N® 2. LES DISPOSITIONS D*ORDRE PUBLIC

SS9. L'article 896 prohibe les substitutions fidéicommissaires ; l'article 897 ajoute que sont exceptées de cette prohibition les dispositions permises aux pères et mères et aux frères et sœurs, au chapitre VI du titre des Donations et Tie^tomen/^. Je transcris les articles 1048 et 1049 :

«< Les biens dont les pères et mères ont la faculté de disposer pourront être par eux donnés, en tout ou en partie, à un ou plusieurs de leurs enfants, par actes entre-vifs ou testamentaires, avec la charge de rendre ces biens aux enfants nés et à naître, au premier degré «eulement desdits donataires. "

M Sera valable, en cas de mort sans enfants, la disposition que le défunt aurait faite par acte entre-vifs ou testamentaire, au profit d'un ou plusieurs de ses frères ou sœurs^ de tout ou partie des biens qui ne sont pas réservés par la loi dans sa succession, avec la charge de rendre ces biens aux enfants nés et à naître, au premier degré •eulement, desdits frères ou sœurs donataires. »»

Quoique le code civil ne qualifie pas ces dispositions de •alietitotions, il est certain que ce sont des substitutions

léioon ■''^■reB que la loi permet par exception. L'ar-

skaoïifiMNirlefidl

rksncMMislM|illl s. les sabettUle. (Unsdecv- »i Ga ■wàf ft» na de «oauDOD arec im 4m raBÔm rtgffw; e'atf poor œla qu lu «■■KB ^ ode ciwii ■*«■( pas MéMC todIu sBserrîrdWl tinw ^ i^fdÉÛl •■• ÎMlniiM o£eaae A U géo^atiM 4c 1789. LÔaadcBMB laWiiiBiMiau aTaîeni un bu poli* tifM^ «ffl» le iâiest as drat Jainenw, et. par couè- ^poA, as rtgwci arâlociatiqae de la vieîU« monarcbie. EUeBerteieM «tk ordre psracâlierdesiiceeB&ions qui ioiewmâMBt rorire Batnnl dei porenls qoe Uîea appelle i meeèAat aa définL Tel a'eM paa Tob^ des substiuitiou que le* pèna «t Bères. tu les fréf«s et su»irs pearait Eure. Lelégiiiateiir craint que l'eafani ou le frère auxquels lee biens pasMOl. dans tordre régulier de successîoo. d< les dtseipe eo fioUes dépenses ou ea spécutatioos mineuses; de lA rteulierait qu« ta seconde gàiération » ferrait privée des biens qa'elle était appelée par la natun a recueiilir; c'est pour les leur Lraosmettre que lecodt Napoléon permet de les leur assurer, en les donuuit à l'eofaot ou au frère, avec charge de les conserver et de les rendre aux enfants nés et â naitre. Dans les aociennei substitutions, il j avait préférence injuste et privilège aristocratique : on sacrifiait toute la famille â la branctie aioM. Dans les substitutions que le code civil autorise, il s'a^t de sauver de la misère une branche luenacée par les prodigalités ou la mauvaise gestion de sou chef. 11 n'yx pluH de privilège; les enfants nés et à naitre sont app^ aux biens substitués, sans distiuction de sexe ni de nais* sauce. La substitution serait uulle s'il y avait une prëf^ renca en faveur des niÂles ou de l'ainé (i).

Si les substitutions permises ne sont plus entachées des vices qui infectaient les substitutions ûdL'iicommissaires (lu vieux régime, elles présentent néanmoins les mi

Ém

défauts au point de vue économique ; les biens sont mis hors du commerce, au moins pendant une génération. C'est le motif pour lequel le code d'Italie n a pas maintenu les substitutions autorisées par le code civil; cest une institution particulière au droit français. Par contre, le législateur italien a permis de donner par testament aux enfants immédiats d'une personne déterminée ^ vivante au moment de la mort du testateur, quoiqu'ils ne soient pas encore conçus (art. 764). Cette disposition donne un moyen aux pères et mères, et aux frères et sœurs, et à tous autres parents qui craignent de voir leurs biens dissipés par l'héritier du premier degré, dy appeler directement les enfants menacés de ruine, sans qu'il soit besoin d'une substitution.

3SO. Cette différence de législation pourra donner lieu à des conflits. On demande si le statut français qui permet les substitutions est réel, et quelle est la nature du statut italien qui permet les legs en faveur d'enfants qui ne sont pas conçus. Au point de vue de la tradition française telle qu'elle est consacrée par l'article 3 du code civil, la solution n'est pas douteuse; quant aux immeubles, le statut est réel. Les biens sont mis hors du commerce par les dispositions faites par voie de substitution ; le législateur français peut bien permettre cette dérogation à une loi d'intérêt général et économique pour les biens situés en France, mais il ne peut pas autoriser les testateurs français à mettre hors du commerce une partie du sol italien. Si le statut est limité aux immeubles français, il en résulte, par contre, que les Italiens qui posséderaient des biens en France, en pourraient disposer par voie de substitution, sous les conditions déterminées par le code Napoléon.

La réalité du statut de substitution donne lieu, en cette matière, comme en tant dautres, à des conséquences qui sont en opposition avec le principe ou avec les motifs qui ont engagé le législateur français à permettre les substitutions aux pères et mères, et aux frères et sœurs. La substitution a pour objet d'empêcher l'héritier du sang de dissiper les biens qu'il recueillerait, et de sauver le patrimoine de ses enfants. Pour que ce but fût atteint, la

lA FAMILLE.

prohibition d'aliéner devrait frapper tous les biens, quelle que soit leur situation. Conçoit-on une loi qui aboutit i dire que l'enfant ou le frère dissipateur ne peut pas aliéner les biens substitués situés en France, mais qu'il pourra aliéner et partant dissiper les biens situés ailleurs? Le statut devrait donc être personnel, et par sa nature et son but il l'est. Mais dans son application aux biens sittiéi à l'étranger, il rencontrerait un obstacle invincible, la loi territoriale qui, pour des motifs d'intérêt public, interditles substitutions. Sans doute les raisons économiques qui font prohiber les substitutions ontmoins deforce quand il a'agil de substitutions limitées au premier degré, et comme elles ont pour objet de conserver les fïimilles, les traités pourraient autoriser les dispositions exceptionnelles. Mais il faudrait un traité; d'après le droit commuu, le statut twritorial, quand il est d'intérêt public, domine le Statut personnel de l'étranger, ce qui, dans l'espèce, est décisif.

