II

1504. Conception générale du bénéfice d'inventaire : diversité des systèmes législatifs à cet égard. — 1505. Rapports de racceptation bénéficiaire avec la loi qui doit régir la délation de la succession. —

1506. Dans le système qui fait dépendre la succession de la lex rei sitœ doit-on faire régir l'accepta lion bénéficiaire par cette loi ? —

1507. La déclaration d'acc€ptation bénéficiaire doit-elle être faite dans tous les pays où existent les biens de succession ? — 1508. Examen de la question dans le système d'après lequel la loi nationale régit la succession. — 1509. Application des principes lorsqu'une succession anglaise s'est ouverte- en Italie. — 151Î). Combien diffèrent les principes relatifs à la séparation du patrimoine du défunt de celui de l'héritier. — 1511. .Application des principes à la succession d'un Italien, qui s'est ouverte en Russie. — 1512. A celle d'une Russe qui s'ouvre en France. — 1513. Comment doit-on résoudre les questions relatives à la substance de la repré.senlation. — 1514. Autorité en cette matière de la lex rei sUœ. — 1515. F'orme de la déclaration relative au bénéfice d'inventaire et procédure.

1604. — D'après quelle loi doit-on décider si l'héritier peut accepter sous bénéfice d'inventaire et quels sont les effets de ce bénéfice ?

Il faut dire avant tout que l'héritier qui a accepté la succession, a ainsi consenti à représenter le défunt, et qu'il est responsable de toutes les charges de la succession et de toutes les obligations contractées par ce même défunt.

Les législations diffèrent au sujet de la responsabilité de l'héritier. Dans certains Etats, la succession est considérée en principe comme un avantage pour l'héritier. On n'admet dès lors pas que celui-ci, en acceptant, puisse être tenu de payer les dettes du défunt à l'aide de son patrimoine personnel, et on ne le considère comme obligé de le faire que jusqu'à concurrence de la valeur des biens recueillis dans la succession. Il en est ainsi, nolam-

ment d'après la loi anglaise et d'après celle des pays régis par la Common Law.

Au contraire, d'après la loi d'autres Etals, la représentation du de culus est absolue de la part de l'héritier qui a accepté purement et simplement. L'acceptation opère en effet la confusion du patrimoine de l'héritier avec celui du défunt, et par conséquent l'héritier acquiert irrévocablenient tous les droits actifs du défunt (propriété, droits réels, créances), et se trouve tenu irrévocablement envers les créanciers d'acquitter toutes les charges, toutes les dettes de la succession, à l'aide de ses biens personnels, quand la masse des biens de la succession ne suffit pas.

Pour empêcher la confusion des patrimoines du défunt et de l'héritier et la responsabilité indéfinie du successeur à l'égard des charges de la succession, les législateurs de certains pays, s'inspirant du Droit de Juslinien, accordent à l'héritier la faculté d'accepter sous bénéfice d'inventaire, bénéfice en vertu duquel le successeur n'est tenu des charges et des dettes de la succession que jusqu'à concurrence des biens qu'il en a recueillis, et peut se libérer de toute obligation envers les créanciers et les légataires, en leur cédant ces mêmes biens \

Etant donné la diversité des systèmes législatifs relatifs au bénéfice d'inventaire, il est d'un intérêt capital de déterminer la loi, d'après laquelle on doit décider si l'héritier peut ou non invoquer ce bénéfice '.

1606. — En principe, on devrait admettre que la loi, qui doit régir le droit de succession au point de vue de la délation et de l'acquisition de la succession, et d'après

' Compar. art. 802 C. civ. français, 965 C. civ. italien, et 802 C. civ. autrichien.

