifs sur lesquels se fonde l'adage qin nbordoDoe la validité des actes à la loi du lieu ou ils ont été passés. Llocertitude qui règne sur le seos et la pûitée de cet adage réa^t sur la question que je discute. Ce qa*îl T a de plus affligeacit dans cette mer de doutes, c'e&t que les auteurs soot inconséquents à leur propre principe. M. Brocber recoanait que les articles 968 et 1097 se rattachent directement au fond de la disposition, et non a la forme; et après avoir dit que l'arlicie 968 esi un sulul réel etrarlicle 1097 un statut personnel, il finit par ens^gner que l'os ne peut faire complètement abstraction de la circonstance que ces dispositions se rapportent à la forme, bien qu'elles déi'ivent du fond, et tl estime que l'on ne pourrait frapper de nullité des testaments conjonctifs. quand ils sont intervenus dans UD pays où ta loi ne les prohibe pas. Notre science demanili^ plus de rigueur: le droit cesse d'être une science quand l'interprète se laisse aller à des considérations de bomtP foi et d'équité dont le législateur seul peut tenir comptp- Pour achever ce tableau de l'incertitude qui règne encore dans notre science, il me faudrait combattre les auteurs dont je partage l'opinion, mais qui. à mon avis, donnent de mauvaises raisons à l'appui d'une bonne cause; mais comnoB je l'ai fait ailleurs, je préfère renvoyer âmes Principes de droit civil, dans lesquels j'ai essayé de mettre la rigueur que je crois nécessaire à la science dn droit (t).

(1) A"t'r>- Ht Rsu. Coicrs de droit ciril. d'aprè? Zaeliiri». t. V. p. *K»t notf 6. Coin-Daliile. Commentaire, p. aw,!!" 5, de l'aHicle WiS. |9) Vove» ma» Prineipti. t- XIII, p. 155, n° 145.

DONATIONS BT TESTAMENTS. ^i3

§ III. — Z)^5 dispositions cC ordre public,

N^ I. LES PRIVII^GES.

990. Argou, dans ses Institutioiis au droit français ^ traite^ dans le même chapitre, du droit d*ainesse et de la succession aux fiefs. Ces matières, dit-il, ont tant de rapport entre elles qu'il n'a pas voulu les séparer. En efiet, c'était principalement dans les fiefs que les aines prenaient leur droit d'aînesse, qui n'est autre chose qu'une portion plus avantageuse que celle des autres héritiers. Chabot remarque, dans son rapport sur le titre des Successions, que les lois ignoraient le droit d'aînesse jusqu'à Tavénement de la troisième race, celle des Capétiens : c'est l'époque à laquelle le régime féodal s'établit, et avec la féodalité, le privilège des aînés mâles. Cétait moins un privilège qu'une nécessité politique. Le possesseur du fief était un souverain : chaque baron, dit Beaumanoir, est roi dans sa baronnie. Il s'agissait donc de savoir, après le décès du baron, si la souveraineté serait divisée. Les rois partageaient leurs royaumes comme on partage une ferme ; on voit encore de ces partages sous les descendants de Charlemagne. Si l'on avait partagé les fiefs, petites souverainetés limitées souvent à l'horizon de la vallée y la puissance des seigneurs féodaux se serait morcelée à l'infini, c'est-à-dire qu'elle eût cessé d'exister. Le fils aîné devait succéder au fief, comme aujourd'hui le fils aîné du roi succède à son père, afin de maintenir l'indivisibilité de la souveraineté. Quand la féodalité politique succomba sous les attaques de la royauté, la féodalité civile lui survécut. La monarchie maintint, à titre de privilège, les droits des fils aînés, afin de consolider l'aristocratie^ que l'on considérait comme la base ^n régime monarchique. A l'imitation de la noblesse, dit Chabot, les roturiers firent aussi des avantages considérables aux aînés pour relever leurs familles. Cette vanité nobiliaire, que le rapporteur du Tribunat trouve ridicule, est de l'essence des monarchies. Depuis que les

B44 LA FAHILLB.

rois s'eo vont, comme dit Chateaubriand, ces privilèges n'ont plus de raison d'être.

