TI

moralité italienne sauvegardée. Mais le législateur français n'a pas élé de cet avis. Nous venons d'entendre le prenaier consul; loin d'être un (ait immoral à ses yeux, l'adoption d'un enfant naturel répare l'immoralité du père. Et si le père fait, aux yeux de sa loi personnelle, un acte moral, en adoptant son enfant naturel eu France, comment ce môme acte deviendrait-il immoral si l'adoption se fait en Italie? On dira que le législateur italien l'a considéré ainsi et que cela sufBt. Non, cela ne suffit point quand U s'agit du droit civil international : il y a des convenances à observer entre les peuples, il y a des devoirs de courtoisie pour les nations. Quand le législateur français déclare, par la bouche de Napoléon, que l'intérêt social et l'intérêt moral sont d'accord pour autoriser, que dis-je ? pour favoriser l'adoption d'un enfant naturel, est-ce que le législateur italien viendra dire aux Français : « Votre loi est une loi immorale, elle blesse dans son essence le manage, les mœurs, la famille, la légttimiié; je ne veux pas que vous souilliez le sol italien par votre immoralité: allez en France vous livrer à votre impureté.' n Les Français pourraient répoudre à cette rude apostrophe ce que le procureur général Dupin répondit à ceux qui prétendaient que la morale ne permettait pas à des époux divorcés en pays étranger de contracter un nouveau mariage en France tant que leur union ne serait pas dissoute par la mort : - La France aurait-elle la prétention d'avoir le monopole de la morale f » Quand, sur un© .question de bonnes mœurs, les nations les plus civilisées sont en désaccord, l'une n'a pas le droit de dire à l'autre qu'elle blesse la morale. Les Anglais trouvent que c'est blesser les bonnes mœurs que de permettre la légitimation des enfants naturels par le mariage de leurs père et mère; tandis que les Français et les italiens, et tous les peuples du continent admeiieut la légitimation comme favorable à la morale. Qu'est-ce que les Italiens diraient si les tribunaux anglais refusaient de reconnaître comme légitime reniant naturel né de père et mère italiens eu Angleterre et légitimé par eux? Le juge anglais réprouverait comme immoral ce que le législateur italien approuve comme mural.

PUIS8ANCJE PATERNELLE. 67

N'en faut-il pas conclure, avec Dupin, qu'aucune nation n'a le monopole de la morale et que chacune doit permettre aux étrangers appartenant à une civilisation égale à la sienne, ce que leur loi autorise? Il y a une restriction dans ma conclusion. Si la conscience générale dans les pays dune même civilisation, telle que celle des peuples germano-chrétiens, réprouve une institution comme un crime ou un délit moral, nous avons le droit et le devoir d'opposer à l'étranger notre loi territoriale et de repousser son statut personnel : il en serait ainsi d une loi étrangère qui permettrait la polygamie ou l'inceste. Mais qui oserait mettre sur la même ligne l'adoption d'un enfant naturel?

S3. Les codes allemands de Prusse, d'Autriche, de Bavière défendent Tadoption aux prêtres qui font vœu de célibat. Tous ces codes datent d'une époque où l'on n'avait aucune idée, ni de la sécularisation et de l'indépendance de l'ordre civil, ni de la vraie liberté. Le législateur laïque n'a pas à se préoccuper des vœux de célibat ; je dis mal, il ne doit pas les admettre au point de vue civil, il devrait même les prohiber au point de vue moral, car le célibat forcé pousse fatalement à l'immoralité les malheureux auxquels leur dogme impose une perfection prétendue, aussi fausse qu'impossible. S il y a des législateurs qui tiennent compte de ces vœux contre nature, c'est qu'ils sont dominés par les préjugés du catholicisme, disons mieux, du christianisme traditionnel. La loi qui défend l'adoption aux prêtres est-elle un statut personnel qui les suit en pays étranger^ Posée en ces termes, la question doit être décidée affirmativement. Mais nait alors une diflBcnlté sérieuse : si la loi territoriale permet l'adoption aux prêtres, ne faut-il pas dire qu'elle forme un statut réel, en ce ^ns qu elle domine le statut personnel de l'étranger? En Belgique, l'affirmative est certaine. Notre Constitution fait plus que séculariser 1 Etat, elle sépare TEgHse de l'Etat, de sorte que, aux yeux de la loi, il n'y a plus de prêtre; M. Nothomb, l'un des auteurs de la Constitution, et grand partisan de la séparation de VEglise et de l'Etat, a dit au Congrès que le prêtre n'était

LA KAMILLE.

plus qu'un individu; la loi ignore son état de prêtre et les vœux qu'il fait. S'il en est ainsi des prêtres belges, à ■ plus forte raison en doit-il être de même des prêtres i étrangers; notre loi conslitutioanetle domine tout statut i qui y serait contraire. La conséquence est évidente, une ibis le principe admis ; le prêtre étranger peut adopter en Belgique, bien que son statut national le lui défende.