' Compar. Weiss, Droit internat, privé, 2" édit., p. 696 ; Duguil, Conilit de légisL, p. 132 ; Despagnel, p. 489 ; Rolin, Principes du Droit intentât, privé, T. II, § 743.

laquelle on doit décider si et comment peut être établi le caractère d'héritier, devrait aussi être appliquée pour dire si l'héritier peut invoquer le bénéfice d'inventaire. Ceux qui, pour résoudre la question, cherchenlli déterminer si la loi concernant ce bénéfice a le caractère de statut réel ou de statut personnel, ne nous semblent pas envisager cette matière à son véritable point de vue \ La loi de la situation des biens de la succession ne peut pas exercer son autorité par suite de cette seule circonstance de cette situation : tout doit dépendre de la loi qui doit régler ce qui concerne le droit héréditaire, ainsi que la nature, le caractère et le fond du droit résultant de la qualité d'héritier. Par conséquent, dans le système législatif qui dérive de l'idée que le droit de succession doit être régi par la loi territoriale en ce qui concerne la succession immobilière (ainsi que cela est admis, notamment en France, en Belgique, en Autriche, en Roumanie, en Hollande, à Monaco, en Grande-Bretagne, en Suède, au Pérou et au Mexique), il est naturel que, le droit héréditaire et la qualité d'héritier devant être régis par la lex rei silœ à l'égard du patrimoine immobilier, on doive considérer comme soumis à l'empire de cette même loi ce qui concerne les conditions et les réserves auxquelles la condition d'héritier peut être soumise.

De même aussi il faut admettre que, dans le système de lois qui fait dépendre tout ce qui concerne le droit de succession de la loi du dernier domicile du défunt, système admis notamment dans la République Argentine et au Chili, la question de savoir si la représentation du défunt par rhcritier doit être ou non limitée, et si on doit ou non admettre le bénéfice d'inventaire, ne peut être résolue que d'après la loi du dernier domicile.

1606. — La plus grande difficulté, en cette matière,

1 Compar. Fœlix, Droit internat, privé, n' 60, et note 2, p. 122, T. I, n- 66, p. 144, el note, p. 144, 4* édit.

peut surgir dans le système législatif où on admet la maxime lot heredilales quoi terriloria à l'égard de la succession immobilière, en reconnaissant l'autorité de la loi personnelle par rapport à la succession mobilière. Dans ce système, on peut se demander avant tout si Ihérilier, qui a accepté sous bénéfice d'inventaire dans le pays où la succession s'est ouverte et où la loi lui accorde cette faculté, peut être admis à jouir de ce bénéfice dans un pays dont les lois n'admettent pas l'acceplalion bénéficiaire. Et même quand les lois de l'un ou de l'autre pays reconnaissent ce genre (l'acceptation, on peut se demander si, étant admis que les successions étant distinctes et séparées et qu'à l'égard du patrimoine immobilier il y a autant de successions que de pays différents où se trouvent situés les immeubles, on doit considérer comme indispensable de faire une déclaration et un inventaire dans chaque pays, pour jouir du bénéfice qui en résulte.

11 ne nous paraît pas utile de rechercher si la loi qui concerne le bénéfice d'inventaire a le caractère de statut personnel ou de statut réel, car cette question spéciale se trouve comprise dans celle plus générale, de déterminer si la loi qui concerne la succession peut avoir le caractère de statut réel.

A ce sujet, omettant de répéter que d'après les véritables principes un tel caractère ne saurait être attribué à cette loi, nous noterons que c'est un fait incontestable que les lois de certains pays ont attribué ce caractère aux dispositions législatives qui concernent la succession immobilière, et que les juges de ces pays ne sauraient se dispenser d'appliquer les dispositions de la loi territoriale pour la solution de toute question relative aux successions immobilières, et de régler d'après la lex rei silœ les droits de succession, la mesure de ces mêmes droits, l'acquisition de l'hérédité et les conséquences qui en résultent pour la succession et l'héritier.

Etant donné que dans un tel système, la succession immobilière constitue une succession distincte et séparée, réglée en tout par la loi territoriale, on doit résoudire d'après la lex rei siiœ les questions générales de la représentation et spéciale de l'admissibilité du bénéfice d'inventaire. Si la loi territoriale doit régir la délation de la succession, aussi bien que l'acquisition de celte même succession, que la mesure du droit héréditaire et que tout ce qui concerne la substance de ce droit, il est naturel qu'on doive admettre qu'elle régisse aussi le caractère de la représentation, qui dérive de la succession et les conditions, d'après lesquelles la représentation peut être limitée. Etant donné que la loi territoriale n'admette aucun autre moyen d'exdure la représentation illimitée que la renonciation à la succession, il nous paraît évident que l'héritier ne pourrait s'exonérer des conséquences de l'acceptation, qu'en renonçant à la succession. Peu importerait qu'au lieu de Touverture de la succession, la loi lui accor<lant la faculté d'accepter sous bénéfice d'inventaire, il eût fait la déclaration nécessaire à cette fin, pour en conclure qu'il pût ainsi limiter sa responsabilité jusqu'à concurrence des biens héréditaires, quels qu'ils fussent, et en quelque pays qu'ils se trouvassent situés. Il peut en être ainsi dans le système où la succession est considérée comme un universum /i/s, mais non dans celui où on admet qu'il y a autant de successions distinctes qu'il y a de territoires où se trouvent des immeubles provenant du défunt : Quot sunt bona diversis lerriloriis obnoxia, lotidem patrimonia inlelliguntur.

