p. «it

i, BoulleDoÎH, D< la pm'ioivutltUéldtl»

trouve dans Turgente nécessité de ne l'aire qu'un seul acte de dernière volonté, comment s y prendra-t-il pour observer dans un seul et même acte des solennités ditférentes et contraires? En définitive, les mourants seraient dans l'impossibilité de tester. Ces inconvénients, disons mieux, les conséquences absurdes qui résultaient de la réalité du statut des formes, engagèrent Rodenburgh à se ranger à Topinion générale, en se contentant des formes usitées dans le lieu où le testament est reçu : le bien général, dit-il, doit l'emporter sur les raisons de droit. Après tout, les principes sont faits pour Tutilité des hommes , les hommes ne sont pas faits pour les principes.

4U5. BouUenois, après avoir rapporté cette controverse, ajoute qu'il n'adopte pas la loi du lieu où se fait le testament par une simple considération de convenance et de bien public, mais par une raison de principe, qui résulte de la foi que Ion doit à un acte attesté par les formalités légales du lieu où il est passé. Le testament, dit il, est un acte contenant la dernière volonté de l'homme. Cette volonté doit être certaine, c'est-à-dire qu'il doit être certain, par un acte en bonne forme, que la personne a voulu telle chose : car, il n'est ici question simplement que des formalités aitestaloires . Or qui peut attester la vérité d'un acte, si ce n'est la loi du lieu où il a été passé, et sous rautorité de laquelle il a été fait (i)?

C'est la théorie des formalités instrumentaires, pour lesquelles on suit la loi du lieu où l'acte est dressé. Boullenois a raison de dire que cette règle est fondée non seulement sur l'utilité, qu'elle est aussi fondée en raison. J'ai dit la même chose dans ces Etudes (2). Mais là n'est pas la di£3culté; il y a une autre question qui domine celle des formes : n'y a-t-il pas des actes dans lesquels la forme est de l'essence du fait juridique? Tel est le testament dans la doctrine de tous les auteurs modernes. Naît alors la question de savoir quelle est la loi qui détermine la solennité? Est-ce celle du lieu où l'écrit est dressé? Non, car

(l)Boonenoi8, De In Personnalilé et de fa riatitr dea :>(a(iU:s'.i. I*r^ p.427-

(2) Voyez ie t. II de cet Ktiuies, n» 2.%.

cette loi a uuiquemeot pour objet d'attester ie fait d' déclaration de volonté, comme le dit BouUeaois. taudït f|tie la loi qui consacre la solennité du testament peut ne pas se contenter de toute déclaration do volonlé : telle e« la loi fiançaise qui n admet point une déclaralion verl»ate. fiH-elle entourée de certaines formes, comme dans te testament nuncupatif : sans écrit reçu daos tes {omet légales, pas de testament. Est-ce la lot du lieu où le testament se fait qui décidera quelle est la solennité qui ivinstitue lessence du testament^ Non, car il s'agit d'usurer, non l'expression de la volonté, mais la toIobU! même; la loi qui régit la personne peut seule sarair quelle est la solennité dont l'observation garantit le tesUteur contre les obsessions, les suggestions, les captations. Faut-il exiger l'authenticité? ou peut-on se contenter d*iui acte apus seing privé, et sous quelles conditions? La décision de ces questions dépend de l'état intellectuel, mortl, politique du pays auquel le testateur appartient et ooii de l'étal du pays oii par hasard il teste. C'est donc la loi nationale, ou, comme on disait dans l'ancien droit, la loi du domicile, qui doit décider si ie testametit est un acte solennel, et quelle est la solennité ta plus propre à atteindre le but que le législateur a en vue. Cela n'exclut foe le statut local, comme je l'ai dit (n^ 401). Si le stùsl national décide que le testament doit être authentique, le testament sera valable s'il a été reçu dans les fonnei locales établies pour l'authenticité ; ces formes varieni d'un pays â un autre : il est donc impossible d'exiger qat la même forme soîl sui%'ie partout; mais la loi uatioinlï peutexigerque le testament soit partout reçu dans la foniw authentique.

4(MI. Bouhier énonce une opinion qui se rapprochent relie que je viens de proposer. II pan du principe qne b faculté de tester est un fiririUge particulier qui a èti accordé aux hommes par te droit ciril, et qui a été plct ou moins étendu ou r^sirantsuivant les diff^otes mœan des nations. Cela e&t vrai surumt, dît-iJ, du testamôil olographe, qui permet aux hommes de disposer de tean biens par un simple acte écrit et signé de leor maia. CeA

DONATIONS KT TESTAMENTS FORMES. rtlS

donc un droit inhérent à leur personne et qui, par conséquent, doit se régler suivant la loi de leur domicile. D'après cette règle, il faudrait dire, comme faisaient les anciens docteurs, que chacun doit faire son testament suivant la loi de sa patrie, quoiqu'il se trouve dans un pays étranger. Si le contraire a prévalu, ajoute Bouhier. c'est que Ton a trouvé de grands inconvénients à obliger les testateurs d'observer des formalités qui pourraient être inconnues aux officiers qui reçoivent leurs dispositions. Ainsi l'utilité publique l'a remporté sur la règle (i).

