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et il se présente iiécessairemeat des difficultés que le droit international privé doit décider.

43. Il y a d'abord une difficulté de théorie, mais qui influe sur le droit positif. On demande si la tutelle est de droit public ou de droit privé. Un illustre jurisconsulte répond que, dans le droit commun de l'Europe, la tutelle est considérée comme une dépendance du droit public. Elle s'exerce sur des incapables par excellence, les mineurs que leur âge, donc la nature rend incapables, et qu'il faut élever pour en faire des hommes. Or, le premier devoir de l'Etat est d'intervenir pour protéger ceux qui ne peuvent pas se guider eux-mêmes. Savigny en conclut que la tutelle appartient easentielleraent au droit public; ce n'est que sous quelques rapports, dit-il, qu'elle est régie par le droit privé (l). J'ai des doutes sur l'exactitude de cette théorie; en tout cas, ce n'est pas celle du droit français.

Je ne conteste pas le droit et le devoir de l'Etat de protéger les incapables; j'ai invoqué son intervention pour déclarer l'instruction obligatoire, quand le père, oubliant qu'il a charge d'âme, néglige d'instruire et d'élever son enfant; je l'ai encore invoquée contre la fausse liberté du père de famille qui tue son enfant, physiquement ofl moralement, quand il l'envoie à l'atelier à un âge où l'éducation commence à peine. On le voit déjà, l'Etat doit protection aux mineurs nou seulement quand ils sont sous tutelle, mais aussi quand ils sont placés sous puissance paternelle. De plus, il y a d'autres incapables, les aliénés, les sourds et muets, les aveugles, les faibles d'esprit, les prodigues; leur incapacité a des caractères particuliers, mais toujours est-il que"partout où il y a des i l'Etat, comme organe de la société, les doit Que dis-je? Alors même que l'homme a atteint l'âge de capacité légale, il a encore besoin de la protection de l'Etat, et, de fait, l'action de l'Etat, dans le but d'accorder aide et appui à l'individu, s'étend, à mesure que l'on attache plus d'importance au développement intellectuel

I') Sivignj-. Sj/'lfm des heuUgen rtimischeii Rechu, t. VllI, p. 340. ■

LA TUÏKLLB. 83

et moral de rhomme,et il faut y ajouter le développement physique, puisque le corps est rinstrument de Tâme. Si l'on doit rapporter au droit public Tintervention de l'Etat dans l'intérêt des incapables, tout le droit privé deviendra une dépendance du droit public. Cette théorie est très dangereuse, et c'est en ce sens que je la crois inexacte; elle menace d'absorber l'individu dans l'Etat et de détruire l'individualité humaine. Il en était ainsi dans les républiques de l'antiquité : l'homme y était absorbé par le citoyen, et le citoyen était absorbé, dominé par l'Etat. Un illustre philosophe en concluait que les enfants appartenaient à l'Etat avant d'appartenir à leur famille. Platon réglementait en conséquence l'éducation publique jusque dans les moindres détails, pour élever les jeunes générations, j'allais dire pour les dresser, conformément à son idéal ; et il réglementait de même toute la vie privée, il ne laissait pas à l'individu la moindre liberté. Ce n'est certes pas là la pensée de Savigny , mais sa théorie conduit à cet excès. Disons plutôt que l'Etat n'est pas le but; le but est le développement de l'individu et son perfectionnement. C'est dans cet esprit que l'Etat doit diriger l'instruction et l'éducation, sans prétendre inculquer aux nouvelles générations ses croyances ou ses idées que l'Etat considérerait comme un idéal : l'homme, comme le dit Hegel, doit être élevé à la liberté et non à la servitude. En ce sens, le droit public est subordonné au droit privé : pour mieux dire, le droit public ne doit intervenir que lorsque le droit privé est inefScace.

44! Je laisse là la théorie pour revenir au droit positif. Est-il vrai que la tutelle soit de droit public? Il faut compléter la question et y comprendre la puissance paternelle, car l'autorité du père et celle du tuteur ont le même objet, la protection des mineurs, et l'Etat doit intervenir pour protéger les enfants contre leur père aussi bien que contre leur tuteur; il faut dire plus, son intervention est plus nécessaire quand les enfants sont sous puissance paternelle que lorsqu'ils sont sous tutelle, parce que l'autorité du père est plus grande : on n'a jamais parlé de la liberté du tuteur, tandis que l'on abuse étrangement

de la tiberié du père de famille. Je demande doue si la puissance paternelle et la tutelle appartiennent an droit public dans la théorie du code Napoléon. C'est à peine si la question peut être posée. En quoi consiste la puissance du père et l'aulonté du tuteur < Quelle est leur mission commune f Ils ont charge d';\me; ils élèvent l'enfant; ici l'Etat intervient en organisant une instruction que les pères et les tuteurs seraient incapables de donner au mineur. C'est le droit de l'enfant, et, au besoin, l'Etat sauvegarde ce droit. Ainsi l'enfant seul a un droit, tout se rapporte à lui, donc tout est de droit privé. L'Etat doit respecter l'individualité de l'enfant comme le père et le tuteur la doivent respecter.

La question que je discute a encore une autre face. Polhier dît que la tutelle est une charge publique, et les auteurs français reproduisent celte idée (i). Polhier base le principe, non sur l'objet de la tutelle, mais sur le mode de son établissement. Dans l'ancien droit, toute tutelle était dative dans les pays de droit coutumier, et conférée par les tribunaux, donc par l'autorité publique. Ce motif n'existe plus sous le code Napoléon : c'est la loi qui défère la tutelle, ou c'est le dernier mourant des père et mère, ou c'est le conseil de famille. Kt quand môme les tribunaux interviendraient, il n'en résulterait pas que la tutelle est de droit public. Les dispositions mêmes du code civil prouvent le contraire. Le tuteur peut s'excuser de la tutelle quand il remplit une des fonctions déterminées par la loi. Quel est le fondement de cette excuse^ L'orateur du Tribunal, après avoir dit que la tutelle est une charge publique, ajoute qu'elle est déférée au nom d'un intérêt particulier; il en conclut que le service de l'Etat l'emporte sur les obligations du tuteur (ï). N'est-ce pas avouer que le tuteur exerce une mission d'intérêt privé? Gérer des biens, et prendre soin de la personne d'un enfant, ne sont pas des fonctions publiques. Donc la tutelle n'est pas de droit public.

Comme j ai contre moi Tautorité de Savignj, on me permettra de m*appuyer sur l'opinion d*un de ses élèves, M. Brocher qui, récemment, a fait de son maître un éloge que je n'ai garde de contredire : «« Il faut voir avant tout et principalement dans la tutelle une dépendance du droit de famille. C'est aux membres valides de cette grande institution qu'il incombe en première ligne de venir en aide à ceux qui ont besoin de protection. Cest d'ailleurs en eux que se trouve Xintérêt le plus direct et la plus exacte connaissance de l'état des choses. C'est bien certainement dans ce milieu que se doivent prendre les agents les plus actifs d'une telle administration. L'autorité supérieure ne peut pas rester indifférente et inactive; mais, sauf les cas d'urgence, cest principalement comme modérateur et comme contrôle qu'elle doit agir. Il résulte de là que cette institution revêt un caractère mixte, dans une certaine mesure tout au moins : elle appartient au droit civil quant au fondy mais elle intéresse fortement l'ordre public, et la magistrature doit souvent y intervenir (i). r> Cest ce que j'ai dit dans mes Principes de droit civil (2); je suis heureux, en combattant Savigny, de me trouver d'accord avec un de ses disciples.

4ft. De ce que la tutelle est de droit public, Pothier concluaitque les étrangers sontincapablesd'étretuteurs(3). Cette doctrine a longtemps régné dans la jurisprudence. La cour de cassation s'est prononcée pour Topinion contraire, que j'ai professée dans mes Principes de droit civil : je renvoie à ce que j'ai dit ici même (4).

Dans l'application du principe, il s'est présenté une difficulté qui se complique d'une autre question controversée, et sur laquelle je ne puis me rallier à l'opinion consacrée par la jurisprudence française. En 1870, est décédé en Algérie un vice-consul autrichien, marié avec

{\) Brocher, Nouveau traité de droit international prité, p. 159. l2» Voyei mas Principes de droit civil, t. IV, p. 477, n® 366. (3) Pothier, Traité des personnes, d» 153.

U) Voyei le t. 111 de ces Etudes, p. 602, n» 345, et mes Principes de droit eivU, t. 1«», p. 560, n* 445.

Le silence de la loi implique une prohibition; il est certain que les Néerlandais ne peuvent adopter ni dans les Pays-Bas, ni à l'étranger. N'est-ce pas là un de ces statuts prohibitifs qui dominent le statut personnel? La prohibition par elle seule n'emporte pas la réalité du statut prohibitif. Nous en avons rencontré un exemple mémorable. La loi française abolit le divorce, elle défend à tout Français de divorcer; néanmoins la cour de cassation de France a décidé que les divorces prononcés à l'étranger entre étrangers auraient etfet en France, de sorte que les époux divorcés y sont admis à contracter une nouvelle union, malgré l'indissolubihté du mariage, et quoique cette indissolubilité ait été consacrée par la loi de 1816, pour des raisons de moralité et d'ordre public. Cela me paraît décisif. La prohibition de l'adoption n'a rien de commun avec les bonnes mœurs ni avec l'intérêt général; si le législateur néerlandais n'a pas maintenu l'adoption du code français, c'est que cette innovation n'était pas entrée dans les mœurs, et les auteurs du nouveau code ne l'ont pas jugée assez utile pour la consacrer définitivement. Cela ne regarde que les Néerlandais qui sont régis par le nouveau code; cela ne regarde pas les étrangers; ceux-ci sont régis par leur loi personnelle, et je suppose que le statut national dos parties, en vertu duquel l'adoption a eu lieu, n'a rien de contraire au droit de la société où on l'invoque. Cela me parait décisif.

as. Autre est la question de savoir si des étrangers pourraient faire une adoption dans les Pays-Bas. Il est certain que des Français et des Belges ne le pourraient pas. En vertu de leur statut personnel, ils auraient le droit de faire une adoption; mais l'exercice de ce droit devient impossible dans les Pays-Bas ; s'ils se présentaient devant le juge du canton pour y passer acte de leurs consentements respectifs, comme le veut l'article 353 du code Napoléon qui est aussi le nôtre, le juge devrait refuser son ministère; car la loi, dont il est le ministre, ne lui donne pas qualité pour recevoir un acte d'adoption; et s'il se trouvait un juge cantonal qui passât outre, le tribunal et la cour se refuseraient certainement à homologuer l'acte

qu'il aurait reçu. En effet, le pouvoir judiciaire tient ses attributions de la loi territoriale ; il n'a pas le droit de procéder à des actes que cette loi ignore; chargé de la mission de décider des procès, il ne lui appartient pas d'intervenir la où il n'y a pas de contestation, ni demandeur ni défendeur. L'adoption à l'étranger ne deviendrait possible pour des Français que dans les cas où elle peut se faire d'après le droit commun. Le code Napoléon, par une singulière inconséquence, revient au droit commun, en permettant l'adoption testamentaire au tuteur oflScieux; le Français, tuteur officieux, pourrait certainement adopter son pupille par un testament reçu en pays étranger, quand même la loi territoriale ne connaîtrait ni tutelle officieuse, ni adoption testamentaire; les dispositions de dernière volonté ne dépendent pas de la loi locale.