Fiore, sans discuter la question, dit que le prêtre étranger pourrait adopter en Italie, quand sa loi nationale ne s'y oppose pas (i) : cela est d'évidence, puisque le statut personnel suit le prêtre en Italie, et, dans l'espèce, il n'y a pas de statut italien qui défende au prêtre d'adopter. Mais si un prêtre autrichien, prussien, bavarois, auquel sa loi nationale défend l'adoption, voulait adopter en Italie, il ne le pourrait pas, d'après le légiste italien. Cela me paraît très douteux. La Constitution italienne a aussi une espèce de séparation entre l'Eglise et l'Etat, c'est la fameuse maxime de Cavour : « l'Eglise libre dans l'Etat libre " . L'Eglise peut exiger le vœu de célibat; mais l'Etat est libre de n'en pas tenir compte dans l'ordre civil. C'est ce qu'il fait pour le mariage; il permet aux prêtres de contracter un mariage civil, quoique l'Eglise réprouve de toutes ses forces ce mariage, même entre laïques. Si, malgré le vœu de célibat, le prêtre peut se marier, à plus forte raison doit-on lui permettre d'adopter. Il est vrai que l'adoption crée une parenté fictive, mais cette action est à peine une image de i la parenté véritable. Pourquoi interdire au prêtre la i famille fictive, alors que, malgré ses vœux, on l'admet A ' se marier civilement? Et si cela est permis au prêtre italien, c'est qu'un principe constitutionnel le demande. Or, le droit public forme un statut réel qui domine toujours le statut personnel.

34. Les formes dans lesquelles l'adoption doit se faire constituent-elles une condition intrinsèque, requise pour la validité ou pour l'existence de l'adoption, ou ne sont- ■ elles prescrites que pour ta preuve? Dans ce dernier cas,

(I) Fiore, Dirilto ii

tiionale pr-ivato, p. 2Î\, b° 252,

radoption reste sous l'empire du droit commun, et, partant, on applique ladage qui régit les formes instrumentaires, Locus régit actum. L'adoption sera valable indépendamment des formes; celles-ci n'étant requises que pour la preuve, la nullité de l'acte aura seulement pour conséquence qu'il n'y a point de preuve littérale. Il n'en est pas ainsi des formes exigées par le code Napoléon. L'adoption est un acte essentiellement solennel. Dans la pensée du premier consul, l'adoption devait être un sacrement politique, dont le pouvoir législatif eût été le ministre. Cette idée fut abandonnée, mais le principe de la solennité fut maintenu, et il faut remarquer que la loi ne se contente pas des formes ordinaires en matière d'actes solennels, c'est-à-dire d'un écrit reçu par un notaire; elle fait intervenir le pouvoir judiciaire. D'abord, la personne qui se propose d'adopter et celle qui voudra être adoptée doivent se présenter devant le juge de paix pour y passer acte de leurs consentements respectifs. Puis le code veut que cet acte soit homologué par le tribunal de pretnière instance et par la cour d'appel en ces termes. Il y a lieu à f adoption. Enfin, dans les trois mois qui suivent l'arrêt d'homologation, l'adoption doit être inscrite sur les registres de l'état civil (C. Nap., art. 353-359). Pourquoi les tribunaux interviennent-ils dans l'adoption, tandis qu'ils n'interviennent dans aucun autre acte solennel? Dans la pensée des auteurs du code civil, le pouvoir judiciaire représente l'autorité souveraine qui peut seule créer une paternité fictive et un nouvel état, une nouvelle famille (i). Cest une fiction; en réalité, il n'y a pas de famille, d'état, de paternité, en vertu de l'adoption. Mais il suffit que tel soit l'esprit de la fiction consacrée par la loi, pour que les formes de l'adoption prennent une importance qu'elles n'ont dans aucun acte solennel. Puisque c'est un acte de la souveraineté nationale, il en faut conclure que l'adoption ne pourrait se faire en pays étranger, car la souveraineté étrangère ne représente pas la souveraineté française. Il faudrait un traité qui considérât comme valable

(l) Voyei mes Principes de droit civil, t. IV, p. 313, n* 225.

plus qu'un individu; la loi ignore son état ddj les vœux qu'il fait. S'il en est ainsi des prêtre plus forte raison en doit-il être de méoie ( étrangers; notre loi constitutionnelle domine 1 qui y serait contraire. La conséquence est évîl fois le principe admis; le prêtre étranger peuti Belgique, bien que son statut national le lui c " '

P^iore, sans discuter la question, dit que le étranger pourrait adopter en Italie, quand sa k nale ne s'y oppose pas (i) : cela est d'évidence, pu statut personnel suit le prêtre en Italie, et, dans I il n'y a pas de statut italien qui défende au prâtt ter. Mais si un prêtre autrichien, prussienj auquel sa loi nationale défend l'adoption, voul en Italie, il ne le pourrait pas, d'après le lé^ Cela me paraît très douteux. La Constitution ^ aussi une espèce de séparation entre l'Eglisi c'est la fameuse maxime de Cavour : » YS dans l'Etat libre " . L'Eglise peut exiger le ■ célibat; mais l'Etat est libre de n'en pas tenir dans l'ordre civil. C'est ce qu'il fait pour le ir, il permet aux prêtres de contracter un raariag quoique l'Eglise réprouve de toutes ses forces riage, même entre laïques. Si, malgré le vœu de i le prêtre peut se marier, à plus forte raison doi I permettre d'adopter. Il est vrai que l'adoption cl parenté fictive, mais cette fiction est à peine une il| la parenté véritable. Pourquoi interdire au famille fictive, alors que, malgré ses vœux, on l se marier civilement? Et si cela est permis î italien, c'est qu'un principe constitutionnel le è Or, le droit public forme un statut réel qui dol jours le statut personnel.