Le principe qui sert de point de départ à la doctrine de Bouhier est aujourd'hui abandonné. On ne considère plus le droit de tester comme un droit civil, mais comme un droit naturel, en vertu duquel il est permis à l'homme de disposer de ses biens par acte de dernière volonté, de même qu'il en peut disposer par acte entre-vifs. Et si le testament dépend de la libre volonté du testateur, ne faut-il pas dire que l'expression de sa volonté est aussi un acte personnel, en ce sens que c'est à la loi personnelle ou nationale de déterminer les formes dans lesquelles la volonté doit être exprimée? On aboutit ainsi à la même <x>D8équence que Bouhier. Mais n'est-ce pas pousi^er le principe trop loin que de soutenir que le testateur doit suivre la forme du statut personnel, partout où il teste? Bouhier avoue que dans la pratique on s'est arrêté devant rimpossibilité de remplir les formes du statut personnel en pays étranger. Cest plus qu'impossibilité, la règle est trop absolue ; il faut distinguer le principe de la solennité et les formes qui la constituent. Bouhier a raison de dire que c'est à la loi nationale d'établir la règle de la solennité, et que cette règle doit être observée partout ; si le législateur yeut que le testament soit authentique, le testateur devra tester partout dans cette forme ; mais il ne doit pas partout suivre les formes que sa loi nationale a prescrites pour l'authenticité : ceci dépend des lois locales; et il est satisfait au principe, si le testament est dressé

(1) Boahier, Observaiiotis sur la coutume de Bourf/ogneyChaL\i. XXVIII. Il* f8-«5 (t. I«. p. 76S).

daiiâ tes formes i^ui. suivant ces lois locales, imprimua l'authenticilé à l'acte. Un reTÎent ainsi à la distinction *}in j'ai proposée dans ces Etudes, entre les actes solennels «i les actes non solennels. Je dirai plus loin que Bodûer applique celle distinction au testament olographe, tel qu'il êiait admis par la coutume de Bou^iogue; mats U n'ai fait pas un principe, et par suite il aboutit à une docttîM as»eK incohérente.

ilU.

- Le code civil. Le lestameiU auUtenti

MW. Le code Napoléon porte, article 969. qu'un tanieiit pourra être olographe, ou par acte public ou diw la forme mystique. Four l'application du statut de la solennité, il faut distinguer ces trois espèces de testameots-

Aux termes de l'article '.*71. - le testament par art* pnUic est celui qui est rei;u par deux notaires, en présence <le deux témoins, ou par un uotaire, eu présence de quatre témoins - , Viennent ensuite les formalités qui doivent étr» observées pour la validité du testament authentique. J* laisse laces détails, pour m'en tenir au principe, il s'agit de savoir s'il faut appliquer au testament public ce que j'ai dit des actes solennels en général, notamment des hvp»ihèques et de la donation (n"' 401 et 40i). La négative ed cenaine; les actes solennels sont, eu principe, des ads authentiques, et ne sont valables, et, dans mon opinîoo, ils n'ont d'existence légale que s'ils sont revêtus de* formes de l'authenticité. Il n'en est pas de même des twtamenls : il v a trois formes de tester, également solennelles, mais deux de ces formes sont des écrits sous seini: privé, le testament olographe et le testament mvfitiquc On ne peut donc pas dire du testament authentique « que j'ai dit de la donation, que ce testament doit ^tre reço â l'étranger, dans les formes authentiques, potir qu'il puisse valoir en France; car le testatevir français peut aussi disposer, à l'étranger, dans la forme olographe ou dans la forme mystique. La difficulté, pour les testament*, change donc de caractère. 11 faut voir d'abord ce qo'U J a d'essentiel dans les trois ipsiamcnts que le code ' ~"

puis examiner dans quelles formes les testaments doivent être dressés à l'étranger pour valoir en France, ou en France pour valoir à l'étranger.

Il y a une solennité commune aux trois testaments, c'est qu'ils doivent être dressés par écrit ; donc tout testament, pour être valable, doit être rédigé par écrit, sinon il est plus que nul, il est inexistant. Car l'écrit n'est pas seulement exigé pour la preuve, comme on le disait dans l'ancien droit, il est de l'essence des dispositions testamentaires : pas d'écrit, pas de testament.