39. Par quel statut sont réglés les effets de l'adoption ? Naturellement par le statut national des parties, puisque l'adoption dépend en tout de la loi personnelle. C'est une conséquence logique de la personnalité. Il en serait ainsi même du droit sur la succession de l'adoptant, sans distinction entre la succession mobilière et la succession immobilière. Cette dernière décision ne serait pas admise dans les pays où réègne la réalité, en Angleterre et aux Etats-Unis. Je doute même qu'elle le serait en France, car les successions immobilières dépendent de la loi territoriale, d'après le principe établi par l'article 3, concernant les immeubles ; et la cour de cassation a jugé que le principe s'appliquait même à la capacité requise pour succéder (i). De sorte que l'adopté étranger ne pourrait réclamer en France que les effets personnels qui résultent de l'adoption ; et l'on comprend parmi ces effets le droit aux successions mobilières, les meubles suivant toujours la personne. Cela est contraire aux vrais principes, tels que je les ai exposés dans le cours de ces Etudes ; mais la loi française, en matière de droit civil international, ne faisant que reproduire la tradition, il faut nécessairement appliquer le droit traditionnel.

(1) Voyez !• tome II de ces Etodeg, n» 118.

La question que je viens: de poser présente une autre difficulté; l'adoptant et l'adopté peuvent appartenir à des nations différentes, et par conséquent ils seront régis par des statuts différents; si ces statuts n'attribuent pas les mêmes etfets à l'adoption, lequel faudra-t-il suivre? Fiore distingue, selon qu'il s'agit des droits et obligations de l'adopté dans sa famille naturelle, ou des rapports naissant de la paternité et de la filiation fictive qui résultent de l'adoption; les premiers, dit-il, sont régis parle statut de l'adopté, les autres par le statut de l'adoptant (i). Je doute que cette distinction soit exacte. La question de savoir si l'adopté reste dans sa famille naturelle, et s'il y a encore des droits et des obligations, dépend du système que la loi admet sur la nature de l'adoption. Crée-t-elje une paternité fictive, laquelle remplace la paternité naturelle? ou l'adopté resle-t-il dans sa famille f Dans le système de. l'adoption romaine, t«I que le pi'emier consul l'a soutenu au conseil d'Etat, l'adoptant prenait la place du père naturel, à tel point que l'enfant adoptif oubliait qu'il avait un père que la nature lui avait donné; dans cet ordre d'idées, il ne pourrait être question d'un statut personnel de l'adopté, différent du statut de l'adoptant. Pour que l'adoplé conserve son statut à l'égard de sa famille naturelle, il faut qu'il y ait deux familles; c'est ce que dit le code Napoléon (art. 348). logiquement, il faudrait dire que l'adopté conserve son statut, en ce sens que la fiction est limitée aux effets que la loi y attache. Mais la théorie française est si inconséquente, que l'on risque de se tronaper quand on veut suivre un principe logique. Tout, d'après le code, est rapporté à l'adoptant, l'adopté ne figure dans l'adoption que pour recevoir un bienfait. C'est le juge de paix du domicile de l'adoptant qui reçoit les const'nteraents des parties, c'est le tribunal du domicile de Xadnpiant qui homologue l'acte reçu par le juge de paix; c'est au domicile de Xadoptant que se fait I inscription de Vadoption sur les registres de l'état civil (2), et j'ai dit que

LA TtTTBLLB. 79

cette inscription est requise pour l'existence même de l'adoption. N'en faut-il pas conclure que le statut de l'adoptant domine et absorbe le statut de l'adopté? Ceserait mon avis; je ne l'émets qu'en hésitant, à raison des inconséquences de la loi française. Il résulte de là que c'est le statut de l'adoptant qui décidera si l'adopté reste dans sa famille naturelle, et quels sont, sous ce rapport, 866 droits et ses obligations.

§ II. — Xa tutelle.

«• I. qu'est-ce que la tuteixe?

40. Le mot même de tutelle en indique la nature et l'effet; il vient d'un mot latin qui signifie défendre, protéger. On pourrait donner le même nom au père ; et dans l'ancien droit, la garde noble et bourgeoise s'appliquait réellement au père, chargé d'élever l'enfant mineur ; de là la nom de guardian que l'on donne, dans le droit anglais, à tous ceux qui ont pour mission de défendre des incapables. Le père ne se distingue pas, sous ce rapport, du tQtear ; il a avant tout charge d'âmes, c'est là ce qui fait l'essence de l'autorité paternelle, c'est un devoir, une obligation que la nature lui impose ; si on l'a qualifiée de puissance, c'est parce que le droit romain a longtemps régné sur le continent, et à Rome, la famille reposait sur l'idée de puissance; de là cette fausse conception que la puissance paternelle est un droit du père ; et en réalité le père exploitait sa puissance, pour dépouiller ses enfants. Les auteurs du code civil ont eu tort d'emprunter à un droit qu'ils qualifient de barbare, la jouissance des biens qu'ils accordient au père sur les biens des mineurs. Cette dèviatîoD du droit de la nature ne se rencontre pas dans la tutelle; on n'a jamais demandé si la tutelle est un droit du tuteur; la question n'aurait pas de sens. Plus logiques dans la matière de la tutelle que dans celle de la puissance paternelle, les jurisconsultes romains sont restés fidèles à la loi de la nature qui veut que l'incapable ait un protecteur; la nature le lui dionne dans ses père et mère ; si l'enfant

eO LA l''A.MILLE. B^^^VH

a le malheur de les perdre, la nature veut qu'on les remplace : de là la tulelle. On n'a jamais songé, en droit romain ni en droit français, à donner au tuteur un droit quelconque sur les biens de son pupille; la loi pousse la délicatesse à ce point qu'elle De veut pas même lui allouer une indemnité pour le temps qu'il consacre à soigner l'éducation et les aâ'aires de son pupille : tout doit se faire par affection désintéressée, de sorte que, par une étrange inconséquence, le législateur exige du tuteur un désintéressement dont le père, certes, devrait donner l'exemple. Toujours est-il qu'il y a identité entre la tutelle et la puissance paternelle; c'est une seule et même autorité de protection, d'éducation, de défense.

41. Il y a cependant des différences. Notre loi ne parle jamais de la puissance tutélaire, et elle a conservé le nom de puissance paternelle, tout en suivant les coutumes qui disaient : « droit de puissance paternelle n'a lieu «. Cette première différence n'en est pas une, car elle est purement nominale. La seule différence que le code fasse entre le père et le tuteur, c'est qu'il accorde au père une confiance plus grande, et par suite des droits plus étendus qu'au tuteur, ce qui est assez naturel; leur autorité repose sur l'affection qu'ils ont pour l'enfant; or l'amour du père n'a pas de limites, et son dévouement est sans bornes, tandis que l'affection du tuteur est seulement présumée. Voilà pourquoi le droit d'éducation du père n'est pas subordonné à l'intervention d'un conseil de famille comme celui du tuteur; la loi ne le soumet à aucune garantie en faveur de l'enfant, elle suppose, et avec raison, que l'amour paternel est la' plus forte des garanties; le tuteur, au contraire, a un surveillant dans le subrogé tuteur, et le conseil de famille intervient dans les actes les plus importants concernant la gestion tutélaire; de plus le mineur a une hypothèque légale sur les biens de son tuteur, et quand celui-ci n'a pas de biens, le législateur restreint son pouvoir d'administration pour sauvegarder les intérêts du pupille.

Ces différences, néanmoins, ne portent que sur l'étendue de l'autorité dont la loi investit le père et le tuteur, elles

n^influent pas sur la nature de celte autorité; c'est toujours un pouvoir de protection, donc un devoir plutôt quun droit. Pour le père, il y a quelque doute, parce que le code civil lui a donné l'usufruit des biens de l'enfant ; ce doute n'existe point pour le tuteur, il n'a aucun droit sur les biens du pupille. Aussi n'a-t-on jamais demandé si la tutelle est un droit; c'est une charge qui a pour unique objet d'élever le pupille, et de soigner ses intérêts ; le pupille seul a des droits, le tuteur n'a que des obligations. Il en devrait être de même pour le père; l'usufruit légal est une anomalie ; je renvoie à ce que j'ai dit de la puissance paternelle (n*" 16).

4*. Au point de vue du droit civil international, il y a une différence entre le père et le tuteur. L'autorité du père a son principe dans la nature ; en donnant le jour à l'enfant, il contracte l'obligation de l'entretenir et de l'élever : il. a charge d'âme, et il doit prendre soin du corps; les droits qu'il a sont inhérents à cette charge, ce ne sont que des moyens que la nature elle-même lui accorde pour qu'il puisse remplir la charge qui lui incombe. Son titre est dans la paternité ; ce titre peut parfois être douteux, mais dès qu'il est établi, le père est père partout, et il exerce partout les droits qui sont attachés à sa charge. C'est seulement dans les rares cas où il y a abus que les lois permettent d'enlever au père une autorité dont il est indigne; mais tant qu'il l'exerce, il la porte avec lui, on n'a jamais songé à la lui contester en pays étranger, ni à remplacer Fautorité paternelle par une autorité que la loi créerait ou que le juge établirait. Il n'en est pas de même de la tutelle, elle est instituée par la loi, et elle se défère en vertu de la loi. Sans doute la nature demande que l'enfant ait un protecteur, mais elle ne dit pas qui nomme ce protecteur, ni jusqu'où s'étendent son autorité et ses droits. On ne peut donc pas dire du tuteur ce que je viens de dire du père, qu'il porte son autorité avec lui, dans son sang; il y a quelque chose de factice dans son pouvoir; on conçoit donc que la loi qui l'a créé le reconnaisse, tandis que la loi qui ne l'a pas créé peut, à la rigueur, ne pas le reconnaître. Dès que la loi intervient, il peut naitre des conflits

L^ FAUILLB.

el il se présente uéceijsairemeat des difBcuIlés que le drtHt internalional privé doit décider.