34. Les formes dans lesquelles l'adoption dol constituent-elles une condition intrinsèque, la validité ou pour l'existence de l'adoption, elles prescrites que pour la preuve? Dans ce i

(1) Flore, D(ril(o inlemationale privata, p. 8il.o°25t> t

LA h'AMII.LE.

plus qu'un individu; la loi ignore son état de prêtre et les vœux qu'il fait. S'il eo est ainsi des prêtres belges, à plus forte raison en doit-il être de même des prêtres étrangers; notre loi constitutionnelle domine tout statut qui y serait contraire. La conséquence est évidente, une fois ie principe admis ; le prêtre étranger peut adopter en Belgique, bien que son statut national le lui défende.

P'iore, sans discuter la question, dit que le prêtre étranger pourrait adopter en Italie, quand sa loi natio-

'.e ne s'y oppose pas (i) : cela est d'évidence, puisque le statut personnel suit le prêtre en Italie, et, dans l'espèce, il n'y a pas de statut italien qui défende au prêtre d'adop-

. Mais si un prêtre autrichien, prussien, bavarois, auquel sa loi nationale défend l'adoption, voulait adopter en halie, il ne le pourrait pas, d'après le légiste italien. Cela me paraît très douteux. La Constitution italienne a aussi une espèce de séparation entre l'Eglise et l'Etat, c'est la fameuse maxime de Cavour : « l'Eglise libre dans l'Etat libre ^ . L'Eglise peut exiger le vœu de célibat; mais l'Etat est libre de n'en pas tenir compte dans l'ordre civil. C'est ce qu'il fait pour le mariage; il permet aux prêtres de contracter un mariage civil. quoique l'Eglise réprouve de toutes ses forces ce mariage, même entre laïques. Si, malgré le vœu de célibat, le prêtre peut se marier, à plus forte raison doit-on lui permettre d'adopter. Il est vrai que l'adoption crée une parenté fictive, mais cette fiction est à peine une image de la parenté véritable. Pourquoi interdire au prêtre la famille fictive, alors que, malgré ses vœux, on l'admet à se marier civilement? Et si cela est permis au prêtre italien, c'est qu'un principe constitutionnel le demande. Or, le droit public forme un statut réel qui domine toujours le statut personnel.

34. Les formes dans lesquelles l'adoption doit se faire constituent-elles une condition intrinsèque, requise pour la validité ou pour l'existence de l'adoption, ou ne sontelles prescrites que pour la preuve? Dans ce dernier cas.

(I) Fioro, DiWtfo i>

tiionalepriealo, p. 221,0" SS2.

PUISSANCB PATERNELLE. 69

radoption reste sous l'empire du droit commun, et, partant, on applique Tadage qui régit les formes instrumentaires, Locus régit actum. L'adoption sera valable indépendamment des formes; celles-ci n'étant requises que pour la preuve, la nullité de l'acte aura seulement pour conséquence qu'il n'y a point de preuve littérale. Il n'en est pas ainsi des formes exigées par le code Napoléon. L'adoption est un acte essentiellement solennel. Dans la pensée du premier consul, l'adoption devait être un sacrement politique, dont le pouvoir législatif eût été le ministre. Cette idée fut abandonnée, mais le principe de la solennité fut maintenu, et il faut remarquer que la loi ne se contente pas des formes ordinaires en matière d'actes solennels, c'est-à-dire d'un écrit reçu par un notaire ; elle fait intervenir le pouvoir judiciaire. D'abord, la personne qui se propose d'adopter et celle qui voudra être adoptée doivent se présenter devant le juge de paix pour y passer acte de leurs consentements respectifs. Puis le code veut que cet acte soit homologué par le tribunal de première instance et par la cour d'appel en ces termes. Il y a lieu à t adoption. Enfin, dans les trois mois qui suivent l'arrêt d*homologation, l'adoption doit être inscrite sur les registres de l'état civil (C. Nap., art. 353-359). Pourquoi les tribunaux interviennent-ils dans l'adoption , tandis qu'ils n'interviennent dans aucun autre acte solennel? Dans Ja pensée des auteurs du code civil, le pouvoir judiciaire représente l'autorité souveraine qui peut seule créer une paternité fictive et un nouvel état, une nouvelle famille (i). (Test une fiction ; en réalité, il n'y a pas de famille, d'état, de paternité, en vertu de l'adoption. Mais il suffit que tel soit l'esprit de la fiction consacrée par la loi, pour que les formes de l'adoption prennent une importance qu'elles n'ont dans aucun acte solennel. Puisque c'est un acte de la souveraineté nationale, il en faut conclure que l'adoption ne pourrait se faire en pays étranger, car la souveraineté étrangère ne représente pas la souveraineté française. Il faudrait un traité qui considérât comme valable

(l) Voyei met Principes de droit civil, t. IV, p. 313, n* 225.

l'adoption consentie à l'étranger, avec intervention du pouvoir judiciaire; de sorte que l'adoption vaudrait en France en vertu du traité. c'esl-à-dire d'un acte législatif.