Nous sommes frappé des conséquences absurdes de ce dernier système. Tandis que l'acceptation de la succession par l'héritier doit dépendre en tout de sa voloAlé, et que la représentation du défunt doit dépendre de cette même volonté, l'héritier qui a déclaré vouloir accepter sous bénéfice d'inventaire conformément à la loi en

vigueur au lieu de l'ouverture de la succession peut élre considéré comme débiteur d'une façon limitée à I importance des biens existant dans ce pays et comme débiteur d'une façon indéfinie dans un autre pays où se trouvent des immeubles qui lui sont dévolus et où la loi n'admet pas l'acceptation bénéficiaire, mais exige un acte (Je renonciation pour exclure la représentation illimilée du çléfunt. Certainement, c'est une absurdité inouie d'admettre, qu'alors que tout doit dépendre de la volonté, Tacte de manifestation de cette volonté puisse être fractionné suivant les lieux où les biens de la succession sont situés.

L'absurdité apparaît d'une façon d'autant plus évidente, qu'en admettant dans le système que nous exposons que le statut de la succession est réel à l'égard du patrimoine immobilier seul, il en résulte que la déclaralion d'acceptation sous bénéfice d'inventaire peut être réputée valable à l'égard des meubles existant dans un pays, où d'après la loi locale ce bénéfice n'est pas admis, et inefficace à l'égard du patrimoine immobilier, si Thérilier n'y a pas renoncé. Les anomalies abondent dans ce système ; mais ces anomalies démontrent jusqu'à l'évidence la fausseté de la doctrine et du principe sur lequel elle repose. Etant donné un système absurde, il en dérive naturellement des conséquences absurdes.

Laurent, avec raison, se base sur les vrais principes, pour aboutir à des conclusions différentes \ Nous avons cm, cependant, devoir examiner la question, en nous reportant aux lois et aux principes, bien qu'absurdes, admis par la jurisprudence.

Quoi qu'il en soit, nous devons dire que lorsque l'hérilier n'a pas renoncé à la partie du patrimoine immobilier qui se trouve dans un pays où la succession est soumise à la lex rei silœ et où la renonciation est requise comme

* Laurent, Droit eio. internat., T. VI, § 382.

seul moyen d'exclure la représentation du défunt, il ne peut pas prétendre être considéré comme un simple successeur aux biens, mais peut être actionné personnellement par les créanciers du défunt en paiement des dettes de la succession. Toutefois, l'action des créanciers devrait être limitée à ses biens personnels soumis à l'empire de la lex rei silœ, et ne pourrait pas s'étendre à ses biens existant dans d'autres pays.

1607. — En ce qui concerne l'autre question, que nous avons indiquée et qui se pose lorsque l'acceptation sous bénéfice d'inventaire est permise par la loi du lieu de l'ouverture de la succession et par celle du lieu de la situation des immeubles héréditaires, et lorsque la déclaration d'acceptation bénéficiaire a été faite et suivie de l'inventaire dans lequel on a compris tous les immeubles de la, succession, nous considérons cette acceptation comme valable, bien qu'elle n'ait pas eu lieu dans le pays où les immeubles sont situés. Etant donné que la loi des deux pays admette au profit de l'héritier la séparation de la masse héréditaire de son patrimoine personnel et lui accorde la faculté, au moyen d'une déclaration, de prendre la qualité de successeur aux biens, sa déclaration d'acceptation sous bénéfice d'inventaire devrait produire effet dans les deux Etats.