43. Il y a d'abord une diiBcuké de théorie, mais qui influe sur le droit positif. On demande si la tutelle est de droit public ou de droit privé. Un illustre jurisconsulte répond que, dans le droit commun de l'Europe, la tutelle est considérée comme une dépendance du droit public. Elle s'exerce sur des incapables par excellence, les mineurs que leur âge, donc la nature rend incapables, et qu'il faut élever pour en faire des hommes. Or, le premier devoir de l'Etat est d'intervenir pour protéger ceux qui ne peuvent pas se guider eux-mêmes. Savigny en conclut que la tutelle appartient essentiellement au droit public ce n'est que sous quelques rapports, dit-il, qu'elle est régie par le droit privé (i). J'ai des doutes sur l'exactitude de cette théorie; en tout cas, ce n'est pas celle du droit français.

Je ne conteste pas le droit et le devoir de l'Etat de proléger les incapables; j'ai invoqué son intervention pour déclarer l'instruction obligatoire, quand le père, oubliant qu'il a charge d'âme, néglige d'instruire et d'élever son enfant; je l'ai encore invoquée contre la fausse liberté du père de famille qui tue son enfant, physiquement oB moralement, quand il l'envoie à l'atelier à un âge où l'éducation commence à peine. On le voit déjà, l'Etat doit protection aux mineurs non seulement quand ils sont sous tutelle, mais aussi quand ils sont placés sous puissance paternelle. De plus, il y a d'autres incapables, les aliénés, les sourds et muets, les aveugles, les faibles d'esprit, les prodigues; leur incapacité a des caractères particuliers, mais toujours est-il qu^partout où il y a des incapables, l'Etat, comme organe de la société, les doit proléger. Que dis-je? Alors même que l'homme a atteint l'âge de la capacité légale, il a encore besoin de la protection de l'Etat, el, de fait, l'action de l'Etat, dans le but d'accorder aide et appui à l'individu, s'étend, à mesure que l'on attache plus d'ipiportance au développement intellectuel

(') Savigny. Sj/iUm des heuligen ramnehe» RechU. t. VllI, p, 340.

Là TUTELLB. iC

et moral de rhomme.et il faut y ajouter le développement physique, puisque le corps est rinstrument de Tâme. Si Ton doit rapporter au droit public rintervention de TEtat dans Imtérét des incapables, tout le droit privé deviendra une dépendance du droit public. Cette théorie est très dangereuse, et c'est en ce sens que je la crois inexacte; elle menace d'absorber l'individu dans l'Etat et de détruire rindividualité humaine. Il en était ainsi dans les républiques de l'antiquité : l'homme y était absorbé par le citoyen, et le citoyen était absorbé, dominé par l'Etat. Un illustre philosophe en concluait que les enfants appartenaient à l'Etat avant d'appartenir à leur famille. Platon réglementait en conséquence l'éducation publique jusque dans les moindres détails, pour élever les jeunes générations, j'allais dire pour les dresser, conformément à son idéal ; et il réglementait de même toute la vie privée, il ne laissait pas à l'individu la moindre liberté. Ce n'est certes pas là la pensée de Savigny , mais sa théorie conduit à cet excès. Disons plutôt que l'Etat n'est pas le but; le but est le développement de l'individu et son perfectionnement. C'est dans cet esprit que l'Etat doit diriger l'instruction et l'éducation, sans prétendre inculquer aux nouvelles générations ses croyances ou ses idées que l'Etat considérerait comme un idéal : l'homme, comme le dit Hegel, doit être élevé à la liberté et non à la servitude. En ce sens, le droit public est subordonné au droit privé : pour mieux dire, le droit public ne doit intervenir que lorsque le droit privé est inefScace.

44. Je laisse là la théorie pour revenir au droit positif. Est-il vrai que la tutelle soit de droit public? 11 faut compléter la question et y comprendre la puissance paternelle, car l'autorité du père et celle du tuteur ont le même objet, la protection des mineurs, et l'Etat doit intervenir pour protéger les enfants contre leur père aussi bien que contre leur tuteur; il faut dire plus, son intervention est plus nécessaire quand les enfants sont sous puissance paternelle que lorsqu'ils sont sous tutelle, parce que l'autorité du père est plus grande : on n'a jamais parlé de la liberté du tuteur, tandis que l'on abuse étrangement

de la liberté du péfe de famille. Je demande donc si la

puissance paternelle et la tutelle appartiennent au droit public dans la théorie du code Napoléon. C'est à peine si la question peut être posée. En quoi consiste la puissance du père et lauloriLé du tuteur i Quelle est leur mission commune? Us ont charge d'âme; ils élèvent l'enfant; ici l'Etat intervient en organisjmt une instruction que les pères et les tuteurs seraient incapables de donner au mineur. C'est le droit de l'enfant, et, au besoin, l'Etat sauvegarde ce droit. Ainsi l'enfant seul a un droit, tout se rapporte à lui, donc tout est de droit privé. L'Etat doit respecter l'individualité de l'enfant comme le père et le tuteur la doivent respecter.

La question que je discute a encore une autre face. Pothier dit que la tutelle est une charge publique, et les auteurs fran^^ais reproduisent cette idée (i). Pothier base le principe, no» sur l'objet de la tutelle, mais sur le mode de son établissement. Dans l'ancien droit, toute tutelle était dative dans les pays de droit coutumier, et conférée par les tribunaux, donc par l'autorité publique. Ce motif n'existe plus sous le code Napoléon : c'est la loi qui défère la tutelle, ou c'est le dernier mourant des père et mère, ou c'est le conseil de famille. Et quand même les tribunaux interviendraient, il n'en résulterait pas que la tutelle est de droit public. Les dispositions mêmes du code civil prouvent le contraire. Le tuteur peul s'excuser de la tutelle quand il remplit une des fonctions déterminées par la loi. Quel est le fondement de cette excuse? L'orateur du Tribunal, après avoir dit que la tutelle est une charge publique, ajoute qu'elle est déférée au nom d'un intérêt particulier; il en conclut que fe service de l'Etat l'emporte sur les obhgations du tuteur (2). N'est-ce pas avouer que le tuteur exerce une mission d'intérêt privé? Gérer des biens, et prendre soin de la personne d'un enfant, ne sont pas des fonctions publiques. Donc la tutelle n'est pas de droit public.

Comme j*ai contre moi Tautorité de Savigny, on me permettra de m'appuyer sur l'opinion d'un de ses élèves, M. Brocher qui, récemment, a fait de son maître un éloge que je n'ai garde de contredire : « Il faut voir avant tout et principalement dans la tutelle une dépendance du droit de famille. C'est aux membres valides de cette grande institution qu'il incombe en première ligne de venir en aide à ceux qui ont besoin de protection. C'est d'ailleurs en eux que se trouve {intérêt le plus direct et la plus exacte connaissance de l'état des choses. C'est bien certainement dans ce milieu que se doivent prendre les agents les plus actifs d'une telle administration. L'autorité supérieure ne peut pas rester indifférente et inactive; mais, sauf les cas d'urgence, cest principalement comme modérateur et comme contrôle qu'elle doit agir. Il résulte de là que cette institution revêt un caractère mixte, dans une certaine mesure tout au moins : elle appartient au droit civil quant au fond, mais elle intéresse fortement l'ordre public, et la magistrature doit souvent y intervenir (i). >» C'est ce que j'ai dit dans mes Principes de droit civil (2); je suis heureux, en combattant Savigny, de me trouver d'accord avec un de ses disciples.

4ft. De ce que la tutelle est de droit public, Pothier concluaitque les étrangers sontincapablesd'ôtretuteurs(3). Cette doctrine a longtemps régné dans la jurisprudence. La cour de cassation s'est prononcée pour l'opinion contraire, que j'ai professée dans mes Principes de droit civil : je renvoie à ce que j'ai dit ici même (4).

Dans l'application du principe, il s'est présenté une diflScuIté qui se complique d'une autre question controversée, et sur laquelle je ne puis me rallier à l'opinion consacrée par la jurisprudence française. En 1870, est décédé en Algérie un vice-consul autrichien, marié avec

II) Brocher, Nouveau traité de droit international pinte, p. 159. {ti Voyei mes Principes de droit civil, t. IV, p. 477, n» 366. <3) Pothier, Traité des personnes, u^ 153.

(4) Voyei le t. III de ces Etudes, p. 602, n» 345, et mes Principes de droit eivii, t. !•», p. 560, n* 445.

LA FAMILLB.

une Française, et laissant pour seule héritière sa fille unique. La veuve, se fondant sur sa qualité de tutrice légale de sa fille mineure, fit apposer les scellés. Intervinrent un tuteur datif nommé par le consul autrichien et le consul lui-même, en vertu de la convention conclue le 11 décembre 1866 par l'Autriche et la France. Question de savoir si la veuve d'un étranger était tutrice légale d'après le droit français. La cour d'Alger donna gain de cause à la veuve ; sur le recours en cassation, la chambre civile prononça un arrêt de rejet, après délibéré en chambre du conseil.

La cour se fonde sur l'article 19 du code civil, qu'elle interprète dans le sens de la jurisprudence française; la veuve qui réside en France recouvre, de plein droit, la qualité de Française à partir du décès de son mari. A mon avis, cette décision est contraire au texte et à l'esprit du code civil; je crois l'avoir prouvé dans le cours de ces Etudes (i). La veuve, dans mon opinion, restant étrangère tant qu'elle n'a point fait la déclaration prescrite par le code Napoléon, la question de savoir qui est tuteur devait être décidée par la loi autrichienne, la mère étant devenue Autrichienne par son mariage et l'enfant suivant la condition de son père.