Cela parait d'une rigueur excessive, mais c'est une conséquence logique de la solennité voulue par le législateur français. Quand même on admettrait qu'il suffit d'observer à l'étranger des formes analogues à celles du code Napoléon, on aboutirait à laméine conséquence, c'est que l'adoption à l'étranger serait impossible. Il faudrait, nt^n des formes analogues, mais des fonnes identiques; or cela n'est possible que dans les pays où existe l'organisation judiciaire française : en Belgique, par exemple; là où il n y a pas de juges de paix, l'adoption ne pourrait se faire, puisque l'intervention de ces magistrats forme la base de l'adoption.

Fiore applique l'adage Locus régit actitm (i). C'est confondre les formes instrumentaires avec les solennités exigées par la loi italienne comme par la loi française. Je laisse de côté la question controversée de savoir si l'adage s'applique aux actes solennels; dans l'espèce, il y a plus qu'un acte solennel, il y a un acte de la puissance souveraine; or, dans l'expression de la volonté nationale, tout est de rigueur. t)n ne pourrait pas appliquer la doctrine des équipollenta, et bien moins encore la loi locale des formes, qui ne reçoit d'application qu'aux actes de pur intérêt privé. En théorie, Fiore a raison; le législateur a eu tort de faire de l'adoption un acte extraordinaire, un acte de souveraineté. Mais il faut prendre la loi telle qu'elle est, l'interprète n'a pas qualité pour la corriger. Je l'ai proposé dans le projet de révision du code civil, mais cette proposition implique un nouveau système, et témoigne par conséquent pour l'opinion rigoureuse que je défends contre le jurisconsulte italien.

3S. 11 y a une autre difficulté concernant les formes. On demande si les jugements qui interviennent en matière d'homologation doivent être rendus exécutoires, pour qu'on puisse s'en prévaloir en pays étranger. D'après ce que je viens de dire, ta question ne peut être posée que si l'on

(1) Fiore, Diritto intemaiionale prîvato, p. BÏO,

PUISSANCB PATBRNBLLB. 71

admet que Tadoption peut avoir lieu à Fétranger, quand les formes sont identiques. Il en est ainsi en Belgique, puisque la législation française est la nôtre. Si donc un acte d'adoption était reçu en Belgique* entre Français, cet acte devrait-il être rendu exécutoire en France, pour que Tadoption y produisit ses effets? Même question si Ion admet que les adoptions faites par des étrangers conformément à leurs lois sont valables en France. Le code d'Italie exige également Tintervention des tribunaux : faudra-t-il que Tacte d'adoption soit rendu exécutoire en France? Sont soumis à cette formalité les jugements et les actes étrangers. Le mot jugement ne s*entend que d'une décision rendue par un juge dans une contestation, il suppose un procès, un demandeur, un défendeur, une exécution forcée si le demandeur obtient gain de cause» la chose jugée si la décision est favorable au défendeur. Or tels ne sont pas les jugements d'homologation, il n'y a point de débat, ni demandeur, ni défendeur; il ny a pas d'exécution forcée sur les biens du défendeur, et il n'y a pas de chose jugée (i). Cela décide la question : il ne peut pas s*agir de rendre exécutoire un jugement qui n'est pas un jugement et qui n'a pas d'exécution forcée. On ne peut pas même dire que c'est un acte de juridiction gracieuse, comme les jugements qui, en matière de tutelle, homologuent les délibérations du conseil de famille. L'acte de consentement reçu par le juge de paix doit être homologué par le tribunal de première instance et par la cour d'appel^ pour une raison toute spéciale et particulière à l'adoption, c'est que l'adoption entre-vifs est considérée comme un acte de la puissance souveraine, que les particuliers ne peuvent pas faire; il faut, pour son existence, l'intervention du pouvoir judiciaire, l'un des grands pouvoirs, qui sont les organes de la souveraineté nationale. Elle équivaut donc à une loi ; or on ne rend pas une loi exécutoire. Quand les tribunaux français sont dans le cas d'appliquer une loi étrangère, ils le font par cela seul que c'est une loi, sans qu'ils aient le droit d'en vérifier le contenu; dès

•l) Voyex met Principes de droit civil, t. IV, p. 307, n« 220.

18 LA I-'AMILLK.

que l'existence de la loi est certaine, elle doit recevoir sou application, quand, d'après la nature du débat, le juge doit le décider d'après la loi étrangère.

On objectera que le code Napoléon n'exige point que l'adoption testamentaire soit homologuée par les tribunaux; cela est vrai, mais tout ce qui en résulte, c'est qu'il y a désharmonie, inconséquence dans le système de la législation française; elle est illogique à bien des égards, j'en ai fait la critique dans mon Exposé des motifs du projet de révision du code civil, auquel je renvoie. Mais de ce que le code est illogique, on ne peut pas conclure que le juge ne doit pas l'appliquer, tel que le législateur français Va compris; or, il est certain que l'homologation judiciaire est une condition requise pour l'existence de l'adoption entre-vifs (i). C'est un débris du système primitif qui exigeait l'intervention du pouvoir législatif, au moins dans la pensée du premier consul ; dans l'adoption, telle qu'elle a fini par être organisée, l'intervention de la puissance souveraine n'a plus do raison d'être.

