L*ÉMANCIPATION

appliquer le droit commun d'après lequel les formes sont régies par la loi du lieu où lacté se passe ? La solution dépend de la nature des formes et de l'intention du législateur. Dans l'ancien droit, les formes variaient ; les statutaires ne se demandaient pas même quelle était la raison de ces différences. Froland se prononce pour le statut personnel, c'est-à-dire pour une seule et môme loi ; cela sauvegardait l'unité de l'état, malgré la diversité des coutumes locales, qui exigeaient dans telle province que l'émancipation se fît en justice, tandis qu'ailleurs elles se contentaient d'un acte notarié ; si l'émancipation n'était valable que si elle se faisait en justice, elle ne vaudrait pas si elle était faite par acte notarié ; le fils émancipé serait doilc tout ensemble affranchi de la puissance et soumis à la puissance (i).

On pouvait arriver à l'unité par une autre voie en appliquant la règle Locus régit acùum. Mais ici il y avait doute : la solennité n'est-elle pas de l'essence de l'émancipation ? et n'en faut-il pas conclure que l'adage traditionnel est inapplicable? Boullenois estime qu'il suffit de remplir les formalités du lieu où se fait l'émancipation. - J'irais même jusqu'à dire, ajoute-t-il, que quand la loi de la naissance (c'est-à-dire le statut personnel) exigerait une certaine forme particulière, le père n'y serait astreint qu'autant que l'émancipation se ferait dans ce lieu ; mais que d'ailleurs il pourrait partout faire cette émancipation et observer une autre forme, pourvu que l'acte fût revêtu de formalités authentiques. " 11 parait raisonnable, dit Catelan (s), que, dans le radoucissement qu'a reçu parmi nous la puissance paternelle et dans des temps et des lieux où les mœurs sont moins façonnières, un père puisse renoncer à sa puissance paternelle devant un notaire et des témoins, et en la manière que, suivant le droit commun, on peut renoncer à tous les droits (3).

Bouhier abonde dans ces sentiments, bien que, dans

fl) Froland, Mémoires sur les statuts, t. II, p. 831. (2) CateUn, Arrêts de Toulouse, li^re IV, chap. 52. (3 BoolIanoU, Traité de la personnalité et de la réalité des statuts, t. II, p. 49.

Tl. 8

mm

les pays de droit écrit, les solennités eussent un tout autre caractère que celui des formes ordinaires. II cite un acte passé en 1716. Le fils était notaire, le père marchand. Il est dit dans l'acte - que le tils a remontré qu'étant marié et majeur, il supplie son père de l'émanciper : à quoi ce dernier consentaDt a déclaré qu'il émancipait sondit âls et le mettait hors de sa puissance ; auquel effet le fila s'est mis à genoux, joignant les mains, lesquelles son père a disjointes et icelui relevé; dont acte leur fut donné et procès- verbal dressé. » On le voit, l'acte dressé en justice était un procès- verbal, la vraie émancipation consistait dans une solennité, et, en fait de solennités, il n'y a pas d'équipollents. Tout ce que l'on peut dire, c'est que la doctrine se relâchait de son ancienne rigueur; Bouhier enseigne comme Catalan que l'émancipation peut se faire par acte notarié, ce qui la fait rentrer dans le droit commun (i).

Al. Je me suis arrêté sur le droit ancien, parce que, dans le droit moderne, il n'y a ni jurisprudence ni doctrine. D'arrêts, je n'en connais point, et c'est à peine si les auteurs disent un mol de l'émancipation. Cela prouve d'abord que l'émancipation, sauf par mariage, est un fait assez rare ; et la nature du statut qui la régit n'est pas douteuse. 11 suffit de lire l'article 3 du code Napoléon pour se convaincre que le statut est personnel. C'est une loi qui " concerne l'état et la capacité de la personne » ; donc « elle régit le Français même résidant à l'étranger », et, partant, la loi nationale de l'étranger le régit en France. Le texte décide donc la question. L'émancipation modifie l'état du mineur, elle lui donne une certaine capacité, mais il reste incapable quant aux actes les plus importants de la vie civile et assimilé au mineur non émancipé ; il est tout ensemble capable et incapable, et, à raison de son incapacité, la loi organise une protection en sa faveur. Quelles que soient les différences qui existent entre la curatelle et la tutelle, toujours est-il que le