331. Quant à l'article 764 du code d'Italie, il forme un statut personnel, d'après le principe général établi par le législateur italien, dans les dispositions sur la publication, ( interprétalion et l'application des lois: aux lermef de l'article 8, les successions testamentaires sont réglées par la loi de la nation du défunt, quels que soient la nature et la situation des biens. D'ailleurs, l'article 764 est placé sous la rubrique de la section II, intitulée : De la capacité de rececoïr par testament; à ce titre encore, la disposition dépend du statut personnel. Reste à savoir si le statut italien ne sera pas dominé en France par le statut français, qui ne permet pas de donner à d» enfants non conçus (art. 906). La difficulté consiste i déterminer le caractère de ce statut ; or, l'article 906 est aussi placé dans un chapitre intitulé : - De la capacité de disposer ou de recevoir par donation entre-vifs ou par testament "; elle forme donc un statut personnel, ce qui décide la question : dans le conflit de deux statuts personnels, le statut de l'étranger doit recevoir son application, car c'est précisément là l'etTet de la personnalité des lois. Elle reçoit exception quand le statut personnel du pays oit l'étranger invoque sa loi nationale est d'intérêt public, el

tel n est point le caractère de la disposition qui porte que pour être capable de recevoir à titre gratuit, il suffit d'être conçu au moment de la donation ou à Tépoque du décès du testateur. Cette condition de capacité revient à dire que, pour exercer un droit, il faut exister, vivre, par conséquent, et, par faveur pour l'enfant, on admet que celui qui est conçu est censé né, quand il s'agit de recevoir une libéralité. Cette règle est-elle d'intérêt général? Non ; c'est une question d'ordre privé, les droits de la société ne sont pas en cause. Il y aurait exception pour l'application que le principe reçoit aux établissements publics, c'est-àdire aux personnes fictives que l'on appelle civiles ou juridiques : tout, en cette matière, est d'intérêt général. Hors de là, la capacité ou l'incapacité de l'enfant non conçu est étrangère aux droits de l'Etat, partant le statut personnel de l'étranger conserve toute sa force.

3SS. Il y a des successions particulières qui sont déterminées par la nature des biens, ce qui entraîne la réalité du statut qui les établit. Savigny cite les fiefs et les biens ruraux. Quant aux fiefs, le jurisconsulte allemand remarque que leur transmission ne s'opère pas par voie de succession proprement dite ; il les compare à des biens grevés d'usufruit; le vassal n'a qu'une jouissance viagère, à sa mort son droit s'éteint ; on ne peut pas dire que les biens passent à ses enfants, par titre de primogéniture ; ils retournent au suzerain, lequel en investit l'aîné. Est-ce bien là tout le système des fiefs ? Il en résulterait que le suzerain est propriétaire et que tous les vassaux successifs sont des usufruitiers. La transmission rentrerait donc dans le droit privé, et on ne voit pas que les fiefs ainsi considérés dépendraient du statut réel. Savigny oublie que le baron est roi dans sa baronnie ; c'est à raison de la souveraineté attachée aux fiefs, que l'aîné les reçoit après une nouvelle investiture, qui ne lui est jamais refusée : ce n'est pas un usufruitier qui prend la place d'un autre usufruitier. Sans doute, il y a dans le régime féodal un mélange de propriété et de souveraineté, et une confu^ sien de relations de droit privé et de rapports de droit public, mais c'est le droit public qui domine et qui imprime

la réalité à la propriété féodale, qui est tout ecsembU dépendante et souveraine. -

U y a un autre élément dans le fief que Savîgny néglige, sans doute parce qu'il traite du droit moderne (i). Grimm dit que le vassal était un serf; cela est si vrai que l'on ne sait si le vassclage procède du servage, oa â le servage a son principe dans le vasselage ; toujours esi-il que sous le régime féodal, il y a des classes dépentlantei et des classes dominantes, donc une diminution plus on moins grande de la liberté. C'est la raison pour laquelle la révolution française a aboli le régime féodal jusqus dans ses derniers vestiges. De là date la liberté des terre» et de ceux qui les possèdent. Le code civil a consacra cette conquête de la Révolution ; l'article 68G défend d'imposer à un fonds ou pour un fonds des services qui seraient contraires à Vorr/re public, c'est-à-dire qui tendraient* rétablir la subordination des fonds servants à un fonds ainant, et pariant la dépendance des vassaux, y con- I les serfs, et la suzeraineté des seigneurs. Par suiie.îl ^^ plus être question en France, ni partout oui» principes de ITS9 dominent, de fiefs, ni d'une succession aux fiefs. Peu importe que les fiefs soient constitués pw contrat et que l'ordre de succession qui en résulte soit une succession contractuelle ; il est vrai que les conventions ont effet partout, quelle que soit la situation des biens, et que. sous ce rapport, elles forment des statuts personneU, mais l'autonomie des contractants s'arrête devant l'intérêt général; un pacle de famille établissant des fiefs et un ordre de succession fondé sur les principes du régime féodal n'aurait aucun effet en France, parce qu'il heurterait le droit public français, lequel n'admet plus de fiefs, ni de subordination des terres et de ceux qui les possèdent. En Allemagne, le droit de succession forme un statut personnel; il en résulte que les Français n'y seraient pas admis à créer des propriétés féodales et une succession aux fiefs, dans les pays où les fiefs existent encore. Les Français ne peuvent pas abdiquer les lois politiques qui forment U

(1) Savigoy, System des heulige» rimischm Reehu, I.VIII,

DONATIOrS ET TESTAMENTS 567

fondement de l'état dont ils jouissent dans l'ordre civil ; ils ne pourraient changer de statut sous ce rapport qu'en changeant de patrie.