36. C'est d'après ces principes qu'il faut décider la question de savoir si les étrangers jouissant des droits civils peuvent adopter en France, et sous quelles conditions f L'adoption dépendant du statut personnel, on doit appliquer les principes qui régissent ce statut : il suit l'étranger en France, sa capacité doit donc être déterminée par la loi étrangère. Pour qu'il puisse adopter en France, il faut avant tout que sa loi nationale permette l'adoption. Elle n'existe pas en Angleterre (2); un Anglais ne pouvant pas adopter dans son pays, cette incapacité le suit en France ; l'adoption qu'il y ferait serait inopérante en Angleterre. Les tribunaux français ne pourraient pas même homologuer un acte d'adoption que deux Anglais auraient passé devant le juge de paix; car ils doivent constater avant tout si l'adoption peut avoir lieu entre étrangers (3).

(Il Voyeï roes Principes de droit eieil, t. IV, p, 313, o'Saà.

(2) PhilUmore, Private inlemalianal law, p. 385. n" 531. Il en e«[ da mAme dans len Kta[e-Uni3. dans les Paya. Bas et dans le

canton do Vaud iPiore, Diritto internaaionate prlvato, p. 216, a' 150.

(3) Flore. Dirillo inlernajionaU piivalo, p, 219. n- 151.

Comme il s'agit d une question d'état plutôt que d'une simple question de capacité, les tribunaux se déclareraient incompétents, d'après la jurisprudence suivie en France, et alors même qu'ils consentiraient à intervenir, ils devraient appliquer la loi anglaise et décider en conséquence qu'il n'y a pas lieu à l'adoption.

Si le statut étranger permet l'adoption, on doit l'appliquer aux conditions intrinsèques qu'il prescrit pour la validité ou pour l'existence de l'adoption. C'est une conséquence de la personnalité du statut. Il faut dire de l'adoption ce que j*ai dit du mariage que des étrangers contractent en France. L'application du principe de personnalité soulève de grosses diflBcultés, en matière de mariage; il y a des conditions ou des empêchements établis par la loi française qui dominent le statut personnel des étrangers, parce que l'intérêt de la société est en cause. Y a-t-il aussi, dans l'adoption française, des conditions qui forment un statut réel en ce sens? A mon avis, non ; les conditions que le code civil prescrit pour l'existence ou la validité de l'adoption tiennent à la nature de l'adoption telle que le législateur français la conçoit ; or quand ce sont des étrangers qui adoptent, on suit leur loi nationale quant à la nature de l'adoption, donc aussi les conditions qui en découlent. Je crois inutile d'entrer dans le détail de ces conditions, comme je l'ai fait pour le mariage ; le principe que je Aâens de poser suffit pour résoudre les diflBcultés "qui pourraient se présenter, et qui ne se sont pas présentées jusqu'ici : je ne connais pas une seule décision judiciaire, en matière de droit civil international sur ladoption entre étrangers ; c'est un acte très rare entre Français, et plus rare encore entre étrangers.

La seule question qui pourrait donner lieu à une difficulté est celle des formes prescrites pour Tadoption. Y a-l-il lieu d'appliquer à l'adoption consentie par des étrangers en France la règle Locus régit aclum? La solution dé[>end du statut personnel plutôt que du statut territorial; il faut voir quelle est la signification des formes prescrites par la loi étrangère. Si elle consacrait l'adoption romaine, telle que Napoléon aurait voulu l'introduire en

France, l'adoption à l'étranger serait impossible. Supposez que la loi nationale des étrangers exige une loi pour l'adoption; il en serait ainsi en Angleterre; IsLCommon-tnic n'admet pas l'adoption, mais comme le parlement peut tout faire, il pourrait aussi prononcer une adoption, comme il prononçait jadis le divorce, bien que le mariage fût réputé indissoluble. Or les cours anglaises n'auraient certainement pas admis la validité d'un divorce prononcé par le pouvoir législatif d'un Etat étranger; et elles n'admettraient pas non plus la validité d'une adoption faite en pays étranger sous forme de loi. Si, d'après la loi étrangère , l'adoption n'est pas considérée comme un acte de la puissance souveraine, les formes changent de nature, et elles tombent sous l'application des principes généraux.

Toutefois ces principes mêmes sont controversés; la plupart des auteurs appliquent aux formes solennelles requises pour l'existence d'un acte juridique la règle Locus régit aclum; dans cet ordre d'idées, il n'y a pas de difficulté, les formes prescrites par la loi nationale ne sont pas de l'essence de l'adoption; elles peuvent être remplacées à l'étranger par les formes locales. La jurisprudence française est en ce sens, en matière de donations et de contrat de mariage; quoique le code civil exige l'authenticité pour l'existence même de ces actes, les tri' bunaux déciiient qu'ils seront valables, s'ils sont rédigés par acte sous seing privé conformément à la loi locale. Par identité de raison, on devrait décider que l'adoption est valable si les formes locales ont été observées. Le code italien exige aussi l'intervention de l'autorité judiciaire pour la validité de l'adoption, avec quelques différences de détail (i); mais il ne parait pas que cette solen^ nité soit considérée comme un acte de la puissance souveraine; dès lors rien n'empêcherait des Italiens de faire une adoption en France, dans les formes établies par le code civil. Si l'homologation des tribunaux avait la signification qu'elle a dans le cude Napoléon, c'est-à-dire

PUISSANCB PATBRNBLLB. 75

si elle tenait lieu d'un acte législatif, l'adoption en France deviendrait impossible, dans mon opinion (u" 34).