Même en admettant l'interprétation que la cour donne à l'article 11, on arrive à la même conclusion. Pour appliquer le code civil, la cour de cassation dit que la veuve étant redevenue Française à l'instant même du décès de son mari, il en résulte qu'elle est régie, pour ses droits comme pour ses devoirs corrélatifs, par la loi française ; qu'elle s'est, par conséquent, trouvée investie de plein droit de la tutelle légale de sa fille mineure et de tous les attributs actifs et passifs de la puissance paternelle. Cela suppose que la tutelle est un droit du tuteur; or, la négative me paraît certaine (n"' 40 et 41); si la loi donne la tutelle au survivant des père et mère, ce n'est pas dans son intérêt; son intérêt demanderait, au contraire, qu'il n'y eût pas de tutelle, et qu'il conservât la

1) Voyoi le t. III de ces Etudea, p. 302, n" 170 et 171.

LA TCTKLLB. «T

puissance paternelle dans toute sa plénhiide : en effet, comme tuteur, il est frappé de rhjpothéqoe légale, il est placé sous le contrôle du subrogé tuteur ei du conseil de famille. Pourquoi le code Napoléon organise- 1* il la tutelle quand l'enfant a le malheur de perdre un de ses père et mère? (Test pour sauTegard» les intérêts de Tenfant, c*est donc de son droit qu* il s*agit et non du droit du père ou de la mère.

La cour de cassation prévoit robjection. En admettant même que la veuve eût recouvré de pl«n drcrit la nationalité française, Tenfant mineure conservait celle de son père, elle était donc Autrichienne; et la tutelle étant, en principe, un droit pour renfant,il fallait appliquer le code d'Autriche. La cour répond : « En supposant même que la loi autrichienne^ qui est la loi personnelle de la mineure, n'admette ni la tutelle légale, ni l'usufruit légal des père et mère, les principes de la souveraineté s'opposent à ce que cette loi puisse prévaloir en France, contre la loi française, au préjudice des droits et des intérêts français, dont les tribunaux français doivent, avant tout, assurer la conservation. « La cour parait reconnaître que la tutelle d'un enfant étranger doit être déférée par la loi nationale de l'enfant, puisqu'elle cherche à écarter son statut personnel. Elle lui oppose la loi française au nom de la souveraineté, ce qui implique qu'il y a un droit de la société en cause. Il en serait ainsi s'il était vrai, comme le dit Savigny, que la tutelle soit de droit public. Dans le langage de la doctrine traditionnelle, les lois de droit public forment un statut réel qui l'emporte sur le statut personnel de l'étranger et le domine : en ce sens, la souveraineté française s opposait, dans l'espèce, à l'application de la loi étrangère. Je ne sais si telle est la pensée de la cour, puisqu'elle se borne à invoquer la sauveraineté,ssius dire en quoi la souveraineté est intéressée dans le débat. En tout cas, je repousse le principe et la conséquence que l'on en voudrait tirer : la tutelle est de droit privé, puisqu'elle n'a d'autre objet que de sauvegarder des intérêts privés : la loi française est donc hors do cause.

I,A FAMII-r.E.

La cour ajoute que, dans l'espèce, l'application de la loi étrangère se ferait au préjudice des droits et des intérêts fran^;ais, dont les tribunaux français doivent, avant tout, assurer la conservation (i). Voilà une doctrine funeste, contre laquelle je proteste de toutes mes forces. Non, les tribunaux français ne sont pas établis pour conserver les droits et les intérêts français. Il faut d'abord mettre les iniéi-éts hors de cause, car le juge ne statue pas sur des intérêls. il statue sur les droits des parties : et quand l'une des parties est française et l'autre étrangère, le juge a le devoir d'examiner pour qui est le droit et par quelle loi le droit est régi; s'il s'agit du droit de l'étranger, il est tenu d'appliquer la loi étrangère, car il doit justice avant tout, justice à l'étranger aussi bien qu'au Français. Dire, comme le fait la cour, que les tribunaux doivent, avant tout, conserver les droits français, quaud même ce serait au préjudice des droits de l'étranger, c'est détruire la justice au lieu de la rendre. Dans le conflit entre la mère française et l'enfant étranger, on ne pouvait pas même dire qu'il s'agit de droits français, car la tutelle n'est pas un droit du tuteur, c'est un droit de l'enfant, le tuteur n'a que des devoirs; or, le premier devoir de la mère tutrice était de respecter les droits de son enfant, et le devoir des tribunaux était de les sauvegarder. J'ai déjà rencontré, dans le cours de ces Etudes, le système de l'intérêt français ; je l'ai combattu en principe (2), je le combats dans ses conséquences. 11 n'y en a pas de plus funeste pour notre science : elle doit établir la communauté de droit entre les nations, afin que la justice règne dans ce monde. Quant aux intérêts, ils seront toujours en conflit, et si on les écoute, la justice sera une guerre; les tribunaux français conserveront les intérêts français, et les cours anglo-américaines conserveront, comme elles la font du reste, les intérêts anglais et américains ; ailleurs on le fera par représailles. Au lieu de la communauté du droit, nous aurons l'hostilité permanente : homo ho^ lupus.

46. Un enfant mineur ayant sa résidence en France devient orphelin. D'après le code Napoléon, c'est le conseil de famille qui nomme le tuteur, quand il n y a pas de tuteur légal ni testamentaire, et le conseil est convoqué au domicile du mineur {C. Nap., art. 406). On demande si le conseil peut nommer un tuteur à un enfant étranger. C'est le pendant de la question que je viens d'examiner, à savoir si le tuteur peut être étranger, et la décision est la même. La tutelle est un droit pour l'enfant, et puisqu'elle est de droit privé, il faut décider que ce n'est ni un droit politique, ni un droit civil, dans le sens étroit de l'article 11. Partant, l'enfant étranger a droit à la protection tutélaire aussi bien que l'enfant français. Je reviendrai sur la question du statut qui régit la tutelle ; pour le moment, il s*agit uniquement de savoir si la qualité d'étranger est un obstacle à ce que le juge de paix réunisse un conseil de famille pour lui nommer un tuteur. En principe, la solution n'est pas douteuse. Bien que la lei organise la tutelle, on ne peut en induire qu'elle constitue un droit civil, pas plus que le mariage. Si c'est un droit naturel de se marier, c'est aussi un droit naturel pour l'enfant d'être protégé, défendu. Cependant, dans l'ancienne jurisprudence, on décidait que les tribunaux français ne pouvaient pas nommer un tuteur à un étranger. Merlin cite deux arrêts célèbres qui l'ont jugé ainsi(i); comme les décisions des parlements n'étaient pas motivées, nous ignorons les motifs de cette jurisprudence barbare. Le grand jurisconsulte ne combat point la doctrine traditionnelle, qui était peut-être fondée sur le principe universellement admis, que la tutelle est de droit public. Si 1 on considère la tutelle comme une dépendance du droit privé, le motif tombe. Reste le devoir pour TEtat de prendre la défense des êtres faibles qui se trouvent sur son territoire ; et parmi ces êtres faibles se trouvent les étrangers, et les plus faibles parmi les faibles, ne sont-ce pas les orphelins laissés par un étranger ? La Constitu-

(1) M«rlin, Répertoire, aa mot Légitimité, sect. II, § 2, n^l (t. XVIf, p. 435 de rédltion ia^ de BruxeUes).

tion belge en a une disposition formelle : ■ Tout étranger qui se trouve sur le territoire de la Belgique jouit de la protection accordée aux personnes et aux biens, sauf les exceptions établies par la loi (art. 128). «

Il y a une objection : c'est que, d'après le code civil, le conseil de famille du domicile du mineur doit lui nommer un tuteur. Merlin répond que cet article suppose que le domicile de l'enfant et son lieu de naissance dépendent de la môme souveraineté; dans ce cas, il est naturel que la tutelle soit déférée au domicile, parce que c'est là que se trouveront les parents du mineur, et que là aussi est le siège de ses affaires; et il n'en peut résulter aucun inconvénient, parce qu'il existe des moyens faciles et prorapts non seulement d'avertir le juge du domicile de l'obligation ou il est de faire pourvoir l'enfant d'un tuteur, mais encore de le forcer, par l'intervention d'une autorité supérieure et commune aux deux localités de remplir cette obligation. Il n'en est pas de même quand l'enfant nait en pays étranger. D'abord il se peut qu'il naît plus de domicile dans sa patrie d'origine et qu'il n'en ait pas encore dans le pays où il est né; puis, en supposant qu'il ait un domicile, le juge du lieu où l'enfant est né n'a pas de moyen direct de forcer celui de son domicile de lui nommer un tuteur; cela ne peut se faire que par une correspondance diplomatique, voie toujours fort lente et quelquefois incertaine. Et cependant il y a des circonstances où l'humanité exige que l'enfant ait un défenseur légal. L'enfant manque d'aliments et ceux qui sont tenus de lui en fournir ont des biens en France; ou son état est attaqué par celui que le mariage de sa mère lui désigne comme père. Alors il faut de toute nécessité que lô juge lui nomme un défenseur{i).

J'ai dit, dans le cours de ces Etudes, que la question se présenta devant la cour de Liège pour le fils d'un roi. Gustave-Adolphe IV, roi de Suède, fut déclaré déchu du trône par la diète, le 10 mai 1809 ; après avoir résidé

(l) Merlin, Réperlo

Ul TUTBLLB. 91

dans divers pays, il amena ses enfants à Henre, petite ville de Belgique. 11 mourut en 1837 à Saint-Gall, en Suisse ; son fils était encore mineur. On réunit un conseil de famille à Spa, lieu de la dernière résidence que le père avait eue en Belgique. Quel était le domicile de Tenfant ? 11 était impossible de le dire, le père ayant mené une vie errante depuis sa déchéance. Un banquier d'Aix-la-Chapelle, qui avait eu des relations avec le feu roi, fut nommé tuteur. Cette nomination fut attaquée; la cour de Liège la valida. Elle établit en fait que, lors du décès de son père, le mineur se trouvait en Belgique, sans parents connus, sans protecteur légal, sans administrateur légitime de sa fortune ; il avait droit à la protection que la Constitution belge assure à tout étranger ; il était donc nécessaire de lui donner un tuteur (i).