SS3. Savigny mentionne encore une autre espèce de succession fondée sur la nature des biens, qu'il appelle Bauerngùterl, biens cultivés par des propriétaires (i). Il y a des lois qui appellent à succéder à ces biens l'ainé des fils ou le plus jeune, avec exclusion des filles. Ces successions, dit Savigny, diffèrent entièrement des successions ordinaires. Dans la théorie allemande, la succession forme un statut personnel, parce que l'héritier continue la personne du défunt. La succession aux biens ruraux, là où elle est admise, na rien de commun avec les personnes; elle a uniquement en vue les biens et leur exploitation; c'est pour ne pas la morceler, ce qui la rendrait infructueuse, que la loi attribue les biens ruraux à un seul des enfants, et comme les enfants mâles sont seuls capables de cultiver la terre, la loi écarte les femmes; je suppose qu'elle leur attribue d'«utres terres, sinon elle aboutirait à l'exclusion des femmes, ce qui est un caractère de la succession féodale, donc politique, tandis que l'exclusion des biens ruraux est étrangère au droit public; elle procède des lois agricoles et concerne la production de la richesse.

Le statut de la succession aux biens ruraux est réel, cela résulte de la doctrine traditionnelle, la loi ayant en vue directement les biens et leur transmission, sans considérer les personnes. S'il y avait des biens ruraux dépendant d'une succession ouverte en Allemagne et situés en France, on n'y admettrait pas le statut allemand, qui attribue tous ces biens à un seul fils, puisqu'on y suit comme principe que toute succession est réelle; il en résultera que le but de la loi allemande ne sera pas atteint, puisque les biens ruraux seront divisés et pourront être mis dans le lot d'une fille du défunt. Ces inconséquences sont attachées à toute réalité ; on ne peut les prévenir que par des conventions internationales.

(1) SATigny. System des hevtiffen ràmiêehen RêehU, t. VIII. p. 30Ô et

l.A FAMILLB.

Le conflit existerait encore si les Inens étaient situas en Allemagne et que la succession s'ouvrît en France. Dan* ce cas, le juge français appliquerait la loi française, sam faire attention à la nature des biens ni à la qualité das héritiers. Mais comment les parties intéressées obdendront-elles Texécution de ces jugements en Allâmagnfet On n'admet nulle part que les jugements rendus daNUD pays soient exécutoires ailleurs, par eux-mêmes, sa&s condition ni formalité ; et on suit aussi partout le principe que les jugements contraires à une loi de droit pul-lic ou d'intérêt général ne peuvent pas recevoir d'exécution dans le pays où ce conflit existe ; de sorte qu'en définitive, le conflit est insoluble. Le juge français ne cédera pas, comme le croit Wàchter (i), et le juge allemand ne cédera pas non plus, l'un et l'autre étant liés par les lois de leur pays, lois contraires, mais toutes considérées dans leur territoire comme une dépendance du droit public. Il n'y s d'autre solution que des transactions par voie de conventions diplomatiques.

§ IV. — De (absence.

334. Quelle est la nature du statut de l'abseoce* D est très difficile de répondre à cette question. Il faut laisser là le domaine de la théorie, car tout dépend de l'organisation de l'absence, et elle varie du tout au tout d'nû pays à l'autre. Dans une seule et même législation, \iA avis di^rent et sur le caractère de l'absence et sur la nature du statut qui la régit. Je me place d'abord sur le Wrain du droit français. Y a-t-il, d'après le code Napoléon, présomption de mort, en cas d'absence, et, par suilâ, ouverture de succession J II est certain que le législateur français n'établit pas une présomption de mort; le mot ne se trouve pas dans nos textes, ni la chose non plus. I/"' de la discussion du projet de code civil, la théorie fw* présomption de mort trouva des partisans. Trotclwt.

répondit un peu crûment qu'il était ridicule de déclarer l'absent mort et qu'il était tout aussi bizarre de le faire ensuite revivre. Quelle est la réalité des choses? Tronchet répond que l'a'bsent n'est ni mort ni vivant aux yeux de la loi. C'est le doute qui règne après la déclaration d'absence, dit Ëmmery. Cela paraît singulier, ajoute Boulay, mais ce principe est le produit de la sagesse des siècles , et on n'est pas encore parvenu à en trouver un meilleur (i). Telle esty à vrai dire, la réalité des choses. Qui sait si l'absent vit ou s'il est mort? Les probabilités sont pour le décès, disait-on. Mais les faits peuvent donner un démenti à toutes ces probabilités. Que reste-t-il ? L'incertitude. C'est ce que dit l'orateur du gouvernement dans l'Exposé des motifs : « Lorsqu'un long temps ne s'est pas encore écoulé depuis qu'im individu s'est éloigné de son domicile, la présomption de mort ne peut résulter de cette absence ; il doit être regardé comme vivant. Mais si, pendant un certain nombre d'années, on n'a point de ses nouvelles, on considère alors que les rapports de famille, d'amitié, d'affaires sont tellement dans le cœur et dans les habitudes des hommes, que leur interruption absolue doit avoir des causes extraordinaires ; causes parmi lesquelles se place le tribut même payé à la nature. Alors s'élèvent deux présomptions contraires : l'une de la mort, par le défaut de nouvelles; l'autre de la vie, par son cours ordinaire. La conséquence juste des deux présomptions contraires est Yétat ^incertitude. >» Bigot-Préameneu établit ensuite que cette incertitude subsiste pendant toute l'absence, que les mesures que la loi prescrit sont toujours calculées sur les différents degrés d'incertitude, jamais exclusivement sur la présomption de vie ou de mort (s).