37. L'adoption qui serait faite à 1 étranger entre étrangers serait-elle valable en France? Y produirait-elle les effets que le statut national des parties y attache? On suppose que la loi étrangère ne prescrit point l'intervention de la puissance souveraine, que les formes n'ont pour objet que la preuve ; et que les conditions établies par le statut personnel des parties ne sont point celles du code Napoléon. Je crois que, dans ce cas, tout dépend de la loi étrangère; l'adoption, valable d'après le statut personnel des parties, sera valable partout. L'adoption est consentie, elle existe, et elle est valable d'après la loi étrangère. 11 en résulte une paternité fictive; la fiction peut imiter plus ou moins la réalité; toujours est-il qu'elle crée des droits qui dépendent de la parenté : telle est notamment l'obligation alimentaire qui existe entre l'adopté et l'adoptant : tel est surtout le droit de succession que l'adoption donne à l'adopté. Or, l'état avec les droits qui en dépendent sont régis par le statut personnel ; peu importe comment cet état s'est formé, que ce soit par la nature, ou par un contrat, comme le mariage, ou par un acte d'adoption, toujours est-il que l'état est régi par le statut personnel, dans les pays qui admettent un statut personnel. Les effets que l'adoption 4)roduit d'après la loi étrangère existeraient aussi en France, quand même elle se ferait par jugement ; sans que les tribunaux français puissent opposer à l'adopté que les jugements étrangers n'ont point de force exécutoire en France (n° 35).

Il n y aurait d'exception à ces principes que si les effets de l'adoption étrangère étaient contraires à une loi française qui intéresserait les droits de la société ; dans ce cas, le statut personnel de l'étranger serait tenu en échec par la loi territoriale. On demande s'il en est ainsi d'une loi qui déclarerait comme nos anciennes coutumes qu adoption n'a lieu. Ainsi le code néerlandais passe l'adoption sous silence; si une adoption se faisait en France ou en Belgique conformément au code civil, l'adopté pourrait-il succéder dans les Pays-Bas? 11 y a un motif de douter.

lô LA FAMILLE.

Le silence de la loi implique une prohibition; il est certain que les Néerlandais ne peuvent adopter ni dans les Pays-Bas, ni à l'étranger. N'est-ce pas là un de ces statuts prohibitifs qui dominent le statut personnel? La prohibition par elle seule n'emporte pas la réalité du statut prohibitif. Nous en avons rencontré un exemple mémorable. La loi française abolit le divorce, elle défend atout Français de divorcer; néanmoins la cour de cassation de France a décidé que les divorces prononcés à l'étranger entre étrangers auraient effet en France, de sorte que les époux divorcés y sont admis à contracter une nouvelle union, malgré l'indissolubilité du mariage, et quoique cette indissolubilité ait été consacrée par la loi de 181(5, pour des raisons de moralité et d'ordre public. Cela me parait décisif. La prohibition de l'adoption n'a rien de commun avec les bonnes mœurs ni avec l'intérêt général; si le législateur néerlandais n'a pas maintenu l'adoption du code français, c'est que cette innovation n'était pas entrée dans les mœurs, et les auteurs du nouveau code ne l'ont pas jugée assez utile pour la consacrer définitivement. Cela ne regarde que les Néerlandais qui sont régis par le nouveau code; cela ne regarde pas les étrangers; ceux-ci sont régis par leur loi personnelle, et je suppose que le statut national des parties, en vertu duquel l'adoption a eu lieu, n'a rien de contraire au droit de la société où on l'invoque. Cela me paraît décisif.

3H. Autre est la question de savoir si des étrangers pourraient faire une adoption dans les Pays-Bas. Il est certain que des Français et des Belges ne le pourraient pas. En vertu de leur statut personnel, ils auraient le droit de faire une adoption; mais l'exercice de ce droit devient impossible dans les Pays-Bas ; s'ils se présentaient devant le juge du canton pour y passer acte de leurs consentements respectifs, comme le veut l'article 353 du code Napoléon qui est aussi le nôtre, le juge devrait refuser son ministère; car la loi, dont il est le ministre, ne lui donne pas qualité pour recevoir un acte d'adoption; et s'il se trouvait un juge cantonal qui passât outre, le tribunal et la cour se refuseraient certainement à homologuer l'acte

qu'il aurait reçu. En effet, le pouvoir judiciaire tient ses attributions de la loi territoriale ; il n a pas le droit de procéder à des actes que cette loi ignore; chargé de la mission de décider des procès, il ne lui appartient pas d'intervenir là où il n'y a pas de contestation, ni demandeur ni défendeur. L'adoption à l'étranger ne deviendrait possible pour des Français que dans les cas où elle peut se faire d'après le droit commun. Le code Napoléon, par une singulière inconséquence, revient au droit commun, en permettant ladoption testamentaire au tuteur officieux; le Français, tuteur officieux, pourrait certainement adopter son pupille par un testament reçu en pays étranger, quand même la loi territoriale ne connaîtrait ni tutelle officieuse, ni adoption testamentaire; les dispositions de dernière volonté ne dépendent pas de la loi locale.