La même question s'est présentée devant le tribunal de la Seine. Un conseil de famille réuni à Paris avait nommé un tuteur à des enfants nés à Paris du mariage d'un étranger, né Haïtien. Quel était le domicile du père et, partant, des enfants lors du décès de leur mère t II était difficile de le savoir. Le père, lors du décès de sa femme, était détenu dans la prison de Lons-le-Bourg, en Suisse, pour y subir la peine de cinq années de réclusion, à laquelle il avait été condamné par la cour criminelle de Genève. Cet individu avait mené une existence de vagabond depuis vingt ans ; il avait contracté un second mariage du vivant de sa première femme, changeant de nom dans chaque pays où il s'établissait. Etait-il, d'après sa loi personnelle, le tuteur de ses enfants? Loin de se gérer comme tuteur, il avait abandonné ses enfants, et il ne s'était rappelé qu'il était père que lorsque les enfants avaient été appelés à recueillir la succession de leur aïeule. Il forma alors une action devant le tribunal de la Seine et soutint que, citoyen haïtien, son état, comme sa capacité civile, ainsi que l'état de ses enfants étaient réglés par son statut personnel ; que le conseil de famille réuni à Paris n'avait pu porter atteinte aux droits que lui conférait

(1) Uég«,tr2 Jain 1842 (Pasierisie, 1842, 1 167,.

la loi de son pays, quant h l'exercice de la puissance paternelle et de la tutelle. En droit, cela est incontestable. Le tribunal décida qu'il était indigne de la tutelle par sa conduite criminelle; que, par suite, il y avait lieu de maintenir le tuteur qui avait été nommé à ses quatre enfants, abandonnés sans ressources par leur père. En droit, le tribunal déclara qu'il lui appartenait, alors qu'il n'avait pas été pourvu à la défense des intérêts des mineurs dans la forme et suivant les règles établies par la loi du pays auquel les rattachait leur filiation, d'assurer la protection due en France à leurs personnes et à leurs biens. Le statut personnel invoqué par le demandeur lui imposait des obligations qu'il n'avait jamais remplies ; dès lors il ne pouvait réclamer les droits qui y sont attachés. Il restait à la justice fran^;aise à assurer à des mineurs la protection qu'ils peuvent réclamer, quelle que soit leur nationalité (i).

4Ï. La décision me paraît irréprochable au fond. Elle constate que le père des enfants mineurs n'avait pas conservé de domicile à Haïti, qu'il avait eu une résidence à Paris, où il s'était marié, sans que l'on pût dire que c'était un véritable domicile. A vrai dire, l'étal des enfants dépend, non de la loi du domicile, mais de leur loi nationale, c'était donc d'après la législation haïtienne qu'il eût fallu décider si le père avait conservé la puissance paternelle ou s'il était tuteur légal; sauf à le destituer de ses droits pour cause d'indignité. Une fois le père hors de cause, la protection à laquelle les mineurs ont droit, quoique étrangers, faisait un devoir au juge de paix et à la famille maternelle de leur nommer un tuteur.

L'application du statut national peut devenir impossible quand les enfants n'ont pas de nationalité, et j'ai dit, dans le cours de ces Etudes, que le nombre est grand des personnes qui n'ont pas de patrie. Des étrangers s'établissent en France, sans esprit de retour; ils perdent leur nationalité d'origine et ils n'acquièrent point la nationalité

ril 18T7 {Journal du drùfi

française; les enfants qui naissent sur le sol français nauront aucune patrie, donc pas de statut national. Dans mon opinion, ils seront régis forcément par la loi territoriale.

48. La diplomatie s*est émue de la condition des enfants qui , en pays étranger, se trouvent sans protecteur quand ils ont le malheur de perdre leurs père et mère. Je rapporterai une espèce qui s'est présentée devant la cour de cassation de France. La convention consulaire entre la France et l'Espagne, publiée par décret du 18 mars 1862, porte (art. 20), qu'il appartient aux consuls français ou espagnols, en cas de décès d'un sujet de l'une des nations sur le territoire de l'autre, d'organiser, s'il y a lieu, la tutelle ou curatelle, conformément aux lois des pays respectifs. En vertu de cette convention, le consul d'Espagne résidant à Alger nomma un tuteur et curateur ad litem à des mineurs espagnols pour les représenter dans l'instance en partage intentée par leur mère. Ce tuteur étant venu à mourir, un conseil de famille, tenu à Alger, procéda à la nomination d'un nouveau tuteur. La cour de cassation a jugé que la délibération du conseil était radicalement nulle, puisqu'il avait nommé un tuteur en contravention à une convention internationale ayant force de loi (i).

Il y a aussi une convention consulaire entre la France et l'Autriche (1 1 décembre 1866), qui donne aux consuls le droit d'apposer les scellés et de procéder à la levée des scellés et à l'inventaire. Elle ne dit pas que les consuls ont le droit de nommer un tuteur. L'exécution de la convention, telle que l'entendait le consul autrichien à Alger, donna lieu à une difficulté qui fut portée devant la cour de cassation. La mère. Française d'origine, fit apposer les scellés, et prétendit que les effets héréditaires devaient lui être remis après inventaire. Cette prétention fut contestée par le consul d'Autriche-Hongrie à Alger, qui soutint qu'il avait le droit exclusif de procéder à la levée des scellés et à l'inventaire, ainsi qu'à la possession des effets

(I) Arrêt do 19 jain 1878 de lachanib c civile (Sirey, 1878, 1, 448).

de la succession. Il a été jugé que le droit du consul de piendre des mesures conservatoires ne portail pas atteinte au droit de la mère survivante et tutrice. Les scellés avaient été apposés conjointement par le juge de paix et par le consul général d'Autriche, et la cour d'Alger avait ordonné qu'il serait procédé à la levée des scellés et à l'inventaire en présence du consul général et du vice-consul. La cour de cassation en conclut que l'arrêt attaqué avait pourvu à tout ce qu'exigeaient le droit et l'intérêt des parties. Il faut encore noter que, dans l'espèce, il était intervenu un tuteur datif; c'était le vice-consul autrichien à Oran; on ne dit pas par qui il avait été nommé tuteur (i).

Je mentionne ces décisions pour que l'on puisse apprécier la portée des conventions consulaires concernant les droits et intérêts des mineurs. A mon avis, les consuls ne doivent avoir que le droit de prendre des mesures de conservation, apposition de scellés et inventaire, non pas un droit exclusif, comme le soutenait le consul d'Autriche- Hongrie à Alger : les actes conservatoires par leur nature sont permis à tous ceux qui ont des droits à conserver, sauf aux tribunaux à décider si les droits réclamés sont fondés. Il me parait dangereux de donner aux consuls le droit de nommer un tuteur ; ce n'est pas là une mission administrative, elle appartient à la juridiction, soit contentieuse, soit volontaire, aux tribunaux ou aux conseils de famille, et les conseils de famille agissent sous le contrôle des magistrats; or; l'intervention des tribunaux est la vraie garantie des droits privés et la meilleure protection des incapables. Je préfère l'intervention de la justice à celle des agents diplomatiques; les magistrats sont les organes du droit et ils le sauvegardent, abstraction faite des nationalités, landis que la diplomatie a toujours été et est encore l'organe des intérêts des divers Etats, et l'intérêt des Etats est trop souvent le contraire du droit et de la justice : il est à craindre que les agents extérieurs, quand ils sont appelés à intervenir dans les affaires pri-

(1) Rej*t

a chambra civile, 13 janvier 1873 (Siiey, 1873, 1, U).

UL TUTKLLE. 95

vées de leurs nationaux, ne se décident également que par des considérations, parfois mal entendues, dun intérêt national, qu ils mettent au-dessus du droit, comme ils en ont rhabitude dans les questions politiques. Il est vrai que Ton entend aussi parler de Tintérét français et de Fintérét anglais ou américain dans des décisions judiciaires : c'est une confusion dangereuse de deux ordres d*idée8 très différents et qu il faut se garder de mêler. Quoique ce soit Tintérêt qui provoque les procès, ce nest pas par Fintérét que le juge les décide ; il n'a à se préoccuper, ni de l'intérêt privé, ni de l'intérêt général; il juge au nom du droit, et le droit est ou doit être l'expression de la justice absolue. Les magistrats manquent à leur mission quand ils prennent en considération les intérêts des parties, alors même que ce serait un intérêt national: ils doivent être les organes impassibles de la loi.

N^ 2. NATURE OU bTATUT.

49. J'ai supposé, dans ce que je viens de dire de la nature de la tutelle, que la loi qui la régit dépend du statut personnel. La nature du statut de tutelle a été très controversée jadis, et à certains égards, elle lest encore. Du temps des glossateurs, on discutait la question de savoir si la tutelle devait être déférée, d'après la loi du domicile du mineur ou d'après la loi du lieu où les biens sont situés. Si le tuteur avait pour unique mission de prendre soin de la personne du mineur, il n'y aurait jamais eu de doute sur la question; mais le code Napoléon, de même que tous les codes, chargent le tuteur non seulement d'élever le mineur, mais encore de le représenter dans les actes civils et d'administrer ses biens (C. Nap., art. 450). Or^ le mineur peut avoir des intérêts à défendre en pays étranger, ses biens peuvent être situés dans divers Etats. Cela arrivait fréquemment en Italie, partagée, au moyen Age, en petites républiques municipales. Le tuteur nommé dans une cité avait-il le droit de re{»résenter son pupille en justice dans une autre cité? pouvait-il gérer ses biens situés hors du territoire, les aliéner? n'était-ce pas entre-

I>ft

prendre sur la souveraineté territoriale, si chère aux républiques aussi bien qu'aux barons féodaux f On s'attendrait à voir les glossateurs se prononcer eu faveur de la réalité du statut de tulelle. C'était la tendance de l'époque, et dans les pays féodaux, cela ne faisait aucun doute, toute coutume étant réelle. Mais les glossateurs avaient une tendance prononcée pour la personnalité, comme je l'ai dit dans l'Introduction historique de ces Etudes. Albéric de Rosate se prononce pour la loi du domicile du mineur, c'est-à-dire pour la loi nationale, comme nous dirions aujourd'hui, et il ajoute que le tuteur du domicile exerce son pouvoir d'administration sur les biens situés ailleurs (i).