3SS. Cela est décisif en ce qui concerne la question de savoir si l'absence est une ouverture de succession. La succession s'ouvre par la mort ; elle pourrait s'ouvrir par une présomption de mort. Or, dans le cas d'absence, iln'y a ni mort réelle, puisqu'elle n'est pas prouvée, ni mort pré-

1) Séance du conseil d*£tat du 16 fructidor an ix,ii<>« 18, 27 et 33(Locré,

p. 215, 226 et 22D).

(2) Bigot Préameneu, Exposé des motifs, no 5 (Locré, t II» p. 251).

5T0 LA fAMII.I.R

svimée, puisqu'il y a point de présomption légale sans loi; donc il n'y a point d'ouverture de succession. Cependanl l'opinion contraire est généralement enseignée par les auteurs français, en termes vagues, il est vrai, et en variant quant aux conséquences du principe; toujoon est-il qu'ils s'accordent à dire que l'envoi en possession des biens n'est autre chose que l'ouverture provisoire de la succession de l'absent. En parlant des eUets de l'envoi provisoire, M. Demolombe écrit : « Nous allons assister À une sorte d'ouverture provisoire de la succession de l'absent. Telle est, en effet, Yimige que présente l'envoi en possession qui suit la déclaration d'absence (i). r Ce n'est pas là le langage dû droit, il ne connaît point les en quelque sorte et les images. Il n'y a pas de succossîoD d'un homme vivant; si réellement la succession de l'alïsent s'ouvre, il faut que l'absent soit mort, ou que la loi présume qu'il est décédé; or, je viens de dire que la loi n'établit jamais une présomption de mort, M. Demolomba dit formellement le contraire : la présomption de mort, d'après lui, est la base de toutes les mesures que la loi prescrit après que l'absence a été déclarée. Cette prétendue présomption de mort remonte au dernier signe de vi* donné par l'absent au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles. Cest à ce moment qu'est réputée s'ôtre ouverte la succession provisoire de l'absent (t). Il y a des arrêts en ce sens. La cour de Turin qualiUe de vrai dt-oit réel le droit des envoyés en possession provisoire, donc c'est un droit de propriété; la cour d'Angars dit qu'ils sont propriétaires à l'égard des tiers (s).

Cette doctrine est une de ces théories extralégales, que les auteurs et la jurisprudence ont créée, en se mettant au-dessus de la loi. 11 suffit d'ouvrir le code civil pour s'en convaincre. L'article 125 dit que la possession provisoira n'est qu'un dêpôl qui donne à ceux qui l'obtiennent Xad-

mintstrationàes biens àe Y absent. Est-ce qu'un dépositaire peut jamais avoir un droit réel, lui, qui n'est pas môme possesseur ? Est-ce qu'un administrateur peut être propriétaire? Si les envoyés en possession provisoire étaient propriétaires, ils pourraient aliéner, hypothéquer, et l'article 128 dit, au contraire, qu'ils ne pourront aliéner ni hypothéquer les immeubles de l'absent. Même après l'envoi définitif, on ne peut pas dire que la succession de l'absent soit ouverte : nous en avons la preuve dans les travaux préparatoires. D'après le projet de code civil, les envoyés en possession définitive étaient considérés comme propriétaires incommutables. Ce système fut rejeté. Les envoyés définitifs ne sont propriétaires qu'à l'égard des tiers, ils ne le sont pas à l'égard de l'absent; celui-ci n'est jamais présumé mort, et s'il revient, toutes les mesures prises en vertu de l'envoi définitif tombent de plein droit; on respecte seulement les actes que les envoyés ont faits à l'égard des tiers. Pendant l'envoi provisoire, les biens sont placés hors du commerce; cela est contraire à l'intérêt général, qui demande que les biens circulent librement ; voilà pourquoi le code déclare que les biens de l'absent rentrent dans le commerce, quand l'absence a continué pendant trente ans depuis l'envoi provisoire, ou que cent années se sont écoulées depuis la naissance de l'absent (art. 129), c'est à-dire, lorsque toutes les probabilités sont pour la mort de Tabsent ; mais quelque fortes que soient ces probabilités, la loi n'en fait pas une présomption légale ; même après cette longue absence, le code ne dit pas que la succession est ouverte, elle ne le dit que lorsque le décès de l'absent est prouvé (art. 130) (i). Je ne discute pas le système du code Napoléon, je l'expose. Les textes ne laissent aucun doute : il n'y a jamais de présomption d'absence, ni d'ouverture de succession. Donc on ne peut pas, au point de vue du droit civil international, assimiler l'absence à une succession ouverte. La conséquence en est que le statut de l'absence n'est pas un statut réel, en vertu de la doctrine traditionnelle qui régit

(1) Voyt-I me- Principes de droit civil, t. 11, • «* 12» 133.

les successions. Il faut laisser là la tradition, en celte matière, et examiner quel est l'etfet des mesures que U loi prescrit quand une personne est absente dans le sens légal de ce mol.

330. Le litre IV du livre premier du code civil est intitulé : Des absents. Cela prouve déjà que la loi s'occupe des personnes absentes, dans leur intérêt. Bigot-Préameneu le dit dans l'Exposé des motifs : " Le lilre des Absents offre les exemples les plus frappants de cette admirable surveillance de la loi, qui semble suivre pas à pas chaque individu pour le protéger aussitôt qu'il se trouve dans l'impuissance de défendre sa personne ou d'administrer ses biens (i). - L'orateur du gouvernement compare les absents aux mineurs; en cela il va trop loin, comme je la dirai à l'instant. Ce sont ces nuances qui rendent si difficile la question que je viens de poser. Il n'est pas exact non plus de dire que la loi se préoccupe esclusivemenl des intérêts de l'absent. Il y a d'abord un intérêt social qui est étranger à la personne de l'absent. Celui-ci a des biens, et la société doit veiller à ce que les richesses, produit du travail, ne se perdent pas faute de soin et de surveillance. Il est si vrai que le législateur a en vue la conservation des biens, que si l'absent n'avait pas de biens, le titre des Absents ne recevrait aucune application ; dans les diverses périodes de l'absence, la loi prescrU toujours des mesures concernant les biens.