Par application de ce principe, il a été jugé que l'on ne peut prouver une disposition de dernière volonté par témoins, alors même qu'il y aurait un commencement de preuve par écrit (i). On donne comme raison que les articles 1341 et 1347 ne sont applicables qu'aux contrats. La raison est mauvaise; s'il ne s'agissait que d'une question de preuve, les articles 1341 et 1347 devraient être appliqués ; mais il s'agit d'une condition de solennité requise pour l'existence du testament. Déjà, dans l'ancien droit, Pothier remarquait que la preuve testimoniale des dispositions testamentaires était rejetée par l'ordonnance de 1731, quelque modique que filt la somme dont le de^tunt aurait disposé : sans écrit, il n'y a pas de testament.

-108. Vient ensuite la question : dans quelles formes l'écrit doit être rédigé. Cela n'est pas sans difficulté en ce qui concerne le testament authentique. 11 s'agit de savoir si la définition que le code civil donne de l'acte authentique est de la substance de l'authenticité. Aux termes de l'article 1317, l'acte authentique est celui qui a été reçu par officiers publics^ ayant le droit (ïinstruynerUer dans le lieu où l'acte a été rédigé, et avec les solennités requises. D'après cette disposition, il n'y a d*acte authentique que lorsqu'il intervient un officier public ayant mission de donner l'authenticité aux actes que les parties veulent ou doivent faire dans la forme authentique. Cest la définition de l'acte notarié. En droit français, il est certain que les notaires seuls ont le droit

(1) UAge, 15 juin 1861 {Pasicrisiê, 1803, 2, 31).

d'imprimer l'aulhentieité aux actes qu'ils ont qualité ds recevoir : tel est le testament par acte public. En faut-il induire que cette forme de l'authenticité est de l'essence des actes authentiques rerus à l'étranger ( Il est cermi que l'article 1317 n'entend pas décider une question da droit civil international. Il faut donc remonter aux principes que je viens d'établir sur la solennité. Le testateur veut disposer à l'étranger par acte authentique, l'aniele 999 lui en donne le droit ; quelles formes devra-t-il suivre'^ Les formes locales ; ici on applique l'adage Locui régit actiim ; l'article 999 est conçu en ce sens : •* avec le» formes usitées dans le lieu où cet acte est passé. " Parmi ces formes faut-il compter l'intervention d'un officier public? L'article 999 n'en parle pas et ne devait pas en pM- 1er; c'est un point à régler par la loi étrangère; le législateur français ne peut pas avoir la prétention de déterminer les conditions qui seront nécessaires pour qu'en pays étranger un acte soit authentique ; c'est précisément parce que les conditions de l'authenticité varient d'un pays â l'autre que toutes les nations ont admis U règle qui s'en rapporte aux coutumes et aux lois du lieu où l'acte est passé.

C'est aussi en ce sens que s'exprime la loi hypothécaire belge. L'hypothèque d'un bien situé en Belgique peut être consentie en pays étranger; maïs elle doit l'être dans la forme authentique, puisque l'hypothèque est un acte solennel. Pour constater que l'acte est authentique, la loi belge veut qu'il soit revêtu du visa du président du tribunal de la situation des biens. Le président, dit l'article 77, - est chargé de vérifier si les actes réunissent toutes les conditions nécessaires pour leur authenticité dans le pays où ils ont été reçtis - . La loi ne dit pas quelles sont ces conditions ; elle n'entend donc pas que Ton applique l'article 1317 du code Napoléon. Cel» serait absurde, puisque la règle Locus régit aclum, que la loi belge applique, dit le contraire; comme les formes, y compris l'intervention d'un officier public, varient d'un pays à l'autre, il fallait s'en rapporter, quant aux conditions de l'authenticité, à la loi du Heu où l'acte est reçu.

., CTest ce que dit l'adage, et c'est ce que dit laUoi belge, et : le bon sens aussi le dit. C'est une raison d'utilité, pour < mieux dire de nécessité, qui a fait adopter dans tous les pays l'adage Locus y^egit actum. Les formes variant d'un î pays à l'autre, il est impossible d'exiger, pour qu'un acte soit authentique, qu'il soit reçu par un officier public, puisqu'il se peut qu'il n'y ait pas d'officiers publics ayant mission de donner l'authenticité aux actes; de sorte que, si l'on appliquait l'article 1317 aux actes reçus à l'étranger, les Français pourraient se trouver dans l'impossibilité de faire un testament par acte public, alors qu'ils voudraient et devraient tester en pays étranger. Cela est absurde; le but de l'adage qui est une règle de droit civil international universellement admise, est précisément de faciliter la rédaction des actes, partout où les parties ont intérêt à les faire.