La tendance des glossateurs est aussi celle de Bouhier, président du parlement de Bourgogne. Dans son chapitre sur la personnalité des statuts, il dit que la marque à. laquelle on peut reconnaître si un statut est personnel, c'est quand il a été fait pour déterminer en général l'état ou la condition des personnes, et leur capacité ou incapacité pour disposer de leurs biens ou les administrer. Puis il ajoute : -^ Je commence par la puissance tutélaire qui, comme on sait, est une autorité légale accordée à celui qui est nommé tuteur, sur la personne et sur les biens du mineur, jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge prescrit par les lois pour sortir de tutelle. Cette autorité ne se défère pas de la même manière partout; mais quand elle est déférée par le juge de la tutelle, suivant les formes usitées en sa justice, il n'est pas douteux qu'elle n'ait son effet dans tous les lieux où sont situés les biens des mineurs ; car il est de principe que celui qui est choisi pour tuteur est censé l'être pour administrer tout le j'atrùnoijie du mineur, sans en rien excepter (2). "

ftO. Tel est aussi le principe admis par la doctrine moderne. 11 résulte de la nature même de la tutelle. Ce n'est pas un droit du tuteur sur les biens; l'objet essentiel de la tutelle, comme de la puissance patei'uelle, est la pro-

(1) Albericue de Rosale, Commenlar. i fol. 363 yarEo, n" 1-2, et fol. 861, l^Moli

(2) Bouhier, Obstrvatioris sur ehap. XXIV, n" 1-3.

I cudic. Oui darî tulores possuiit, ine.n'3.

du iluché de Buurgognt,

LA TUTELLE. 9n

tectioD du mineur, c est-à-dire d'un incapable; il s'agit donc de régler l'état des enfants, et de couvrir l'incapacité qui en résulte en veillant aux intérêts de ceux qui n'y peuvent pas veiller eux-mêmes. Cela est décisif dans la doctrine des statuts telle que Bouhier la formule; et cette doctrine a été consacrée par l'article 3 du code Napoléon. Dans la théorie traditionnelle, c'est le domicile de l'enfant qui détermine le statut; à cet égard, il y a une innovation : le domicile a été remplacé par la nationalité, ce qui ^t plus logique. Il s'agit de savoir quel est le tuteur qu'il faut choisir pour assurer au ipineur la protection à laquelle il a droit, et quelles sont les conditions et les formes que le tuteur devra observer pour que cette protection soit eflBcace. Cela dépend de l'état social, des mœurs, des idées, des sentiments de chaque nation : c'est donc au législateur national d'organiser la tutelle des enfants qui appartiennent aux familles du pays sur lequel il exerce son autorité, laquelle est aussi un pouvoir protecteur. La tradition que je viens de citer (n° 49) s'en rapporte au statut personnel du mineur; régulièrement ce statut sera aussi celui du tuteur, puisque celui ci est pris parmi les plus proches de l'enfant. Le statut de l'enfant et celui du tuteur seront donc identiques ; il se peut cependant que le tuteur et le pupille aient une nationalité différente ; peu importe, c'est toujours le statut national du mineur qui détermine la tutelle. Cela résulte encore de la nature de la tutelle; tout s'y rapporte au pupille, c'est de son droit qu'il s'agit; le tuteur n'a pas de droit proprement dit, il a une charge. Il serait même le plus souvent impossible d'avoir égard au statut du tuteur, quand il y a lieu de déférer la tutelle; cela pourrait se faire quand le tuteur est désigné par la loi, et que le statut national du mineur et celui du tuteur diffèrent; il y aurait conflit, dans ce cas, entre les deux lois personnelles. Mais quand le juge ou un conseil de famille est appelé à nommer le tuteur, le conflit n'existe pas; au moment où la tutelle est déférée, on se trouve en présence d'une seule loi, celle du mineur; c'est d'après sa loi nationale que la tutelle est déférée : si elle Test à un tuteur étranger, il va sans dire que le statut du

es LA FAMILLE.

tuteur ne peut pas prendre la place de celui du pupille; la tutelle a été déférée en vertu de la loi nationale du mineur, et elle continuera à être régie par celte loi.

La nature de la tutelle conduit encore à une autre conséquence. Le tuteur a pour mission de prendre soin de la personne du mineur, et d'administrer ses biens ; il est impossible de scinder cette mission, car la même lot qui confie au tuteur l'éducation du pupille le charge aussi de veiller à ses intérêts pécuniaires; et ici encore, le mode de gestion diffère d'un Etat à l'autre : dans tel pays la loi crée une chambré pupillaire, ailleurs elle établit un conseil de famille, ou elle s'en rapporte aux tribunaux. Le mode de gestion, et quant aux personnes et quant aux biens, dépend de l'organisation différente de la tutelle, et doit, par conséquent, être réglé par la loi unique qui organise la protection tutélaire. Toute protection que la loi établit en faveur d'un incapable dépend donc nécessairement du statut personnel de l'incapable, sans qu'il y ait à distinguer entre la personne et les biens. Toutefois, dés que les biens sont en cause, la doctrine se divise; ceux qui procèdent de l'école réaliste sont portés à subordonner le statut personnel du mineur à la loi du lieu où ses biens sont situés. Je reviendrai sur ce dissentiment ; il est considérable, puisqu'il y a des nations, les Anglais et les Américains, qui sont restées attachées au réalisme féodal. Pour le moment il s'agit du statut français, et sur celui-là il ne saurait y avoir de doute. Si l'article 3 du code civil, dispose que les immeubles possédés par des étrangers en France sont régis par la loi française, ou la loi territoriale, ce même article établit un second principe en ce qui concerne l'état et la capacité; or, dans la tutelle, il s'agit principalement de l'état et de l'incapacité de mineurs qui ne peuvent diriger leur personne, ni administrer leura biens ; donc ce n'est pas à raison des immeubles qu'un mineur étranger possède en France que les lois interviennent, c'est à raison de son incapacité; le statut est par conséquent personnel, quoi qu'il réagisse sur les biens du mineur.

Tel n'est pas seulement le principe du droit franv^is^

UL TTTKLUE. *

Il est reconnu par tons les jurisccmsultes du cDnùnent de TEurope, en Allemagne et en Italie aussi bien que dans les pays où Ion suit la l^slaiion française. Je reviendrai plus loin sur la doctrine de Savigny. Le Napolitain Rocco établit parfaitement le principe ; U le fonde, comme je viens de le faire* sur la nature et lobjet de la tutelle, qui se rapporte à Tétat du mineur, et tout statut qui concerne Yéiat est personnel, d'après le code de Naples, comme d*après le code français, dont le code napolitain était une imitation. Il est vrai que Rocco fait une réserve pour les immeubles, mais cette exception ne tend pas à ressusciter le réalisme féodal, elle se rapproche plutôt de la doctrine moderne, qui admet aussi que le statut personnel est tenu en échec par le statut territorial, non pas parce qu'il concerne des immeubles, mais parce que la société v est intéressée (i). La réserve que Rocco faisait, dans l'application du statut de la tutelle aux immeubles, ne se trouve plus chez Fiore; il dit qu il est inutile de discuter si la tutelle se rapporte à la personne ou aux biens, et de limiter en conséquence le statut personnel à la personne du pupille en appliquant le statut réel aux biens ; pour déterminer quelle loi régit la tutelle, il faut voir quel en est l'objet; or, elle a pour but de protéger un incapable dans toutes les relations de sa vie, donc la loi qui l'organise est un de ces statuts qui suivent la personne partout (2). Bar dit que telle est l'opinion générale et le droit commun de l'Europe (3).

ftl. La jurisprudence française et belge est en ce sens. Je commence par la jurisprudence française, que je ne puis accepter qu'avec des réserves.

Un Italien demeurant à Bastia y décède, laissant une enfant mineure. Une convention consulaire, en date du 24 décembre 1862, entre la France et l'Italie, donne au

(1) Rocco, Deir uso e autorita délie leggi délie Due Sicilie, nelle relasioni con U persane e col territorio degli stranieri^ p. 4-^6 et 437.

(î) Piore. DirUto internationale privato, p. 242, n® 174.

(3) Bat. Dos internationale Privatrecht, p. 367, § 106. Bar cite uq grand nombre d'aotoritét. Ici, il y a un malentendu D'Argentré, Evrard sont ci*éa àcAté de Dumoulin et de Bouhier; leurs opinicos différent cependant grandement. Il faut se d* fler de ces citht:on.« on m^s^'e.

LA, KAMll.LE.

consul le di'oit de réunir le conseil de famille; le conseil, sous la présidence du consul, élit pour tuteur le frère germain du défunt. Un tuteur testamentaire, nommé par le père, avait renoncé à la tutelle, par le motif que le conseil de famille n'avait pas fait droit à ses demandes. Malgré cette renonciation, le tuteur testamentaire actionna le conseil de famille devant le tribunal deBastia, et demanda que les facultés qu'on lui avait refusées fussent maintenues, et que la délibération qui avait nommé un autre tuteur fût annulée, La cour de Bastia décida que les tribunaux fran(;ais étaient incompétents pour s'immiscer dans une tutelle italienne. Elle pose en principe que, d'après le droit international privé, tout ce qui tient aux tutelles dépend du statut personnel, lequel suit en tous lieux la personne et continue de la régir en pays étranger. C'est le principe, tel que je viens de l'établir. Voici ce que la cour de Bastia en induit : ^ Par une conséquence naturelle, toutes les questions qui se rattachent au statut personnel ne peuvent être soumises qu'aux tribunaux du pays où il estenvigueuretdanalequella personne a conservé son domicile, n La conséquence naturelle, au contraire, était celle-ci : c'est que les tribunaux français devaient décider la contestation d'après le statut national du mineur, à moins que la convention consulaire n'y eût dérogé, en enlevant la juridiction aux tribunaux français, en matière de tutelle italienne : je laisse de côté cette difficulté, en réalité elle ne se présentait pas dans l'espèce. Il s'agissait de savoir si les tribunaux français sont compétents pour juger les questions d'état. La cour de Bastia le nie formellement. J'ai examiné, dans lecours de ces Etudes, la doctrine consacrée par la jurisprudence française, et notamment parl'arrétde la eourdeBa3tia(l). Je me borne à citer le considérant , plus étrange encore que la décision. " Comment admettre, dit la cour, que les tribunaux françaispuissent juger des questions dépendantes d'une tutelle organisée d'après les lois de l'Ilaliei Comment appliqueraient-ils des lois qui leur sont pt-oba-

(1) Voyei le lome IV de cas Etudes

blemeni inconnues^ et qui n'ont rien dobligatoire en France (i) ? » Ainsi les tribunaux de Tîle de Corse ne connaissent pas le code italien. Pour le connaître, ils n avaient qu'à l'ouvrir, comme je le fais. Quant à dire que las tribunaux français ne peuvent pas appliquer des lois étrangères parce quelles ne sont pas obligatoires en France, cela n*a point de sens.