39. Par quel statut sont réglés les effets de l'adoption ? Naturellement par le statut national des parties, puisque l'adoption dépend en tout de la loi personnelle. C'est une conséquence logique de la personnalité. Il en serait ainsi même du droit sur la succession de l'adoptant, sans distinction entre la succession mobilière et la succession immobilière. Cette dernière décision ne serait pas admise dans les pays où réègne la réalité, en Angleterre et aux Etats-Unis. Je doute même qu elle le serait en France, car les successions immobilières dépendent de la loi territoriale, d'après le principe établi par l'article 3, concernant les immeubles; et la cour de cassation a jugé que le principe s'appliquait même à la capacité requise pour succéder (i). De sorte que l'adopté étranger ne pourrait réclamer en France que les effets personnels qui résultent de l'adoption ; et l'on comprend parmi ces effets le droit aux successions mobilières, les meubles suivant toujours la personne. Cela est contraire aux vrais principes, tels que je les ai exposés dans le cours de ces Etudes ; mais la loi française, en matière de droit civil international, ne faisant que reproduire la tradition, il faut nécessairement appliquer le droit traditionnel.

(l) VoyM le tome II de cet Etodes, n» 118.

7S LA FAUILLE.

La question que je viens' de poser présente une autre difficulté; l'adoptant et 1 adopté peuvent appartenir à des nations ditïérenies, et par conséquent ils seront régis par des statuts diiféreiits; si ces statuts n'attribuent pas les mêmes effets à l'adoption, lequel faudra-t-il suivre? Fiore dislingue, selon qu'il s'agit des droits et obligations de l'adopté dans sa famille naturelle, ou des rapports naissant de la paternité et de la filiation fictive qui résultent de l'adoption; les premiers, dit-il, sont régis par le statut de l'adopté, les autres par le statut de l'adoptant (i). Je doute que cette distinction soit exacte. La queslion de savoir si 1 adopté reste dans sa famille naturelle, et s'il y a encore des droits et des obligations, dépend du système que la loi admet sur la nature de l'adoption. Crée-t-elle une paternité fictive, laquelle remplace la paternité naturelle? ou l'adopté reste-t-il dans sa famillef Dans le système de. l'adoption romaine, tel que le premier consul l'a soutenu au conseil d'Etat, l'adoptant prenait la place du père naturel, à tel point que l'enfant adoptif oubliait qu'il avait un père que la nature lui avait donné; dans cet ordre d'idées, il ne pourrait être question d'un statut personnel de l'adopté, différent du statut de l'adoptant. Four que l'adoplé conserve son statut A l'égard de sa famille naturelle, il faut qu'il y ait deux familles; c'est ce que dit le code Napoléon (art. 348}. Logiquement, il faudrait dire que l'adopté conserve son statut, en ce sens que la fiction est limitée aux effets que la lui y attache. Mais la théorie française est si inconséquente, que l'on risque de se tromper quand on veut suivre un principe logique. Tout, d'après le code, est rapporté à l'adoptant, l'adopté ne figure dans l'adoption que pour recevoir un bienfait. C'est le juge de paix du domicile de l'adoptant qui reçoit les const-ntements des parties, c'est le tribunal du domicile de Vadoplant qui homologue l'acte reçu par le juge de paii; c'est au domicile de Xadoptaiit que se fait 1 inscription de l'adoption sur les registres de l'état cJvU [s), et j'ai dit que

LA TtTTBLLB. 79

cette inscription est requise pour l'existence même de Tadoption. N*en faut-il pas conclure que le statut de l'adoptant domine et absorbe le statut de l'adopté? Ce* serait mon avis; je ne l'émets qu'en hésitant, à raison des inconséquences de la loi française. Il résulte de là que c'est le statut de l'adoptant qui décidera si l'adopté reste dans sa famille naturelle, et quels sont, sous ce rapport, 866 droits et ses obligations.

§ II. — Xa tutelle.

«• I. qu'est-ce que la tuteixe?

