LES NOUVELLES SOURCES DU DROIT PÉNAL

Aux usages non écrits, qui déterminèrent seuls d'abord les régies du droit pénal, vinrent plus tard s'ajouter des articles d'ordonnances, mais ces articles ne contenaient que des dispositions spéciales à telle ou telle infraction, ils laissaient en dehors des régies qu'ils consacraient le fond même et la plus grande partie du droit pénal. Aussi, après la renaissance des études de droit romain, pour suppléer à l'insuffisance des coutumes et des ordonnances, combler leurs lacunes, les légistes qui composaient les tribunaux répressifs, aussi bien que les tribunaux civils, n'hésitérent-ils pas h se référer aux lois romaines, à la raison écrite. C'est au droit romain qu'ils empruntèrent notamment la définition des délits, et les règles relatives à la responsabilité pénale, à la tentative, à la complicité, à la récidive. Le système des peines du droit romain servit aussi de type et de modèle. Le droit romain en un mot fut considéré en matière pénale autant et plus qu'en matière civile comme le supplément du droit français. On ne trouve dans le texte officiel des coutumes qu'un tout petit nombre d'articles de droit pénal, et la plupart des règles relatives à cet objet, celles qui formaient en quelque sorte le droit commun n'étaient écrites que dans les ouvrages des lommentateurs et les monuments de la jurisprudence,

Ce défaut de rédaction précise et de codification de notre ancienne législation pénale laissait ainsi, il faut le reconnaître, une grande place à l'arbitraire du juge dans l'application des peines, contrairement à ce principe de droit public qui est pour Montesijuieu l'une des garanties indispensables de la liberté, et d'après lequel, selon lui, les jugements ne devraient jamais être qu'un texte précis de la loi et non une opinion particulière du juge (1). Mais avant 1789, les

(l)Tom. I. Liv. prélim. Titre V. Chap. III. Sect. II, p. 73.

C'est ce même principe, dans ses applicatiijns au droit péiiaî, qui se retrouve dans les articles 7 et S de la Declaratiou des droits du 26 août 1789, aux termes desquels :

Art. 7. « Nul homme ne peut être accusé, arrêté ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle a prescrites. ...»

Art. S « Nul ne peut être puni qu'en vertu d'une loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée.

peines étaient encore arbitraires en ce sens que le juge pouvait, en principe, et comme en droit romain, les élever ou les abaisser à son gré, sans qu'aucune limite fût imposée à sa libre appréciation. 11 devait seulement se renfermer dans le cercle des peines admises par l'usage, et il lui était interdit d'en créer de nouvelles.