Le premier article du titre porte (art. 1 IS) : « S'il y a nécessité de pourvoir à l'administration de tout ou partie des biais laissés par une personne présumée absente, il y sera statué par le tribunal de première instance sur la demande des parties intéressées. ^ Quelles sont ces parties intéressées? Ce sont les tiers, créanciers ou associés; et leur intérêt concerne également les biens. La seconde période s'ouvre par la déclaration d'absence : qui a le droit de la provoquer et dans quel but? Ce sont tous ceui qui avaient sur les biens de l'absent des droits subordonnés à la condition de son décès ; ils sont admis à les exercer

(l) Bigot-Préumeoeu, Ërposé des motifs, n' 1 (Locrê, l. II. p. 251;.

provisoirement; les héritiers présomptifs, notamment, obtiennent renvoi en possession provisoire des biens qui appartenaient à l'absent au jour de son départ ou de ses dernières nouvelles (art. 123 et 120). Qu'est-ce que cet envoi en possession? L'article 125 répond que la possession provisoire n'est qu'un dépôt qui donne à ceux qui l'obtiennent V administration des biens de Y absent. Vient ensuite la troisième période de l'absence, l'envoi en possession définitif des biens de l'absent, suivi du partage de ces biens (art. 129). L'envoi est définitif en ce sAis, que les envoyés peuvent faire tous actes de propriété à l'égard des tiers; si l'absent reparaît, il recouvre ses biens dans Tétat où ils se trouvent, le prix de ceux qui auraient été aliénés ou les biens provenant de l'emploi qui aurait été fait du prix de ses biens vendus (art. 132). Voilà, d'après les textes, la théorie de l'absence. 11 s'agit dans toutes les périodes des biens de l'absent, de leur conservation et de leur administration.

Quelle est, d'après cela, la nature du statut qui régit l'absence? Toutes les mesures sont prescrites dans l'intérêt de l'absent, la loi veille à la conservation et à l'administration de ses biens , parce que l'absent est dans l'impossibilité d'y veiller. 11 est probable qu'il est mort , et cette probabilité va tous les jours en augmentant ; et s'il n'est pas mort, il se trouve placé dans des circonstances telles qu'il lui est impossible de donner de ses nouvelles, et par suite de charger un mandataire de la gestion de son ' patrimoine. Le législateur, qui protège les intérêts de tous les citoyens, accorde aussi sa protection aux absents, en supposant qu'ils soient encore en vie; et en supposant qu'ils soient morts, la loi doit encore protéger les intérêts des héritiers présomptifs et des tiers qui auraient des droits contre l'absent. 11 y a, sous ce rapport, analogie entre l'absence et la tutelle ; le législateur intervient dans un intérêt de famille. Or, les droits des personnes et de la famille à laquelle elles appartiennent dépendent du statut personnel. Il faudrait donc, en principe, décider que le statut de l'absence est personnel. Mais telle n'est pas la théorie traditionnelle consacrée par le code Napoléon.

LA FAMILLK.

i bleus

Comme U s'agit de conserver à l'absent ou à sa famille, ii

réel, au moins en ce qui concerne les immeubles: t' clo 3 du code Napoléon reçoit son applicalion directe au immeubles situés en France et appartenant à une per^ime présumée ou déclarée absente. Il suit de là que les biens d'un étranger absent devront être conservés et admiuiiftrès conformément à la loi du pays où ils sont situés, donc par la loi française, si les biens sont situés ea France? Et pour rester Adèle à la tradition, il faut ajoulei que les biens mobiliers appartenant à l'absent seront régis par son statut personnel. Cela est peu logique, mais il est aussi peu logique qu'il y ait deux successions, l'une immobilière et l'autre mobUtère, et régies chacune par une loi diâ'érente. Il y a bien d'autres anomalies résull-ant àd la théorie traditionnelle des statuts; t'interprète doit la accepter avec le principe que le code civil a consacré.

339. L'auteur le plus récent qui a écrit sur la théorie traditionnelle des statuts, eu droit français, arrive à la même conclusion (i). M. Barde dit que la matière de l'absence a de grands rapports avec celle des successions. La déclaration d'absence et l'envoi en possession, surtout l'envoi définitif, représentent une so/ie d'ouverture anticipée de la succession. Ces expressions rappellent l'assimilation entre l'absence et l'ouverture d'une succession, que j'ai combattue (n" 335). Mais, tout en niant qu'il y ait présomption de mort et ouverture de la succession de l'absent, on peut admettre l'analogie que M. Barde invoque. Lit probabilité croissante du décès de l'absent donne lieu à des mesures qui se rapprochent de celles que la loi prescrit en cas de mort. Mais, il importe toujours de mwntenir les vrais principes, il faut donc éviter de parler d'unfl sorte d'ouverture anticipée de la succession, d'autant plas que cela est inutile dans la doctrine traditionnelle que M. Barde a raison de suivre, puisque c'est celle du cêdft français.

M. Barde avoue que le système de la réalité aura qtwl-

. lOJ. n- IV (]

SUCChSSIONS. ABSENCE. 575

quefois des conséquences singulières que Tinterprète doit regretter. Il pourra se faire qu*un tribunal présume une même personne morte par rapport à tels biens, et quun autre tribunal la considère comme vivante par rapport à tels autres, les règles de cette matière, et notamment les délais prescrits pour Tenvoi en possession n étant pas les mêmes dans les diverses législations. M. Barde a raison d'ajouter que, pour éviter ces résultats étranges, on devrait écarter la division des statuts que le code français a expressément consacrée dans Tarticle 3 ; et il n'appartient pas à rinterprète de corriger la loi. Toujours est-il bon de constater les conséquences absurdes qui résultent de la réalité des statuts, dans toutes les matières où les droits de TEtat ne sont pas en cause. Or, dans Tespèce, on ne peut pas dire que la société soit intéressée à ce que les biens de Tabsent soient conservés et administrés d après la loi territoriale de la situation des biens plutôt que d'après la loi nationale de labsent. L*Etat où les biens sont situés n'a qu'un droit, pour mieux dire un devoir, c'est de veiller aux intérêts de l'absent ; il doit aux étrangers la même protection qu*aux indigènes, mais cela ne veut pas dire qu'il faille appliquer aux étrangers les lois du pays où leurs biens sont situés : le meilleur moyen de les protéger est de leur laisser la jouissance de leur droit national.