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carateur assiste le mineur émancipé, pour coaTrir son incapacité, puis le conseil de famille intervient pour autoriser le mineur à faire les actes de disposition, et le tribunal est appelé à homologuer ses délibérations. Voilà on ensemble de garanties que le législateur a jugées nécessaires pour sauvegarder les intérêts du mineur émancipé. Ces dispositions, par leur nature, suivent l'incapable en pays étranger et pour les biens situés en pays étranger. Sur ce dernier point il y avait quelque doute, pour mieux dire, il y avait une difl^rence entre la doctrine des réalistes, toujours attachés au principe que les lois relatives aux biens immeubles sont réelles, et la doctrine qui maintient la personnalité même quant aux immeubles, quand les dispositions sur les biens ne sont qu une dépendance de la loi qui déclare une personne incapable. Lies réalistes disaient qu il faut appliquer la loi territoriale comme souveraine du territoire ; nous disons que la souveraineté est hors de cause, puisqu'il s'agit d'intérêts privés, et l'on ne peut pas même dire que le législateur ait eu en vue les biens, son but est uniquement de protéger un incapable, donc le statut des biens est l'accessoire de celui qui régit la personne.

Il y a une émancipation légale ou tacite qui n'a point pour objet direct la capacité du mineur, ni la protection que la loi veut lui assurer, c'est celle qui est une conséquence du mariage; peu importe que l'émancipation soit, dans ce cas, accordée au mineur à raison du mariage qu'il contracte; les effets sont toujours les mêmes, et la nature de l'émancipation est identique; il y a, dans ce cas, une Doavelle raison pour déclarer le statut personnel, c'est que le mariage est une loi essentiellement personnelle, ainsi que les effets que la loi y attache. C'est donc le statut national de l'époux mineur qui décidera s'il est ou non émancipé quand il se marie* Est-il régi par la loi romaine, il restera sous puissance de son père malgré son mariage; d'après le code civil, au contraire, il sera émancipé quand ffléme il se marierait dans un pays de droit écrit (i).

1} Brocher, JVSm<m0w Traité de droitlniêmational privé, p. 157.

lift LÀ FAÏIILLB.

63. L'application du principe donne lieu à des questions sur lesquelles il y a quelque doute. Un mineur français pourrait-il être émancipé dans un pays qui n'admet pas l'émancipation f Telle est la loi anglaise; on ne peut pas dire qu'elle prohibe l'émancipation, elle l'ignore (l). Je ne sais ce que les réalistes anglais décideraient; je pense bien qu'ils ne reconnaîtraient aucun effet à l'émancipation que ferait le père, à raison des inconvénients qui en résulteraient pour les tiers qui contracteraient avec le mineur émancipé. Quant au mariage contracté en Angleterre, il est certain qu'il n'émanciperait pas, puisque la loi anglaise refuse d'admettre les effets qu'une loi étrangère attache au mariage. Mais il est certain également que l'émancipation, soit expresse, aoit tacite, serait reconnue en France; l'article 3 du code Napoléon ne laisse aucun doute sur ce point. Il n'y aurait de ditBculté que pour la forme. Le code Napoléon exige une déclaration reçue par le juge de paix assisté de son greffler(art. 477) : en Angleterre, les juges de paix, magistrature toute différente de l'institution française, refuseraient probablement de recevoir la déclaration du père. De là la question de savoir si ces formes sont solennelles. Déjà, dans l'ancien droit, on s'était écarté du formalisme d'après lequel, en droit strict, on aurait dû réputer inexistante une émancipation qui ne serait pas faite avec les solennités voulues par la loi. A plus forte raison en doit-il être ainsi dans notre droit moderne, qui a rejeté tout formalisme. Le législateur français permet au père d'émanciper son enfant par une déclaration de volonté ; il lui permet encore de faire cette déclaration en pays, étranger; et il ne peut certes pas vouloir que le père Français observe à l'étranger des formes qui n'y sont pas reçues; il doit, par conséquent, se contenter d'une manifestation de volonté dans la forme authentique : il faut l'authenticité, puisque le code Napoléon fait intervenir un magistrat. A l'appui de cette opinion on peut citer la jurisprudence française concernant les mariages contractés aux Etats-Unis ; bien que le code

(1) Phillimore, Privais iniemaiional laxc. p. 385, n* 531.