On pourrait seulement se demander si l'héritier, qui voudrait se prévaloir de sa déclaration dans les Etats tiers où les immeubles de la succession sont situés, ne devrait pas observer les formalités requises aux termes de la loi locale, pour jouir de l'acceptation bénéficiaire, et si, faute de cette observation, il pourrait être considéré comme déchu du bénéfice d'inventaire.

A la rigueur, les formalités solennelles requises légalement pour l'acceptation bénéficiaire, ayant le caractère de toutes les formalités de publicité requises dans Tintérêt des tiers, doivent être observées. Les tiers ont, en

effet, le droit de savoir si Thérilier accepte purement et îîiinplement ou sous bénéfice d'inventaire, et cela pour exercer leur garantie sur le patrimoine du défunt, qui est leur gage unique lorsque l'héritier prend la qualité de simple successeur aux biens. La publicité de la déclaration d'après la lex rei sitœ doit donc être considérée romnie indispensable à ce point de vue. Si cependant riiérilier, qui aurait fait la déclaration au lieu de l'ouverture de la succession, avait omis d'observer les formalités de publicité requises d'après la lex rei sitœ pour notifier cette déclaration aux tiers, on ne pourrait cependant le considérer comme déchu du bénéfice d'inventaire \ Nous admettons seulement que, si cet héritier, cité en justice par les héritiers du défunt, leur opposait son acceptation bénéficiaire, faite au lieu de l'ouverture de la succession, mais non rendue publique au lieu de la situation des biens, où l'action serait exercée à son encontre, il pourrait faire valoir cette acceptation avec tous effets légaux, à partir du jour où il l'aurait opposée en justice et où il lui aurait ainsi donné le caractère de publicité, et que pour l'époque antérieure il pourrait être considéré comme héritier apparent.

1608. — Dans le svstème où on admet l'unité et l'universalité de la succession, il est naturel que, la qualité d'héritier étant considérée comme indivisible à l'égard de tous les biens de la succession, en quelque lieu qu'ils soient situés, et quelle qu'en soit la nature, on doive admettre également l'indivisibilité des conditions, d'après lesquelles la qualité d'héritier doit être considérée comme établie.

Dès lors, il nous paraît évident que, d'après ce système admis dans les législations italienne, allemande, espagnole, serbe et dans celles des autres Etats, qui recon-

* Compar. Cour de Brescia, à avril 1878. affaire Cairati c. Ferraris {Monitore dei tribimali de Milan, 1878, p. 516).

DR. IlfT. PRIvé. — JV.' 13

194 GUAPITHE DIXIEME

naissent l'autorité de la loi nationale du défunl à Tégard de la transmission de la succession et du droit héréditaire, on doive décider que cette loi nationale serve également à déterminer la représentation de rhéritier et sa faculté de limiter sa responsabilité en vertu de l'acceptation sous bénéfice d'inventaire.

On doit en effet admettre dans ce système législatif que, de même qu'on doit considérer la qualité d'héritier comme indivisible et soumise à l'autorité d'une loi unique, celle de la patrie du défunt, de même on doit regarder comme indivisible l'ensemble des conditions fixées par cette même loi pour dire si, comment et quand la qualité d'héritier peut être tenue pour établie.

Ceci admis, on doit décider, qu'en cas d'ouverture en Italie de la succession d'un Italien, si l'héritier a déclaré accepter cette succession sous bénéfice d'inventaire et a ensuite inventorié tous les biens héréditaires dans les formes légales, cela doit être réputé suffisant pour lui assurer tous les avantages de l'acceptation bénéficiaire, non seulement en Italie, mais aussi dans les autres Etats où on admet la doctrine essentiellement juridique de l'unité de la succession et de l'indivisibilité du droit héréditaire à l'égard de tout le patrimoine du défunt, en quelque lieu que les biens héréditaires se trouvent situés.

1509. — Supposons que la succession d'un Anglais vienne à s'ouvrir en Italie, et que les biens qui la composent se trouvent partie en Italie et partie en Angleterre ou ailleurs. Etant donné que l'héritier anglais appelé à recueillir cette succession l'ait acceptée sans faire aucune déclaration de son intention de profiter du bénéfice d'inventaire, on pourrait se demander s'il pourrait être tenu de répondre personnellement sur Ions ses biens des obligations et des dettes du défunl.