A l'appui de ces principes, je citerai la jurisprudence que j'ai rapportée ailleurs, concernant la célébration du mariage des Français en pays étranger. Le mariage, d'après le code Napoléon, est un acte authentique; il est célébré par un officier public dans les formes prescrites par la loi (art. 75): c'est l'application de l'article 1317. Comment le mariage contracté par des Français en pays étranger sera-t-il célébré? L'article 170 répond qu'il sera valable s'il a été célébré dans les formes usitées dans le pays. Or, il y a des pays, tels que les Etats-Unis, où les mariages se font par le seul consentement des parties, sans intervention d'un officier public et sans forme aucune. Les mariages ainsi contractés par des Français n'en sont pas moins valables. Je renvoie à ce que j'ai dit ici même dans mon Etude sur le mariage. Le principe est donc que tout acte, même le plus solennel de tous, le mariage, est valable, quant à la forme, quand il est fait conformément aux lois du pays où il est reçu. C'est aussi en ce sens qu'il faut interpréter l'article 999 : ^ Un Français qui se trouvera en pays étranger pourra faire ses dispositions testamentaires par acte authentique, avec les fonnes tcsitées dans le lieu où cet acte sera passé, « La rédaction de l'article 999 est identique à celle de l'article 170, et l'es-

ego l'A KAMILLB. ^^^^^H

prît de la loi est le même: permettre aux Fraucraiii Je I cuiitracter et à« disposer en pays étranger dans les form» ] locales, Mns éire assujettis à observer leur loi nationale, en ce qui concerne l'intervention d'un officier public.

■W9. To\ est le principe. La jurisprudence l'a appliqué dans diverses hypothèses. En Angleterre, les tesiaments se fout sans intervention d'un officier public. Le testament est rédigé par un tiers ; le testateur déclare sa volonté en présence de quatre témoins, puis l'acte efl signé et scellé par le testateur et les témoins ; le testamoil ainsi lait est réputé authentique. Dans une espèce jugée par la cour de cassation de France, le premier juge avait déclaré le testament nul, par la raison qu'un acte n'cM authentique que lorsqu'il est rei;u par un officier publie; sur l'appel, la décision fut intirmée, et la cour de cassation maintint l'arrêt, en prononçant le rejet du poarvoi. La chambre civile se fonde sur le texte de l'article 999. qui renvoie expressément aux lois étrangères. Elle cile encore l'article 994 qui prévoit le cas où un testament esl fait dans le cours d'un voyage maritime, alors que le navire a abordé en terre étrangère : la loi dit que, dans ce cas, le testament sera valable, s'il a été dressé suivant les l'oiines usitées rlans le pays où l'acte a été fait. La formule est toujours la même, c'est la loi locale qui détermine les formes requises pour qu'un acte soit authentique ; il n'est pas de rigueur qu'un officier public y intervienne. Je viens de dire (n" 408) que la loi hypothécaire belge est conçue dans le même sens. L'esprit du code civil et de toutes la lois concernant les formes ne laisse aucun doute. Le V lateur entend faciliter aux Français le moyen de tester eu pays étranger; dès lors, il devait s'en rapporter à la loi étrangère. Exiger l'intervention d'un officier public, comme le fait le code Napoléon, ce serait mettre les Françaiî dans l'impossibilité de faire en Angleterre un testament solennel, et même de faire aucun testament, s'il leur impossible de tester dans la forme olographe (i).