L'exclusion des âtles, ou , ce qui revenait au même, la renonciation qu'on leur arrachait dans leur contrai de mariage, a la même origine et le même caractère. C'étail encore une nécessité politique, et ta plus légitime de toutes, la nécessité de la défense nationale. Sous la féodalité, et déjà chez les Germains, la propriété imposait le service des armes; dans cet ordre de choses, les femmes devaient être exclues de la succession aux iiefs, puisqu'elles ne pouvaient pas remplir les obligations qui y étaient attachées. La voix de la nature fut plus forte que les exigences de la politique. De bonne heure, les tilles furent admises à succéder aux defs, ce qui eotraina la dissolution de la féodalité. L'esprit nobiliaire, la vanité des familles en prirent la place ; l'orgueil de l'aristocratie se communiqua aux roturiers. L'ancien droit reflétait les passions et les préjugés de l'état social; l'exclusion des filles jouissait d'une faveur marquée, ainsi que le droit d" aînesse. Lebrun prend la défense des privilèges qui noas paraissent aujourd'hui si odieux : " Les mâles, dit-il, soDl l'appui d'une famille, en la perpétuant, au lieu que les femmes sont la tin de leur famille et le commencement d'une famille étrangère (i). »

Tel est aussi l'esprit des substitutions fidéicommissaires. Le chef de famille immobilisait son patrimoine; il le rendait inaliénable pour les générations futures, afin d'assurer la splendeur de sa maison contre la mobilité des passions humaines. Les substitutions se faisaient au profit de l'ainé, et se perpétuaient de génération en génération : elles semblaient donner à l'aristocratie la solidité et l'éternité du sol, dans lequel elle avait ses racines.

3ÏI. Quel était le caractère légal de ces privilèges? Formaient-ils un statut personnel ou un statut réeU Le mot de privilèges semble, au premierahord, rendre la question douteuse; il peut faire croire que le droit étant attaché à la personne, la loi qui le créait devait être personn^e.

(I) L«bruQ, Del Successions, p. 171.

A vrai dire, le privilège n'avait pas sa raison d'être dans la personne; il avait ses racines dans le sol. C'est la terre qui était souveraine et qui donnait la souveraineté au possesseur du fief; on pouvait dire, à la lettre, du fief ce que Bourgoingne dit de la propriété immobilière : le sol attire à lui l'homme, ce qui conduit à la conséquence que tout était réel dans la constitution de la propriété féodale, môme l'âge auquel le vassal prêtait hommage au seigneur suzerain. C'est sans doute ce caractère de la succession féodale qui a réagi sur toute hérédité immobilière, et qui a fait considérer comme essentiellement réelles toutes les lois qui règlent la transmission des biens aux héritiers du propriétaire. Pour les fiefs, cela était d'évidence. Je me borne à citer le témoignage de Denizart : « Lorsque, dans une succession, il se trouve des biens situés dans le ressort de diverses coutumes, l'aîné prend dans chacune les avantages que la loi lui défère, de même que s'il s'agissait de successions difi^érentes. Si le père avait son domicile dans une coutume qui donne les meubles au fils aîné, et qu'il possédât des fiefs situés en d'autres coutumes, par exemple, dans les coutumes de Paris et d'Orléans, l'aîné, en ce cas, aura les meubles, et en outre, un préciput et une portion avantageuse dans les fiefs situés dans chacune des deux dernières coutumes. La raison est que chaque coutume forme une loi indépendante de toutes les autres, qui régit à son gré les biens situés dans un autre territoire (i). j» Cela est très logique, au point de vue du droit féodal. Mais au dix-huitième siècle,- il n'y avait plus de féodalité politique, les seigneurs n'étaient plus des souverains, le droit d'aînesse avait pénétré dans les familles roturières ; il n'avait d'autre objet que de maintenir la splendeur des familles ; n'en devait-on pas induire que l'aîné avait droit à sa portion avantageuse, partout, quelle que fût la situation des biens ? La splendeur de la famille pouvait-elle diminuer à raison de cette situation ? Il y a toujours une absurdité ou l'autre dans la réalité des statuts.

(1) Denizart, Collection de décisions, éditioD de Camus et Bayard, 1. 1*', p. 39, §X,no 1.