l'émancipation . 1 17

Napoléon dise (art. 170) que le mariage contracté en pays étranger doit être célébré dans les formes usitées dans le pays, les tribunaux décident que le mariage est valable, quand il a eu lieu aux Etats-Unis, par le seul consentement des parties. A plus forte raison, doit-on admettre cette doctrine pour l'émancipation, acte bien moins important que le mariage et pour la validité duquel la loi se contente d'une simple déclaration. Quant à l'émancipation qui se fait par le mariage, il faut décider, sans hésiter, qu elle aurait lieu en Angleterre et aux Etats-Unis, bien que la common-law ignore l'émancipation : en effet, le mariage des Français en pays étranger produit toutes les conséquences que la loi française y attache. Ceci conduit à une singularité qui paraîtra absurde. Aux Etats-Unis, des enfants de douze et de quatorze ans peuvent se marier sans le consentement des parents ; si des Français se mariaient ainsi, les cours américaines valideraient certainement le mariage, puisqu'elles valident même le mariage contracté en France sans le consentement des père et mère. Ce mariage émanciperait-il? En France, le mariage serait déclaré nul, mais si la nullité n'était pas demandée, le mariage produirait tous ses effets; partant, il émanciperait les époux mineurs, et il en résulterait que des incapables se seraient émancipés eux-mêmes. On répond que c*estla loi qui, dans ce cas, émancipe, en supposant, sans doute, le consentement des parents et la validité du mariage, et le mariage est valable tant qu'il n'a pas été annulé par le juge.

6S. Des étrangers pourraient-ils émanciper en France? Il faut d'abord supposer que leur statut national permette Témancipation. Un Anglais ne pourrait pas émanciper en France ; l'émancipation ne serait pas reconnue en Angleterre, pas même l'émancipation tacite par le mariage des mineurs, puisqu'on n'y admet d'autres effets du mariage que ceux que la common-law établit : et si le juge de paix y procédait en France, elle y serait aussi nulle, puisque l'état des étrangers est ré^i par leur loi personnelle; donc les époux mineurs ne seraient pas émancipés, le mariage étant régi, quant à ses effets^ par la loi per-

lia LA FAMILLE.

sonnelle des époux. En France, on invoquerait peut-être l'intérêt français, les Français qui traitent avec des époux étrangers devant les croire émancipés par le mariage, et il est probable que l'intérêt français prévaudrait devant les tribunaux sur le droit (i). Inutile d'ajouter que tel n'est pas mon avis : le droit, c'est la justice, et la justice n'écoute pas l'intérêt.

Dans quelle forme l'émancipation se fera-t-elle en France si un père étranger veut émanciper sou fils? Doitelle se faire dans la forme prescrite par le code Napoléon {art. 477)î La solution dépend du sens que l'on attache à la règle Locus régit aclum. Est-ce que la règle est facultative ou est-elle obligatoire? Dans mon opinion, elle est obligatoire (s); l'émancipation devra donc se faire par une déclaration reçue par le juge de paix assisté de son greflSer. Naît alors la question de savoir si le juge de paix est tenu de prêter son ministère à l'étranger. Je n'y vois aucun doute; dans l'egpèce, le juge de paix remplit ane fonction qui, en général, est attribuée aux notaires; c'est l'exercice de la juridiction gracieuse, et cette juridiction doit être accessible aux étrangers, sinon la règle Locus régit actum, introduite dans l'intérêt des étrangers, ne pourrait recevoir d'application ; or, la règle appartient au droit des gens, donc le droit des gens doit aussi en assurer l'application. Cependant un auteur français qui s'est occupé spécialement de ces questions enseigne que le juge de paix peut recevoir la déclaration du père étranger, mais qu'il n'y est pas tenu (3). C'est étendre à la juridiction volontaire le principe qui est consacré par la jurisprudence française, en ce qui concerne la juridiction contentieuse ; les tribunaux ne sont institués que pour rendre la justice aux Français, mais ils peuvent consentir à juger les contestations que les étrangers portent devant eux. J'ai combattu cette doctrine dans son principe, et je puis encore moins l'accepter dans l'extension qu'on veut

(1) Voyez, sur la doctrine de l'iDlérêt fraoçaia, le t. II de ces Eludes, p. 82, n- 48-51.

(2) Voyex le tome 11 de cea Etudes, n° U^-2\'^.