4141. De même un testament fait à la Louisiane a été

(I) Rsj-i( (le U chambre oivile, dfévi'ipr 1843 (Sirey, 184S, 1

DONATIONS KT TESTAMENTS. FORMES. Ô8l

validé, quoique fait sans intervention d'un officier public. 11 y avait, dans l'espèce, une difficulté particulière. La loi locale admet trois espèces de testaments : le testament olographe, le testament mystique et le testament nuncupatif . Ce dernier peut être reçu de deux manières : d'abord en présence d'un notaire et de trois témoins, c'est le testament par acte public du code Napoléon : puis par acte sous seing privé de la main, soit du testateur, soit d'une personne étrangère, en présence de cinq témoins; dans ce dernier cas, le testament doit, au décès du testateur, être remis et prouvé de nouveau par l'affirmation verbale de trois au moins des témoins qui ont assisté à sa confection, et il ne devient exécutoire qu'après que le juge a reconnu la sincérité de l'acte : c'est le testament anglais (n** 409). L'une et l'autre de ces formes sont réputées authentiques. Ce point me paraît décisif. Tout ce que l'article 999 exige pour la validité du testament reçu en pays étranger, c'est qu'il soit dressé avec les formes usitées dans le lieu où l'acte est passé. Dans l'espèce qui s'est présentée devant la cour de Paris, le testament avait été fait dans la forme anglaise, forme authentique; dés lors on était dans les termes de l'article 999, partant le testament était valable. On objectait que le code de la Louisiane permettait aux Français de tester dans la forme française, devant un notaire et des témoins, et l'on ajoutait que cette disposition avait été insérée dans le code pour que les habitants delà Louisiane, d'origine française, eussent la facilité de faire un testament conforme à leur ancienne loi nationale. L'objection n'était pas sérieuse ; une facilité offerte aux Français par la loi locale n'est pas une obligation qu'elle leur impose ; d'ailleurs, ce n'est pas la loi de la Louisiane qui , dans l'espèce, décide si le testament est valable, c'est le code français, et il est satisfait aux prescriptions de l'article 999 dès que le testament est fait dans une forme authentique autorisée par la loi locale. On objectait encore que le code américain qualifiait le testament fait dans la forme anglaise de nuncupatif, sous signatures privées, ce qui semble exclure le caractère authentique de l'acte. La réponse se trouve dans le code

m I.K FAMtLt.E.

même ; car il appelle aussi auncupatif le testameut refu par un notaire eu présence de trois ti^iuoins; rexpression est mauvaise, parce qu'elle rappelle le testament pureiueia verbal du droit romain ; mais le texte ne laisse aucun doute sur l'autheoticité du testament. La cour de cassi* tion dit très bien que la présence de cinq témoins à li dictée de l'acte, la reconnaissance qu'ils en font sous la foi du serment, enfin l'intervention du juge chargé de recevoir la preuve, constituent un ensemble de formalités qui suffisent pour donner au testament l'autheuticité exigée par l'article 9tK' du code civil. Il faut ajouter que le coda (le la Louisiane met sur la même ligne le testament (ait devant cinq témoins, et le testament fait devant un notaira et trois témoins; or, ce dernier testament est certainement authentique, donc le premier l'esl aussi (i).

411. Le testament purement verbal peut-il être conadéré comme un testament aullientiqueî Non, certes, puis* que le code Napoléon exige un écrit pour qu'il y ait une disposition de dernière volonté ; l'écrit est donc de b substance du testament: sans écrit, il n'y a point d'acte de dernière volonté (n" 407). Le contraire a cependant été jugé par la cour de cassation de Krance. dans deuï espèces (î). U'après les lois de la Hongrie, le testamccil peut être reçu par le juge de la noblesse et un assesseur juré. Cela suffit, dit-on. pour que l'acte soit authentique, puisqu'un officier public intervient : qu'importe que ce soil un juge ou un notaire? Sans doute si le juge dresse acte des déclarations du testateur ; mais si le juge remplace seulement les témoins devant lesquels se fait le testament verbal, le testament n'en sera pas moins purement oral: on ne peut pas dire, dans ce cas, qu'il y ait un acte dt dernière volonté, car la loi française exige, comme condition de l'existence d'un testament, la rédaction d'uD écrit, soit sous seing privé, soit authentique. Ici intervient le principe de solennité ; le testament est un acte solennel,

(I) Rejet. 3 juUlel IS51 (Slrey. 1864, 1, 417). Voyex Is note de l'&rreUit* et lei Buloritds qu'il cila.

{i] .l'ai eu lûi't, dans mes Principes de droit eiril, d'accepter fetlejuri<< l.riiMeni'e(t.Xlir, p. 100. n* 152).

ce sens que la solennité est de l'essence du testament ;

%t cette solennité consiste dans un écrit. L'article 893 le

"tfît implicitement pour les testaments reçus en France, et

-j^Farticle 999 le dit en termes formels pour les testaments

'ùàis en pays étranger : il faut ou un acte sous signature

^privée, ou un acte authentique, sinon il n'y a pas de tes-

~^tament, dans le système de la législation française. Le

itestament verbal n'est pas un testament. Qu'importe que

^le testateur déclare sa volonté devant un officier public?

•Celui-ci ne fait pas office de fonctionnaire, il fait office de

= témoin, il remplace les sept témoins du testament nuncu-

L patif ; or les témoins ne constituent pas un acte; cela me

> parait décisif (i).