SS. Les cours de Belgique admettent aussi la personnalité du statut de tutelle ; mais elles n'en concluent pas que les tribunaux belges sont incompétents pour connaître d'une tutelle étrangère. Un Espagnol, ancien consul d'Espagne à Anvers, épouse à Bruxelles une demoiselle belge. La femme meurt en 1860, laissant une fille mineure. Le conseil de famille, assemblé à la requête du père agissant comme tel et comme tuteur légal de son enfant, nomma subrogé tuteur l'aïeul maternel de l'enfant. Le père consentit à tout ce que fit le conseil, sous la réserve de ses droits. Deux jugements intervinrent, ordonnant la licitation des immeubles de la succession, sous les conditions ordinaires. Je laisse de côté ces détails pour y revenir plus loin. En 1864, le père assigna les membres du conseil de famille devant le tribunal de Bruxelles; il demanda qu'il fût déclaré que sa fille mineure n'était pas en tutelle, la loi espagnole n'ouvrant la tutelle qu'après le décès du survivant des père et mère. Le tribunal décida que le père avait renoncé à ses droits, puisque toutes les délibérations du conseil de famille avaient eu lieu sur son initiative. Sur l'appel, cette décision fut réformée. Ni en première instance, ni en appel, il n'a été question de l'incompétence des tribunaux belges à raison du statut personnel de l'enfant et du père étranger. Les juges ^ippliquèrent le statut personnel, c'est-àdire la loi d'Espagne; ils ne se déclarèrent pas incompétents par le motif qu'ils ne pouvaient pas connaître le droit espagnol, et que les lois étrangères n'étaient pas obligatoires en Belgique.

La cour constate qu'il résulte des consultations et

(l) Bflstift^ H décembre 1863 (Sirey, 1864, 2, 20).

parères respectivement produits qu'en Espagne il n'y a pas lieu à tutelle, aussi longtemps que le père vit, et que celui-ci, en cas de survie, demeure seul et exclusivement chargé de l'adminislration de la personne et des biens de son enfant mineur, au seul titre de la puissance paternelle. Or, le père étant Espagnol ainsi que l'enfant, il y avait lieu d'appliquer la loi d'Espagne, puisque les lois concernant l'état et la capacité suivent les personnes en quelque lieu qu'elles se trouvent. Quant à la renonciation du père à ses droits, la cour ta déclara inopérante, puisque l'état des personnes est d'ordre public, et les particu- Éers ne peuvent, par leurs conventions, déroger aux lois qui concernent l'ordre public. En conséquence, la cour annula tes délibérations du conseil de famille et décida que le père, au décès de sa femme, était demeuré seul et exclusivement investi, en vertu de sa puissance paternelle, du droit d'administrer ta personne et les biens de l'enfant mineur. Toutefois la cour fit une réserve quant à la vente des immeubles, qu'elle déclara valable. Je reviendrai sur ce point (i). J'ajoute que la cour ne discute pas même la question de savoir si les lois de tutelle forment un statut personnel; elle se borne à appliquer, sans le citer, l'article 3 du code Napoléon. Seulement la cour semble croire que le statut est déterminé par le domicile, car elle commence par établir que le père est Espagnol, qu'il a toujours conservé son domicile en Espagne ; que la femme, par le fait de son mariage, a suivi la condition de son mari, et n'a pas eu d'autre domicile que le sien, enfin que ce domicile est également de droit celui de l'enfant mineur. La question de savoir si le statut dépend du domicile ou de la nationalité est controversée; je renvoie à ce que j'en ai dit dans le cours de ces Etudes; dans l'espèce, elle n'avait aucun intérêt, puisque le domicile et la nationalité coïncidaient. La cour ne discute pas môme ce point de droit.

53. La personnalité du statut de tutelle donne encore lieu à une autre difficulté. On admet que le tuteur a le

-uieUea, 29 juillet 11

droit d*agir à Tétranger comme représefitaiit do miocar. Peut-il agir sans que sa qualité soit reoomiue par un jugement? La question ne peut pas se préeecter pour la tutelle légale du survivant des père et mère, ni pour celle des ascendants, qui est également fondée sur la loi; il est vrai que les actes passés en pays étranger et les jugements qui y sont rendus ne sont pas par eux-mêmes exécutoires en France. Mais ce [MÎncipe ne peut recevoir son application aux lois ; celles-ci ont une existence authentique par le fait de leur publication dans le pajs ou elles sont portées; si la qualité de père ou d'asoeDdant qui confère la tutelle était contestée, ce 8«-ait un fait litigieux à prouver d'après le droit commun; en aucun cas, il o j aurait lieu d'appliquer les principes qui régissent la force exécutoire des actes et jugem^Dts.

La tutelle testamentaire rq>o6e sur un acte, soit un testament, soit, d'après le code Napoléon art. 998 et 392), une déclaration fiaûte devant le juge de paix ou devant notaires. Ces actes doivent-ils être rendus exécutoires 7 La même question se présente pour la tutelle dative, qui repose également sur un' acte authentique, la délibération du conseil de famille.

Merlin dit que Ton ne s'est jamais avisé de prétendre que le tuteur nommé à un mineur par le juge de son domicile ne pût agir, en pavs étranger, contre les débiteurs de son pupille qu'après avoir fait déclarer le jugement de sa nomination exécutoire dans ce pavs. La raison en est, dit-il, que les procurations revêtues de la forme requise par la loi du lieu ou elles se passent ont leur effet partout (i). Ce qui est vrai du mandat conventionnel s'applique aussi au mandat légal, car le mandat ne change pas de nature selon qu'il est donné par la loi ou par un contrat Le mandataire agit comme représentant du mandant, c'est donc celui-ci qui agit par l'intermédiaire du mandataire; or, on ne saurait contester à un étranger le droit d'agir personnellement, dès lors il peut

(1) M«rUB. Répertoire^ aa mot FaUliU, MCt. II. § II« art. 10 (t. XI, p. 4i4 d« rédltion Ic-S* 4e B'^ui^:!^* .

]01 LA FAMllXE.

aussi agir par un procureur; il suffit que sa volonté soit certaine; quand il s'agit d'un incapable auquel la loi donne un mandataire, le mandat se prouve par la loi qui l'autorise, et par les actes quelconques qui se font en vertu de la loi. On peut contester la validitéde ces actes; la preuve se fera d'après le droit commun, mais on ne peut pas demander que la volonté du mandant soit rendue exécutoire; cela n'a point de sens; la volonté de l'homme n'a pas besoin de l'intervention de lajustice pour être exécutée, elle s'exécute par cela seul qu'il veut.

Cette doctrine est aussi fondée en raison, dans son application à la tutelle. Le tuteur est nommé pour défendre et protéger le mineur, il faut donc que son autorité soit reconnue partout où le pupille a des droits ou des intérêts à soutenir, sans qu'il soit entravé par des formalités qui seraient frustratoires, puisqu'elles grèveraient la fortune du mineur, sans lui être profitables. Les tiers sont également sans intérêt à ce que la nomination du tuteur soit rendue exécutoire dans chaque pays. Sont-ils débiteurs, ils seront valablement libérés en payant entre les mains du tuteur, sauf à eux à contester l'existence de la tutelle. Sont-ils créanciers, ils peuvent agir contre le tuteur, et ce qui est jugé avec le tuteur sera jugé avec le mineur; eux aussi sont intéressés à ce que leur action ne soit pas embarrassée par des formalités inutiles. Tout ce que les tiers peuvent exiger, c'est ta publicité de la tutelle; sous ce rapport, notre législation est défectueuse; elle l'est encore en ce qui concerne la connaissance des lois étrangères, si difficile à acquérir. J'ai, dans le cours de ces Etudes, appelé l'attention de la diplomatie sur ces lacunes que l'on trouve à chaque pas dans notre science.

Les publicistes se bornent à constater le principe de l'universalité de la tutelle. Nous allons entendre Vattel; il est plus cosmopolite que ne le sont nos lois : - L'empire uni au domaine établit la juridiction de la nation dans le pays qui lui appartient. "C'est à elle ou à son souverain, de rendre la justice dans tous les lieux de son obéissance. Les autres nations doivent respecter ce drate

LA TUTELLE. Ifô

Et comme Tadministration de la justice exige nécessairement que toute sentence définitive, prononcée régulièrement, soit tenue pour juste et exécutée comme telle, dès qu une cause dans laquelle des étrangers sont intéressés a été rendue dans les formes, le souverain de ces plaideurs ne peut écouter leurs plaintes. Entreprendre d'examiner la justice d*une sentence définitive, cest attaquer la juridiction de celui qui l'a rendue. . . En conséquence de ces droits de juridiction, les dispositions faites par le juge du domicile, dans Tétendue de son pouvoir, doivent être respectées et obtenir leur effet, même à l'étranger. C'est, par exemple, au juge du domicile de nommer les tuteurs et curateurs des mineurs et des imbéciles. Le drok des gens qui veille au commun avantage et à la bonne harmonie des nations veut donc que cette nomination d'un tuteur ou d'un curateur soit valable et reconnue dans tous les pays où le pupille peut avoir des affaires (i). y> Le droit des gens doit compléter son œuvre par des conventions internationales qui consacrent ces principes et qui donnent en même temps de la publicité à la tutelle. Cela ne sufiSt point ; il faut aussi que les lois qui régissent la tutelle dans chaque pays soient connues à l'étranger. Xe serait-il pas bon de les insérer dans les conventions consulaires? Cela épargnerait bien des recherches aux parties intéressées, et cela préviendrait les doutes et les contestations.

ft4. Le principe de l'universalité de la tutelle est généralement admis; en ce sens, on peut dire que c'est une règle du droit des gens (s). Mais l'accord n'est pas aussi unanime qu'on le dit. Même en ce qui concerne les droits du tuteur sur la personne du pupille, il y a des dissentiments.

Les Anglo-Américains n'admettent point la personnalité des statuts, ils ne connaissent que leur common-law; cette doctrine étroite date de la féodalité, et elle est digne

(1 Vattel, Droit des gens, MvTe II, chap. VII, n<» 84 et 85, p. 177 de l'édition in-4* de 1777.