338. Ces considérations ont déterminé M. Flore à se prononcer pour la personnalité du statut de l'absence (i). Ce serait bien mon avis (n** 335); il m'est cependant difficile d'admettre les motifs que le jurisconsulte italien fait valoir à l'appui de son opinion. L*absence, dit-il, entraîne un changement considérable dans l'état de l'absent. C'est ce que je ne saurais admettre ; l'état d'une personne consiste dans la condition sociale qui lui est assignée par la loi, et qui a pour conséquence sa capacité ou son incapacité. On suppose que l'absent était majeur, et qu'il jouissait de la plénitude de ses droits. L'absence va-t-elle

il) Fiore a tout un ch. pitre sur \ Absence, livr** 1". chap. 4 yUiritio inUrnationaU pritato, p. I2ô )

K« LA yAMII.LR.

changer cet éUt, et rendre iacapable la. personne qui éUii capable ? La question n'a point de sens. L'absence n'ot antre chose que l'incertitude qui règne sur la vie on b mort d'une personne : est-elle morte, lors de ses deniièra nouvelle:!, alors que l'incei-titude commence, il ne peut plus être question de son état: est-elle encore en vie, tlk conserve l'état qu'elle avait, seulement elle peut se trouTor dans l'impossibilité d'exercer les droits qui sont a.ttacbis à son état; c'est là un fait, et ce fait ne modiâe certainement pas la capacité légale de la personne.

L'opiuion de Fiore trouve quelque appui dans les travaux préparatoires du code civil. Bigot-Préameneu, dsu l'Exposé des motifs, compare l'absent au mineur, l'uo et l'autre sont incapables d'administrer leurs biens et de défendre leur personne. Cette impuissance résulte, chei le mineur ou l'aliéDé, de L'Âge ou du défaut de raison ; la Ifâ y pourvoit par les tutelles; chez l'absent, elle résulte de m qu'il ne peut plus pourvoir à ses intérêts. Peut-on appeler incapacité ce qui, en réalité, n'est qu'un état d'incerlh tude sur la vie et la mort? Il ne peut s'agir d'incapadté que lorsque la vie d'une personne est certaine ; on ne dit pas d'un mort qu'il a un état qui le rend incapable. L'orateur du Tribunal a signalé une autre différence entre l'absent et le mineur ; c'est la nature elle-même qui a mis l'enfant, à raison de la faiblesse de son âge, dans l'impuissance d'agir et de défendre ses droits, tandis que l'absence est, en général, volontaire. Huguei en conclut que l'absent, en supposant qu'il soit encore en vie, mérite moins de faveur que le mineur et l'interdit ; aussi la prescription ne court-elle pas contre ceux-ci, tandis qu'elfe court contre les absents (i). Cela prouve qu'il ne s'est tot aucun changement dans l'état de l'absent. Bigot- Pj-éann^ neu s'exprime mal en disant que l'absent est dans l'impuissance de défendre sa personne ; s'il était frappé d'un* incapacité personnelle, la loi lui donnerait un tuteur, comme à l'interdit, ou un conseil judiciaire, comme au prodigue. Or, il n'est pas dit un mot au titre des Abseatt

(1) Kujjuet. Dùcoii

["ïl (t.ocré, t. U, p. 2:4).

sur la protection de la personne de l'absent; quand même il se trouverait dans une situation où il aurait besoin d'un défenseur, la loi ni les juges ne pourraient venir à son secours, puisqu'on ne sait où il est, ni s'il est en vie.

339. Un autre jurisconsulte italien, et un des meilleurs, le Napolitain Rocco, propose une distinction : l'absence produit des effets quant à la personne, dit-il, et des effets quant aux biens ; les premiers dépendent du statut personnel, les autres du statut réel. Les effets de l'absence, en ce qui concerne les biens, sont l'envoi en possession, la jouissance des fruits accordée aux envoyés, les obligations qui leur sont imposées pour la garantie d'une bonne gestion : tout cela dépend de la situation des biens. La déclaration d'absence, au contraire, dépend du statut personnel; c'est le tribunal du domicile qui seul est compétent pour déclarer l'absence, ou pour prononcer, s'il y a lieu, une déclaration de mort. Fiore rejette cette distinction, on ne peut pas scinder, dit-il, l'état d'une personne. et les conséquences qui en résultent : si la déclaration d*absence dépend du statut personnel, il en doit être de même de l'envoi en possession, puisque cet envoi est une conséquence de la déclaration d'absence (i). Ne serait-il pas plus vrai de dire que l'absence est déclarée uniquement comme préliminaire de l'envoi en possession, ce qui conduirait aune autre théorie, celle du statut réel?

A mon avis, il y a du vrai dans la distinction de Rocco, mais pour l'apprécier il faut se placer sur le terrain de la tradition, laquelle considère comme réelles toutes les lois concernant les immeubles. Or, on ne saurait nier que renvoi en possession avec ses suites tombe sous l'application de la règle que l'article 3 du code Napoléon a reproduite : les immeubles, même ceux qui appartiennent à des étrangers, sont régis par la loi de leur situation. Il est certain également, que dans la matière de l'absence, il y a des dispositions qui appartiennent au statut personnel.