Il y a une objection qui, au premier abord, paraît péremptoire. Je viens de rappeler (n*^ 408) la jurisprudence française concernant les mariages célébrés aux Etats-Unis, sans intervention d'un officier public, et sans un acte quelconque. La cour de cassation et la doctrine se sont prononcées pour la validité de ces mariages, bien qu'en droit français l'union doive être prononcée par l'officier de l'état civil lequel en dresse acte signé par lui, les comparants et les témoins. J'ai répondu d'avance à l'objection. La célébration du mariage n'est pas un acte y un écrit j c'est un contrat y dans lequel un officier public doit intervenir d'après le code Napoléon, quand le mariage est contracté en France; quant à l'acte dressé par l'officier public, il ne sert que de preuve; il n'est pas requis pour la validité ni pour l'existence du mariage. Tandis que Xacie est de l'essence du testament ; c'est en cela que consiste la solennité des dispositions testamentaires. Or, cette solennité doit être observée à l'étranger ; le texte de l'article 999 le dit, puisqu'il exige un acte^ soit authentique, soit sous seing privé. La comparaison de l'article 999 avec l'article 170 établit une différence radicale entre le mariage contracté à l'étranger, et le testament fait en pays étranger. L'article 170 ne parle pas d'un actey qui devrait être dressé dans le lieu où les époux se marient ;

(1) Rejet, 30 novembre 1831 (Sirey, 1832, 1, 53) et la note.

CM I.A rAUlLI.K.

il exige seulement que le mariage ait été vélèbfé tlaosk» formes usitées daim le pays, et (-'est Daturellciueiil la" locale qui décide quelles sont ces formes. Voici l'ana^il entre les deux dispositions et la diflereoce qui les sépan. " e mariage célébré à l'étrauger est valable sll a été coih É codforménient aux lois du pavs; de même le tes» fk\ dressé à l'élraager est valable si les formes usité» DBs le pavs pour l'authenticité ont été observées : voUt Tanalogie. Voici la différence : la validité ou l'existeiw du mariage n'est pas subordonnée à la rédaction d'iœ acte qui constate le contrat; tandis que, sans acte, il af a point de testament.

-114. Voici la seconde espèce, daos laquelle ta cour de cassation s*esl proDoacée pour la validité d'un lestameut oral. L'n Israélite ffaugais leste n Jérusalem, d'après les formes reconnues par la loi orale des Jaifi, devant deux témoins qui recueillent sa volonté par écrit, et présentent l'acte devant la chambre de justice du tri* buual rabbinique. lequel déclare le lestament authentique. En supposant que telles soient les formes usitées i Jérusalem, il faut décider, comme l'a fait la cour de eusation, que le leslamenl est valable. Ce n'est pas un t» tameot verbal fait devant témoins; ceux-ci dressent ac« des déclarations du testateur, il y a donc uo écrit; cel écrit n'est pas un testament olographe, car ce n'est p» le testateur qui l'écrit. D'autre part, les témoins, (Uns l'espèce, ne se bornent pas à déposer de ce qu'ils «i entendu, ce qui serait un testament verbal, ils dressai acte des déclarations faites devant eux ; voilà une form* analogue à celle du testament fran^-ais par acte public; les témoins remplacent les notaires qui. n'existent pas a Turquie. L'intervention de la chambre de justice acbëve de donner un caractère authentique au testament. La différence est grande entre ce testament et celui qui a fàl l'objet du premier arrêt de la cour de cassation ; il y » ui écrit et des solennités, tandis que, d'après la loi de Hoft grie (n° 41 1). il n'y a qu'une déclaration verbale. Le Us lameut de l'israéliie français répond aux exigences de l'article 999 ; tandis que le testament fait en lloogrit

::i'est pas un testament, en vertu de ce même article, puisqu il ny a point d'acte.

La vraie difficulté qui se présentait devant la cour de ;:7assation9 dans Tatfaire du testament de Jérusalem, était de savoir quelles formes la loi orale des Juifs prescrit pour la validité des testaments. L'article 999 suppose €{nï[ existe une coutume ou une loi locale qui détermine les formes du testament, et tel est aussi le fondement de Xadage Locus régie actum ; par locics on entend la loi du dieu où l'acte est dressé. Y a-t-il pour les Juifs de Jérusalem une loi locale? La loi orale des Juifs n'existe plus en France ni en Belgique; un juif étranger ne pourrait donc pas tester chez nous d'après la loi orale des israélites. Mais la Turquie laisse aux populations non musulmanes le droit de se régir d'après leur droit national ; la loi orale est donc la loi des Juifs dans l'empire turc; c'est une loi personnelle tout ensemble et territoriale, loi personnelle pour la race juive, et territoriale parce qu'elle régit les Juifs dans tout l'empire turc.