(2) Barye, Commentaries on coï07iial and foreign iav), part. Il, chap. XXIII, § 5, p. 1004 et 1005.

di'S temps de barbarie où elle a pris naissaDce, Je reviendrai sur les conséquences déplorables auxquelles le réalisme féodal aboutiten matière detutelle. Pour le moment, je parle du droit commun; tant qu'il n'est question que de droilssurlapersonnedu mineur, les auteurs sont d'accord, mais dès qu'il s'agit des biens du mineur, le dissentiment commence. Les légistes étrangers, dit Story, distinguent entre les biens mobiliers et les immeubles. Ils maintiennent généralement, en matière de tutelle, la fiction qui répute les effets mobiliers attachés â la personne et leur assigne une situation au domicile du possesseur, de sorte que la loi du domicile est aussi celle des meubles. La fiction est arbitraire, comme je l'ai dit dans le cours de ces Etudes, et il en est de même de la distinction que l'on fait entre les meubles et les immeubles. Stoiy dit que la pluplart des auteurs appliquent â la tutelle la loi du territoire quand il s'agit de déterminer les droits que le tuteur a sur les biens du pupille situés en pays étranger. Cela n'est pas tout à fait exact; comme d'habitude, le jurisconsulte américain ne distingue pas les diverses écoles. Il cite Bourgoingne, Hert et les deux Voet, tous réalistes décidés; quoi d'étonnant qu'ils suivent, en matière de tutelle, le principe qu'ils admettent dans toute leur théorie, à savoii' que les coutumes sont réelles, c'est-à-dire souveraines? Le tuteur ne peut donc, en vertu de son statut personnel, avoir aucune autorité sur les biens qui sont situés hors du territoire, Toutefois Paul Voet avoue que l'usage est contraire ; seulement, comme le juge territorial a le droit inconlealable de nommer un tuteur pour les biens situés sur son territoire, le tuteur donné à la personne agira prudemment en faisant reconnaître ses pouvoirs par le juge local. C'est un conseil de prudence ; cela prouve que la pratique était pour l'universalité de la tutelle. Jean Voet, l'excellent commentateur du Digeste, est plus logique; il rejette absolument le statut personnel que Bourgoingne reconnaît au moins pour les rapports purement personnels; mais Voet se heurte contre les nécessités de la pratique, il est obligé d'admettre, au nom de la courtoisie, ce qu'il l'epousse au nom du droit

l'émancipation. 107

strict (i). Voilà bien des réserves au prétendu droit com* mun de la réalité que Story admet. Cependant ce que Story dit a aussi sa part de vérité; les auteurs mêmes qui enseignent que le tuteur a un pouvoir universel sur le patrimoine du pupille admettent une restriction pour les immeubles, au moins quand il s'agit de les aliéner. Par contre les jurisconsultes modernes, Savigny en tête, se prononcent pour l'universalité de la tutelle. C'est là la tendance de notre science. Je reviendrai plus loin sur les détails.

§ III. V Emancipai ion, X** \. qu'est-ce que l'émancipation?

ft&. Le mot est latin, c'est dire que l'origine est romaine. Dans le droit romain, l'émancipation avait une importance qu'elle ne peut plus avoir en droit moderne. C'était le seul moyen de mettre fin à la puissance paternelle, laquelle durait pendant toute la vie du père de famille : j'ai cité l'exemple d'un vieux magistrat des pays de droit écrit, âgé de soixante ans, qui était encore sous la puissance de son père, et qui, à ce titre, ne pouvait pas faire un testament. D'après le code Napoléon, la majorité met fin à la puissance paternelle, et Thorame est majeur à vingt et un ans (C. Nap. , art. 372 et 388). Tel est aujourd'hui le droit commun de l'Europe; le législateur allemand et le code italien ayant abandonné la tradition romaine de la majorité fixée à vingt-cinq ans, et de la puissance paternelle ne finissant qu'avec la vie du père. Ces innovations rendent l'usage de l'émancipation peu fréquent. En fixant la majorité à un âge peu avancé, le code civil a donné satisfaction aux intérêts et aux droits des enfants; avant l'âge de vingt et un ans, la plupart des mineurs sont encore sur les bancs de l'école, ou ils font leur stage industriel ou commercial; n'ayant pas de droits

(1) Voyez le» témoigoaçes dans Sfory, Conflict of laves ^ p. 631 etsuiv., §§ 500 502 a. Curoparez Bar, Dos internationale Privatrecht, p. 369-375.

■la famille.

à exercer, ils n'ont pas besoin d'être émancipés. Toutefois, pour les artisans, l'émancipation conserve son utilité : ils ont besoin d'une cerlaine indépendance pour contracter des engagements, la loi permet de la leur donner. Le mariage émancipe également et de plein droit. Cette disposition est empruntée à nos anciennes coutumes : on ne comprend pas que celui qui est appelé à exercer la puissance maritale et la puissance paternelle soit lui-même sous puissance; quant à la femme, elle trouve un protecteur dans son mari.

50. L'émancipation ne donne pas au mineur la pleine capacité; dans l'ancien droit, le congé d'âge, accordé par le prince, émancipait réellement le mineur, qu'il affranchissait de toute dépendance ; en lui accordant l'exercice de tous ses droits, il l'assimilait au majeur. Les auteurs du code civil n'ont pas admis le congé d'âge; il se comprenait à une époque où la majorité était généralement fixée à vingt-cinq ans; aujourd'hui le bénéfice de l'émancipation complète serait le plus souvent préjudiciable au mineur. Le code Napoléon ne permet de l'émanciper que pour ce qui concerne l'administration de ses biens et l'indépendance personnelle dont il doit jouir; c'est une demicapacité, ou, comme le dit l'orateur du Tribunat (i), un état moyen entre la minorité et la majorité. En général, les hommes ne sont capables de diriger leurs affaires qu'à un certain âge, que le législateur français fixe à vingt et un ans; c'est l'époque de la capacité complète. Mais le développement des facultés intellectuelles et morales peut être plus précoce chez quelques-uns; dès lors ils ont droit à une capacité exceptionnelle. Elle est incomplète, l'homme n'est capable de tous les actes civils qu'à la majorité, jusque-là il est présumé incapable; si on l'émancipé, on ne le juge cependant pas capable de tous les actes; alors même qu'il aurait l'intelligence, il n'a pas l'expérience : voilà pourquoi le mineur émancipé n'a qu'une demi-capacité, la loi lui donne un guide et un conseil, le curateur qui doit l'assister dans les actes qu'elle détermine,

l 'le Leroy, n" 14 (Locrf, t. 111. p. 430),

l'émancipation. 109

ft7. La curatelle diffère grandement de la tutelle. Celle-ci est un mandat universel en vertu duquel le tuteur représente le pupille dans tous les actes juridiques ; le mineur ne figure pas même dans les actes que le tuteur fait en son nom. Cela est très logique ; c'est le tuteur qui agit, au nom de son pupille; celui-ci ne peut donc pas figurer dans les actes où son représentant parle. Le mineur émancipé, au contraire, gouverne lui-môme sa personne et ses biens, c'est lui qui agit, et pour tous les actes d'administration il agit seul, sa capacité est la même que celle du majeur. Le curateur l'assiste seulement, il n'administre jamais ; la loi détermine les actes dans lesquels il doit intervenir.

Malgré cette différence entre la tutelle et la curatelle, il y a une grande analogie entre l'état du mineur émancipé et l'état du mineur non émancipé ; l'un et l'autre sont incapables, et c'est à raison de cette incapacité que la loi leur donne un tuteur ou un curateur. Cette analogie est décisive en ce qui concerne le droit civil international. L'émancipation modifie l'état du mineur; bien qu'il reste incapable, la loi lui donne une certaine capacité. Au fond, la nature de la loi est la même; il s'agit toujours de l'état d*un incapable; et l'incapacité est parfois identique : le mineur émancipé ne peut faire aucun acte autre que ceux de pure administration, sans observer les formes prescrites au mineur non émancipé (C. Nap., art. 484). Il y a une autre analogie entre le mineur émancipé et le tuteur ; la loi distingue diverses catégories d'actes à raison de leur importance. Pour les actes d'administration, le mineur émancipé est assimilé au tuteur, en ce sens qu'il peut les faire seul sans aucune assistance, llyaensuite des actes que le tuteur et le mineur émancipé ne peuvent pas faire seuls, le tuteur doit être autorisé par le conseil de famille et le mineur a besoin de cette même autorisation ou de l'assistance de son curateur. Enfin, pour les actes de disposition, le mineur et le tuteur sont assimilés complètement. En définitive, le mineur émancipé est un incapable que la loi protège à raison de son incapacité, de même que le mineur non émancipé; seulement son

MO

incapacité ii'esi pas aussi grande, et, par suite, la protection diffère; mais ces nuances n'empêchent pas qu'il y ait identité au fond, ce qui est décisif pour la nature du statut de l'émancipation.

^' 2. DU STATUT DE t'ÉMABCIPATlOS.

5M. L'analogie entre la situation légale du mineur émancipé et celle du mineur non émancipé est telle, qu'il ne saurait y avoir un doute sur la nature du statut. Aussi tous les anciens auteurs s'accordent-ils à dire que le statut est personnel. Froland met le mineur émancipé sur la même ligne que le mineur non émancipé; l'un et l'autre sont incapables, leur étal, en ce sens, est identique. Il est vrai que le mineur émancipé a une certaine capacité : sous ce rapport, il se rapproche du majeur; or, la majorité est aussi un état; donc, que l'on considéra le mineur comme capable ou comme incapable, dans toute hypothèse la loi régit son état; partant, le statut est personnel (i). BouUenois ne discute pas même la question, il n'y en a pas; il ne motive pas son avis, la chose va sans dire; il demande seulement quelle est la loi qui régit l'émancipation : est-ce celle du domicile de naissance du mineur ou du domicile actuel ? Il se prononce pour la première opinion : » Puisque le mineur, en ce qui regarde son état, est dépendant de la loi du domicile au jour de sa naissance, c'est cette loi qui doit disposer de son émancipation légale; quant à l'émancipation qui dépend et de la loi et de la volonté du père, en conséquence de la loi, je voudrais encore que l'on consultât la loi de la naissance, parce que la majorité et la minorité dépendent de cette loi; c'est elle qui décide si le mineur est en état d'être émancipé, et il y faut recourir pour connaître si la volonté du père est conforme à la loi et si la loi n'exige pas quelques conditions et dispositions personnelles dans le fils(a). « C'est l'application du principe posé

(1) Ftolaad, Mémoires sur les statuts, t. U, p. 1597.

(2) Baiilloiioîa, Trallé de la riaUté et de la ptraonnattté dM «(ndtlt, (. II. p. 4S.