Le code civil donne à l'époux présent le droit d'opter

(1) Fiore, Diriito intertiaUonale privaio, p. 126, n«« 73-76.

pour ta cootiDuatioD de la commuDauté, et d'empiïcher pv U l'envoi en possession provisoire des héritiers présomptifs de l'absent (i). La raison es est que la coumuuauU est une société universelle de biens, et la société d« biens est une conséquence du lien des âmes qui unltlei époux, donc du mariage. Or le mariage foruie un sUlul personnel; ce n*e8t donc pas U loi du lieu où les biens de l'absent sont situés qui décidera si le conjoint doit être préféré, dans l'administration des biens, aux béritiera présomptifs, c'est le statut national de l'époux. A w»i dire, lés droits de l'époux dépendent des conventions m*trimoniales et celles-ci ont leur principe, non dans la loi. mais dans la volonté des parties contractantes ; ainsi c'est en vertu de l'autonomie des époux qu'il y a communauté entre eux, et c'est aussi cette autonomie qui doit décider, quels sont, en cas d'absence de l'un des conjoints, les droits de l'autre sur l'administration de la communauté.

Le code Napoléon contient encore des dispositions, sur la tutelle et sur la puissance paternelle des enfants de l'absent. S'il y a des enfants mineurs issus d'un conunun mariage, ou si l'absent a des enfants mineurs nés d'un premier lit, il y aura lieu soit à l'exercice de la puissance paternelle, soit à la tutelle (art. 141-143) (i). La puissance paternelle et la tutelle dépendent du statut personnel: c'est donc ce statut, et non celui de la situation des biem. qui décidera à qui les enfants doivent être confiés. Le statut territorial est, dans ce cas, hors de cause. Seulement, s'il y avait lieu de prendre des mesures d'urgence dans l'intérêt des eufants mineurs, le Juge local y pourrai statuer : c'est le cas poui' l'Etat, et partant pour les tribunaux, d'exercer le devoir de protection qui incombe à la société à l'égard des éti-es sans protecteur, qui 8S trouvent sur son territoire, soit étrangers, soit naturels du pays. Ce devoir est écrit dans la Constitution belge (art. 128), et il était déjà établi par la loi fondament^e du royaume des Pays-Bas. Mais ces mesures n'auraienl

(1) Article 124. Voyez mes Principes ds droit civil, t II, p. 280. n- «1 et 20Î.

(i) Voy&i raaa Principes de droit civil, t. II, p. 183. q"* |45 et suit

qu un caractère provisoire ; il n'appartient qu'à la loi personnelle d'organiser la puissance paternelle ou la tatelle des enfants dont le père ou la mère serait absent.

Il y a un conflit regrettable entre les diverses législations sur le mariage de l'absent. Le code civil le maintient, et avec raison ; l'absence n'est qu'un état d'incertitude sur la vie ou la mort de l'absent; or, le mariage ne peut être dissous que par la mort ; dans l'incertitude où Ton est si l'absent est encore en vie, il est impossible de permettre à l'époux de contracter un nouveau mariage, ce serait l'exposer à se rendre coupable de bigamie (i). La bigamie est un crime, donc le statut qui cherche à prévenir un mariage bigamique est réel, en ce sens qu'il domine le statut personnel qui permettrait au conjoint étranger de contracter mariage, en cas d'absence de son conjoint. Tel est le code des Pays-Bas. Un Néerlandais domicilié en France ou en Belgique, et dont le conjoint serait absent, ne serait pas admis à se marier, en vertu de son statut personnel. Vainement dirait-on que le code français n'attache pas à ce second mariage les effets que produit, en général, la bigamie : il ne permet pas à toute personne intéressée d*en demander la nullité ; l'époux absent, dont le conjoint a contracté une nouvelle union, est seul rece- Table à l'attaquer (art. 139). Cette exception au droit commun n'empêche pas qu'il y ait crime de bigamie, ce qui est décisif au point de vue du statut. Quant à Tépoux belge qui serait domicilié dans les Pays-Bas, il n'y pourrait pas se marier, en cas d'absence de son conjoint, parce que la dissolution du premier mariage par la mort est une des conditions essentielles prescrites par le code civil pour la validité d'un second mariage; sous ce rapport elle forme un statut personnel qui suit le Belge à l'étranger, et qui s'oppose, par conséquent, à ce qu'il contracte un nouveau mariage, tant que l'absence dure.

940. On voit que l'on ne peut pas dire d'une manière absolue que l'absence forme un statut personnel, ni qu'elle forme un statut réel. Rocco a raison de distinguer, si les

(1) Article» 139. Voyez les Principes de droit civU, t. II, p. .^10. n«* 245 «€ toW.

relations sont personnelles ou si elles sont réelles. Seule, la doctrine moderne va plus loin que celle des statutaires, elle s'attache moins à la distinction des biens, et de l'étal des parties intéressées, qu'à la nature des rapports juridiques qui forment l'objet du débat: ces rapports sonl^îls de droit privé, le statut sera personnel : sont-ils de droit public, le statut sera réel. 11 peut donc arriver que, dans une seule et même matière, il y ait des statuts personnels et réels; et il peut se faire aussi qu'un seul et même statut soit personnel, en ce sens qu'il dépend de l'état des pa> ties. et réel en ce sens qu'il concerne les droits de li société, cas dans lequel la loi territoriale domine la loi personnelle.

l-'iore objecte, contre la réalité du statut de l'absence. qu'il en résulte des conséquences coutradictoires et absurdes. Il a raison, en théorie; il est, certes, absurde qu'un Italien soit déclaré absent en Italie, avec cet e£Fel que sa vie et sa mort y sont considérées comme incertaines, tandis qu'en Autriche il ne aoit pas présume absent, pour les biens qui y sont situés : l'incertitude qui règne sur la vie d'une personne peut-elle dépendre du lieu ou ses biens sont situés, de sorte qu'il y ait incer^tude en Italie, et qu'il n'y en ait pas en Autriche? Ces contradictions témoignent contre le principe de la réalité du statut de l'absence, tel que le droit traditionnel le conçoit; sous ce rapport Fiore a raison de rejeter la réaUté, mais en France, et en vertu du code Napoléon, l'interprète «st obligé d'admettre le statut réel, dans tous les cas où la réalité résulte de la tradition française. Le code Italien. qui donne beaucoup plus à la personnalité, a néanmoiss maintenu la réalité des statuts immobiliers; c'est sana doute sous l'influence de cette doctrine que Fiore s'est prononcé pour la réalité du statut de l'absence. Mais il est impossible de déclarer réels des statuts qui dépendent de l'autonomie ou de l'état des personnes, comme je viens de le dire en traitant des conventions matrimoniales qui interviennent entre époux, et de la puissance paternelle ou de la tutelle concernant les enfants de l'absent. Que l'ou ne s'étonne pas de cette diversité de statuts que l'on trouve

dans une seule matière: le droit est une face de la vie, et la vie ne se gouverne pas par des formules absolues ; elle a ses variétés infinies, et le droit doit la suivre dans sa mobilité.