Reste à savoir ce que dit cette loi orale sur la forme des testaments. Sur ce point, la cour de cassation s'est trouvée dans un grand embarras. L'arrêt attaqué portait que le « testament reru par deux rabbins, comme témoins, est valable, parce que tout porte à croire qu'il a été fait dans les formes suivies à Jérusalem par les Israélites ^. Le motif est étrange : il faut une loi ou une coutume ; et la cour ne cite ni coutume ni loi ; elle se contente de la probabilité qu'un usage existe. Après une laborieuse enquête, le rapporteur conclut que le testament était conforme à la loi orale, et la cour de cassation a jugé en ce sens, en invoquant la loi orale des Israélites que personne ne connaît, parait-il (i).

413. Le testament mystique est-il un testament authentique? On le considère généralement comme tel, en ce qui concerne la force probante. Dans cette opinion, il n'est pas douteux que les Français puissent tester en pays étranger, dans là forme mystique, telle qu'elle est

(I) Rejet. VJ aimC 1>«:)8 (Siroy. 1859, 1, 'M6).

fiM LA rAUII.I.E.

ré^ée par U loi locale : on se trouve dans les termes 4t| l'arûcle 999. A mon avis, 1 assimilation le testament mystique et le testament par acte fnHk n'est pas exacte. 11 est vrai qu'un notaire y internin, mais c'est seulement pour dresser un acte de suscriptioi: quant au testament, l'intervention du notaire n'en cfaasgt pas le caractère ; il reste ce qu'il est de sa nature, un a» sous seing privé. De là la question de savoir si le Fria- %ais peut, en pays étranger, tester dans la forme mjitique. H j a un doute, c'est la rédaction de l'article qui a donné lieu à tant de ditlîcultés. Le coda admet Iras testamrats, qu'il met sur la même ligne, quant au drail des Français de tester en France. Mais lorsqu'il est qin»tion des Français qui veulent tester en pays étranger, la code ne mentionne que le testament olographe et le testsment par acte authentique ; U ne parle pas du testamonl mystique, truelle est la raison de ce silence i L'article 999 a-t-il voulu comprendre le testament mystique dans le* termes : - par acte authentique f - ou a-t-il entendu eiclim le testament mystique, de sorte qu'il ne serait pas penmi aux Français de disposer dans cette l'orme en pays étraoger? U y a encore une dernière supposition, qui est U moins probable, c'est l'oubli : on ne conçoit guère que, mentionnant les deux formes du testament, le légialataui ait oublié la troisième dont il s'est occupé si. lon^emeol. U me parait également impossible d'admettre que les «uleurs du code aient défendu aux Français de disposer a pays étranger dans la forme mystique. D'abord le ne le dit point: il n'est pas conçu en termes restricti&,Il loi ne dit pas que les Français ne pourront tester à Tétrail ger que dans la forme olographe ou authentique; elledî qu'ils pourront tester dans l'une ou l'autre de ces foroM ce qui est tout dilTérent. U n'y avait d'ailleurs auc«l motif de déroger au statut des formes. La règle Loc» régit actum est générale, elle s'applique à toute espèa d'actes, sous seing privé et authentiques; la forme est toi jours légale, voUà tout ce que l'article 999 dit, il n'y qu'une restriction qui résulte de l'essence même du tesU ment, c'est qu'il faut un écrit, sous seing privé ou aathei

tique; or, dans le testament mystique, il y a deux écrits, le testament et Tacte de suscription, il est donc tout ensemble sous signature privée et authentique; si chacune de ces formes isolées est admise, pourquoi la loi rejetterait-elle la forme mystique qui les comprend toutes les deux? Il suffit que la loi locale consacre le testament mystique, pour que les Français puissent tester à l'étranger en cette forme ; l'article 999 n'a pas restreint l'adage, dans mon opinion, on ne peut pas même dire qu'il y ait dérogé : il maintient le droit commun, ce qui est décisif.

La jurisprudence s'est prononcée pour la validité du testament mystique reçu à l'étranger, par la raison que ce testament est authentique, et qu'il rentre, par conséquent, dans les termes de l'article 999 (i). Cette raison est mauvaise, et elle est compromettante. La question de savoir si le testament mystique est authentique est douteuse; on ne peut donc pas se prévaloir de l'authenticité, pour interpréter l'article 999. Et si l'on décide que l'article 999 est applicable au testament mystique parce que ce testament est authentique, on pourrait aussi en induire, dans l'opinion contraire, que l'article 999 n'est pas applicable, par la raison que le testament mystique n'est pas authentique. Mieux vaut s'en tenir à l'adage Locus régit acium que toutes les nations admettent, alors qu'il n'y a aucun motif d'y faire exception, en ce qui concerne le testament mystique (2).