(3) OsDd, Coit deittrangen, p. 3SL at;3i'l.

l'émancipation. 119

lui donner. CTest improprement qœ Ton qualifie àejturidiction rintervention des -officiers publics institués pour donner Tauthenticité aux actes ou pour receToir des actes concernant l'état des particuliers ; c'est plutôt une protection que la loi accoide aux personnes, or, les étrangers jouissent, dans notre droit des gens, de la même protection que les nationaux quant à leurs personnes et quant à leurs biens ; la Constitution belge en a même fait Tobjet d*une disposition expresse (art. 125). Cela est décisif.

Il y a une objection ou une fin de non-receToir contre la doctrine que je viens d'exposer. On peut dire que Témancipation est un droit civil que les étrangers ne peuvent pas exercer, sauf en cas de réciprocité stipulée par des traités, ou quand les étrangers ont établi leur domicile en France avec autorisation du gouvernement (C. Nap., art. 1 1 et 13). La question de savoir si un droit est civil, dans le sens du code Napoléon, est à peu prés insoluble, puisque la théorie est fausse. Toutefois on peut raisoimer par analogie. Le mariage est un droit naturel, donc les étrangers, en se mariant, sont émancipés lorsque tel est leur statut personnel ; si l'émancipation a lieu de plein droit, en vertu de la loi, par le mariage, pourquoi le père ne pourrait-il pas émanciper par sa volonté expresse? Cest, en définitive, sa volonté qui émancipe, puisque le mariage se fait par son consentement. D'ailleurs la puissance paternelle est aussi de droit naturel, de l'aveu de tous ; donc l'affranchissement de cette puissance appartient au droit des gens plutôt qu'au droit civil. Et il faut en dire autant, par analogie, de la tutelle ; la puissance tutélaire et la puissance paternelle ne sont plus qu'une protection accordée à des incapables; il serait contre la nature de maintenir la protection, alors que les incapables n'ont plus besoin d'être protégés.

•4. Le code des Pays-Bas a rétabli l'émancipation, sous la forme de congé cCâge, qui existait dans l'ancien droit. Cest une déclaration de majorité accordée par la haute cour et approuvée par le roi. La déclaration ne peut avoir lieu que lorsque le mineur a atteint l'âge de vingt ans : d'après le code néerlandais, la m^gorité est fixée à

LA FAMILLB.

vingt-trois ans. Le congé d'âge assimile, en général, le mineur émancipé au majeur, sauf quelques restrictiong ; le mineur émancipé ne peut se marier sans, le consentement de ses ascendants ; et la cour, en l'émancipant, peut lui défendre de faire des actes de disposition (art. 474, 478 et 479).

Le congé d'âge peut-il être donné à un étranger par la haute cour avec approbation du roi? Nous avons déjà rencontré une question analogue pour la légitimation par rescrit du prince (i). Ce sont des lois exceptionnelles qui dépendent du droit public ; en France, il ne peut plus être question d'une légitimation, ni d'une émancipation par lettres du prince, et notre droit constitutionnel ne l'admet pas non plus. Cela sufifit pour décider la question négativement. Un prince étranger ne peut pas déroger à nos lois, ni en dispenser. Or, le code civil ne permet l'émancipation qu'au père, donc un enfant ne saurait être émancipé sans son consentement. Cela est décisif.

Autre est la question de savoir si un Néerlandais domicilié en France peut être émancipé par lettres du roi des Pays-Bas? Si le statut dépendait du domicile, il faudrait décider la question négativement. Dans le système qui rattache le slatut à la nationalité, l'affirmative n'est point douteuse. Reste à déterminer les effets de l'émancipation dans les pays étrangers : vaudrait-elle en France, en Belgique, où l'on ne connaSt pas le congé d'âge? Oui, dans mon opinion ; elle forme un statut personnel qui suit la personne à l'étranger. Peu importe que le congé d'âge y soit inconnu ; il suffit qu'il ne soit pas contraire au droit de la société où on l'invoque : or, le congé d'âge, quoique accordé par le roi. est d'intérêt privé; c'est l'intervention du prince qui est de droit public; mais, une fois que l'émancipation est accordée, ce n'est plus qu'uue question d'état, et l'état dépend du statut personnel.

(I) Voyei U t. V da ce* Etadii, ii« SU-3M.

L INTERDICTION BT LB C0N8BIL JUDIGIAIRB. )21

§ IV. VirUerdiction et le conseil judiciaire.

5* I. L*ALIÉIfATIOK MENTALE, LA FAIBLESSE D*ESPRIT ET LA PRODIGALITÉ.