40. Le mot même de tutelle en indique la nature et Teffet; il vient d'un mot latin qui signifie défendre, protéger. On pourrait donner le même nom au père ; et dans Tanciea droit, la garde noble et bourgeoise s'appliquait réellement au père, chargé d'élever l'enfant mineur ; de là le nom de guardian que l'on donne, dans le droit anglais, à tous ceux qui ont pour mission de défendre des incapables. Le père ne se distingue pas, sous ce rapport, du tuteur ; il a avant tout charge d'âmes, c'est là ce qui fait reesenoe de l'autorité paternelle, c'est un devoir, une obligation que la nature lui impose; si on l'a qualifiée de puissance, c'est parce que le droit romain a longtemps régoé sur le continent, et à Rome, la famille reposait sur ridée de puissance; de là cette fausse conception que la puissance paternelle est un droit du père ; et en réalité le père exploitait sa puissance, pour dépouiller ses enfants. Les auteurs du code civil ont eu tort d'emprunter à un droit qu'ils qualifient de barbare, la jouissance des biens qu'ils accordient au père sur les biens des mineurs. Cette déviation du droit de la nature ne se rencontre pas dans la tutelle; on n*a jamais demandé si la tutelle est un droit du tuteur; la question n'aurait pas de sens. Plus logiques dans la matière de la tutelle que dans celle de la puissance paternelle, les jurisconsultes romains sont restés fidèles à la loi de la nature qui veut que l'incapable ait un protecteur; la nature le lui donne dans ses père et mère ; si lenfant

a le malheur de les perdre, la nature veut qu'on les remplace ; de là la tutelle. On n'a jamais songé, en droit romain ni en droit français, adonner au tuteur un droit quelconque sur les liens de son pupille; la loi pousse la délicatesse à ce point qu'elle ne veut pas même lui allouer une indemnité pour le temps qu'il consacre à soigner l'éducation et les affaires de son pupille : tout doit se faire par affection désintéressée, de sorte que, par une étrange inconséquence, le législateur exige du tuteur un désintéressement dont le père, certes, devrait donner l'exemple. Toujours est-il qu'il y a identité entre la tutelle et la puissance paternelle; c'est une seule et même autorité de protection, d'éducation, de défense.

41. Il y a cependant des différences. Notre loi ne parle jamais de la puissance tutélaire, et elle a conservé le nom de puissance paternelle, tout en suivant les coutumes qui disaient : " droit de puissance paternelle n'a lieu ". Celte première différence n'en est pas une, car elle est purement nominale. La seule différence que le code fasse entre le père et le tuteur, c'est qu'il accorde au père une confiance plus grande, et par suite des droits plus étendus qu'au tuteur, ce qui est assez naturel; leur autorité repose sur l'affection qu'ils ont pour l'enfant; or l'amour du père n'a pas de limites, et son dévouement est sans bornes, tandis que l'affection du tuteur est seulement présumée. Voilà pourquoi le droit d'éducation du père n'est pas subordonné à l'intervention d'un conseil de famille comme celui du tuteur; la loi ne le soumet à aucune garantie en faveur de l'enfant, elle suppose, et avec raison, que l'amour paternel est la plus forte des garanties; le tuteur, au contraire, a un surveillant dans le subrogé tuteur, et le conseil de famille intervient dans les actes les plus importants concernant la gestion tutélaire; de plus le mineur a une hypothèque légale sur les biens de son tuteur, et quand celui-ci n'a pas de biens, le législateur restreint son pouvoir d'administration pour sauvegarder les intérêts du pupille.

Ces différences, néanmoins, ne portent que sur l'étendue de l'autorité dont la loi investit le père et le tuteur, elles '

n'influent pas sur la nature de cette autorité; c est toujours un pouvoir de protection, donc un devoir plutôt qu'un droit. Pour le père, il y a quelque doute, parce que le code civil lui a donné l'usufruit des biens de l'enfant; ce doute n'existe point pour le tuteur, il n'a aucun droit sur les biens du pupille. Aussi n'a-t-on jamais demandé si la tutelle est un droit; c'est une charge qui a pour unique objet d'élever le pupille, et de soigner ses intérêts ; le pupille seul a des droits, le tuteur n'a que des obligations. 11 en devrait être de même pour le père; l'usufruit légal est une anomalie ; je renvoie à ce que j'ai dit de la puissance paternelle (n*" 16).

4*. Au point de vue du droit civil international, il y a une différence entre le père et le tuteur. L'autorité du père a son principe dans la nature ; en donnant le jour à l'enfant, il contracte l'obligation de l'entretenir et de l'élever : il. a charge d'âme, et il doit prendre soin du corps; les droits qu'il a sont inhérents à cette charge , ce ne sont que des moyens que la nature elle-même lui accorde pour qu'il puisse remplir la charge qui lui incombe. Son titre est dans la paternité; ce titre peut parfois être douteux, mais dès qu'il est établi, le père est père partout, et il exerce partout les droits qui sont attachés à sa charge. C'est seulement dans les rares cas où il y a abus que les lois permettent d'enlever au père une autorité dont il est indigne; mais tant qu'il l'exerce, il la porte avec lui, on n'a jamais songé à la lui contester en pays étranger, ni à remplacer lautorité paternelle par une autorité que la loi créerait ou que le juge établirait. Il n'en est pas de même de la tutelle, elle est instituée par la loi, et elle se défère en vertu de la loi. Sans doute la nature demande que l'enfant ait un protecteur, mais elle ne dit pas qui nomme ce protecteur, ni jusqu'où s'étendent son autorité et ses droits. On ne peut donc pas dire du tuteur ce que je viens de dire du père, qull porte son autorité avec lui , dans son sang ; il y a quelque chose de factice dans son pouvoir; on conçoit donc que la loi qui Ta créé le reconnaisse, tandis que la loi qui ne l'a pas créé peut, à la rigueur, ne pas le reconnaître. Dès que la loi intervient, il peut naître des conflits