414. Le code ne parle pas des testaments que l'étranger ferait en France. Dans le silence de la loi, il faut dire que Tétranger reste sous l'empire du droit commun. Mais quel est ce droit commun i II faut voir d'abord si , d'après la loi nationale de l'étranger, le testament est un acte solennel. Dans ce cas, on applique le principe que j'ai établi en commençant cette Etude sur le statut des formes (n* 393). L'étranger sera tenu d'observer la forme que sa loi personnelle considère comme substantielle : est-ce l'authenticité, il ne pourra faire en France qu'un testament

(1) Rejet, 28 féTrier 1854 (Sirey, 1854, 1, 544).

(S) Compares mes Principes d$ droit civil, t. XIII, p. 161, n» 153.

«est 1,A FAMILLE.

par acte public, dans les formes prescrites par le cod» oivil. Si la loi nationale se contente d'un écrit, mais ausà s'il l'ejcige, comme le fait la loi franvaise, l'étranger M pourra pas faire de testament verbal en France, celan f^ans (lire, puisque la loi locale n'admet pas cette formeilï tester; il ne le pourra pas même dans les pavs oii le testament oral serait usité. En un mot, quand le testameW est un acte solennel, d'après la loi de l'étranger qui rail lester hors de sa patrie, la l'orme essentielle de la sulet nité devra être observée pour que le testament ait effel quant aux biens situés dans sa patrie et, par conséquent, ailleurs; car un testament qui n'aurait aucune exisieuc» en vertu de la loi du testateur serait partout considért comme inexistant. Quant aux formes de l'acte, l'élrailpef devra suivre celles qui sont usitées dans les pays m i teste : on appliquera donc par analogie an tesuimettt ii l'étranger ce que j'ai dit du testament l'ait par le Fraiii;ais en pays étranger. L'étranger pourra-t-il tester en France dans la forme olographe* Il y a quelque dîlïiculté sur et point. Je vais examiner la question, en traitant du testament olographe (i).

S IV. — Le lestament olographe.

V 1. I.t TE,STAMKM 1>L' rilANÇMS CT PAYS KrilA><.KU.

41». L'article 999 porte : '* Un Franyais qui Retrouvera en pays étranger pourra faire ses dispositions testamentaires par acte sous signature privée, ainsi qu'il art prescrit en l'article 970. - Quel est le sens de cette disposition? La question est controversée, et il y avait d^ dans l'ancien droit une controverse sur le point de savmr si la faculté de tester dans la forme olographe dépend do statut personnel, ou s'il faut appliquer la loi du lieu oit le testament est dressé. Il me semble que la question est mal posée. On doit appliquer au testament olographe, ce que j'ai dit du testament en général. D'après le drnl

(I) Compsrei mes Prinripea d< droîl cwil, t. XIII. p. 16ô, n" IW.

français le testament est un acte solennel, en ce sens qu'il doit être fait par écrit ; l'écrit est de la substance des dispositions testamentaires ; mais le code civil n'exige pas un écrit authentique, il admet deux testaments sous signature privée, le testament olographe et le testament mystique. Le Français peut donc tester à l'étranger par un acte sous seing privé, soit dans la forme olographe, soit dans la forme mystique. Quelles formes devra-t-il observer? Les formes usitées dans le pays où il teste: c'est l'application du principe Locus régit actum.

L'article 999 déroge-t-il à ce principe et en quel sens? Il permet au Français de faire à Tétranger un testament olographe, dans les formes du code Napoléon. Aux termes de l'article 970, « le testament olographe ne sera point valable, s'il n'est écrit en entier, daté et signé de la main du testateur : il nest assujetti à aucune autre forme 9>. Quand le Français use de cette faculté, l'acte sera valable, s'il est dressé dans cette forme. La validité du testament sera régie, dans ce cas, non par la loi locale, mais par la loi nationale du testateur. Voilà, en apparence, une dérogation aux principes, tels que je viens de les rappeler. D'après ces principes, le Français peut, en pays étranger, tester en la forme olographe, mais en observant la loi locale; d'après l'article 999, il n'est pas tenu d'observer la loi locale, il peut tester d'après la loi française. Voilà la dérogation, elle est plus apparente que réelle. En effet, le testament olographe du code civil est indépendant du lieu où il est écrit ; le testateur ne doit pas . l'indiquer; peu importe où il écrit son testament, pourvu qu'il l'écrive en entier de sa main, qu'il le date et qu'il le signe, le testament sera valable ; le lieu où il l'écrit ne peut donc avoir aucune influence sur la validité du testament olographe, dressé dans la forme française. Tel est le sens de l'article 999; il ne déroge pas à la règle Locus régit actum, par la raison que le testament olographe français n'est pas un testament local.

Faut-il aller plus loin et dire que si dans le lieu où le Français veut tester en la forme olographe, il y a d'autres formalités prescrites par la loi, le testateur ne pourra pas