341. Le code des Pays-Bas a remplacé la déclaration d'absence par une déclaration de mort. C*est le système du droit allemand ; Tinnovation ne me paraît pas heureuse. Je transcris les articles 523 et 524: ^ Si un individu a abandonné son domicile sans laisser de procuration, et que cinq ans se soient écoulés depuis sa disparition ou depuis ses dernières nouvelles, Y absent, à la requête des ayants droit et sur l'autorisation du tribunal de son domicile, sera sommé de comparaître devant le tribunal dans les trois mois au plus tard. Si l'absent ne paraît pas au jour fixé, une deitxiè^ne et ensuite une troisième sommation lui seront faites, en observant les niâmes délais. Les sommations seront insérées dans les feuilles publiques et affichées à la porte cC audience du tribunal et de la maison commune du domicile de l'absent. Si , à la troisième sommation, l'absent n'a comparu ni en personne ni par fondé de pouvoir, le tribunal, après avoir entendu le ministère public, peut prononcer la présomption de décès à dater du jour où l'absent aura disparu ou cessé de donner de ses nouvelles. •» Cette procédure, qui entraîne la présomption de mort, est au moins étrange. Le tribunal fait trois sommations: à qui? A une personne dont la vie et la mort sont incertaines. Le plus souvent l'absent sera décédé : les sommations s'adresseront donc à un mort! Et en supposant que l'absent soit encore en vie, est-ce que des affiches à la porte du tribunal et à celle de l'hôtel de ville le mettront en état de comparaître l S'il y a des causes qui le mettent dans l'impossibilité de donner de ses nouvelles pendant cinq ans, ces mêmes causes l'empêcheront aussi d'avoir connaissance des sommations qu'on lui fait.

Voyons quelles sont les conséquences de la déclaration de mort. Aux termes de l'article 5^30, les héritiers présomptifs d'un absent auront les droits d'usufruitier et devront en remplir les devoirs. Ainsi l'absent reste propriétaire. Concoit-on qu'une personne que le tribunal a

déclarée morte, ou présumée morte, soit néamnoins propriétaire, ce qui impliquj! des relalioDS juridiques entre le présumé mort el ses héritiers? Cette coutradifrtion logique n'est qu'une absurdité ; il y a une contradiction morale bien plus grave. Le code autorise l'époux présent à se remarier. Après dix ans d'absence de son conjoint, il peut lui faire trois sommations de comparaître (art.549|. Ainsi on adresse une sommation à une personne présumée morte, en vertu d'une sentence judiciaire! Si l'absent ne comparait pas, le tribunal peut autoriser l'époux à se remarier (art. 550} Je ne comprends pas que le législateur autorise un second mariage avant la dissolution du premier ; c'est légitimer évpjituellement la bigamie. En effet, l'article 551 porte : - Si l'absent reparait avact U célébration du second mariage, le jugement qui autorise ce mariage sera nul. S'il reparaît après la célébration, il pourra, à son tour, se remarier. i II faut remarquer que le premier mariage n'a pas été déclaré dissous ; légalement il subsiste, il y aura donc une bigamie légale, el les deux époux seront bigames si l'absent qui reparait use du droit de se remarier que la loi lui donne. Voilà ud scandale que la loi ne devrait jamais consacrer.

343. Il résulte de celte innovation un conflit entre le code des Pays-Bas et le code français. Quelle est la oature du statut néerlandais? Un habitant des Pays-Bas. domicilié en Belgique ou en France, pourrait-il poursuivre devant nos tribunaux la déclaration de mort ï D'après U théorie que je viens d'exposer, le statut est personnel; leî Néerlandais peuvent donc l'invoquer en pays étranger, à moins que la loi territoriale ne s'y oppose. Or le code Napoléon, bien qu'il n'admette point la présomption de mort, ne la prohibe pas en ce qui concerne les étrangers, c'est-à-dire qu'il ne contient aucune disposition d'intérêt public qui s'oppose à l'application de la loi étrangère. Jfi fais exception naturellement pour le second mariage. Le code civil considère le mariage que contracterait l'époui présent comme un crime ; et les dispositions pénales fo^ ment un statut réel, en ce sens qu'elles l'emportent sur le statut de l'étranger.

Les Belges ou les Français qui seraient donùciliés dans es Pays-Bas pourraient-ils y poursuivre la déclaration de Bort? Cela dépend de lopinion que Ton admet dans les Pays-Bas sur la nature du statut de l'absence. Je ne trouve iucune indication à cet égard dans le code des Pays-Bas ni dans ses interprètes. Le statut étant personnel ^ dans mon opinion, il faut admettre, comme conséquence du principe, que les étrangers seraient régis par leur loi nationale. Ils ne pourraient donc pas demander la déclaration de mort. En tout cas, les tribunaux ne pourraient pas siutoriser l'époux à contracter un second mariage ; ce serait contrevenir au statut personnel de l'étranger, puisque le code français ne permet un second mariage qu'après la dissolution du premier (art. 139). Si un mariage pareil était contracté dans les Pays-Bas, fût-ce avec autorisation iu tribunal, il serait nul en Belgique; l'article 170 est Tormel à cet égard.

SBGTION IV. LiO statut des formes.