A première vue, on pourrait soutenir que, l'ouverture

de la succession s'étant produite en Italie, ainsi que l'acquisition de l'hérédité, on devrait appliquer la loi italienne pour régler les effets de ces faits juridiques, et on pourrait dire que, le législateur italien disposant que celui qui accepte une succession purement et simplement, est tenu de répondre au moyen de tous ses biens envers les créanciers du de culus et envers les légataires, on devrait, par application des articles 1029 et 955 du Code civil italien, considérer l'héritier anglais comme responsable au moyen de tous ses biens de toutes les dettes du défunt. A l'appui de cette opinion, on pourrait ajouter que les lois qui règlent l'accomplissement des obligations personnelles sont des lois d'ordre public, dont l'autorité s'impose aux étrangers.

Toutefois, en sens contraire, on peut soutenir plus exactement, qu'en vertu des dispositions de la loi italienne, l'ouverture en Italie de la succession d'un Anglais et le défaut par l'héritier anglais de déclaration d'acceptation bénéficiaire ne peuvent pas avoir pour résultat de faire considérer cet héritier comme tenu des charges de la succession d'une façon personnelle et indéfinie. Il faut, en effet, admettre que le législateur italien, ayant disposé dans l'article 8 des dispositions générales du Code civil, que la succession et les droits successifs doivent être régis par la loi nationale du de culus, on doit en conclure qu'en matière de succession anglaise, la loi anglaise doit être appliquée, non seulement pour déterminer la qualité d'héritier, mais encore pour fixer la nature, le caractère et la substance du droit héréditaire, et par conséquent aussi pour fixer la responsabilité juridique qui peut résulter de la qualité d'héritier. Pour admettre cette solution, il doit suffire d'observer, qu'à moins de violer le principe qui sert de base au système italien, on ne peut pas soutenir que la condition juridique de l'héritier, pour ce qui concerne la substance des obligations légales qui résultent de cette condition,

puisse être régie par une loi différente de celle qui doit régir le droit héréditaire lui-même. On ne peut donc pas, en d'autres termes, étant donné le système italien, admettre qu'une loi puisse être la source du droit de succession, et une autre loi la source des obligations légales résultant du droit de succession lui-même.

Vainement, on pourrait dire à rencontre de notre opinion, qu'en admettant la responsabilité limitée de l'héritier d'une succession anglaise qui a accepté purement et simplement cette succession, et en soutenant que cet héritier ne peut être tenu envers les créanciers et les légataires que jusqu'à concurrence des biens héréditaires, on compromettrait les droits des tiers, ce qui empêcherait d'invoquer utilement la loi étrangère pour déroger à notre loi qui protège les intérêts des tiers.

Nous admettons que les lois qui ont pour but direct la protection des droits des tiers ont le caractère de lois d'ordre public ou d'intérêt social, et qu'on ne peut y déroger, pour méconnaître ou diminuer les droits acquis par les tiers sous l'empire de la loi qui sauvegarde ces droits. Néanmoins, il est à noter que la responsabilité limitée ou illimitée de l'héritier en matière de succession dérive de la loi et doit être admise ou exclue en conformité de la loi qui doit régir la succession et le droit héréditaire, et que la loi qui admet ou exclut le bénéfice d'inventaire comme moyen de limitation de la responsa- ' bilité de l'héritier tend directement à régler la condition de l'héritier et à fixer la responsabilité légale, qui peut dériver de cette condition. Il est dès lors clair que cette loi régit et protège le droit de l'héritier, et non celui des tiers, et qu'elle pourvoit à écarter la confusion des patrimoines, dans l'intérêt de l'héritier et non dans celui des tiers. Par conséquent, l'argument qu'on pourrait nous opposer manque complètement de base juridique.

1510. — Nous trouvons dans la matière dont nous

Irailons une autre insiilution juridique, qui a beaucoup d'analogie avec le bénéfice d'inventaire, c'est la séparation du patrimoine du défunt de celui de l'héritier, qui peut être requise par les créanciers de la succession. Les dispositions qui concernent cette institution ont incontestablement le caractère propre des dispositions qui sauvegardent les droits des tiers et c'est pour cette raison, qu'ainsi que nous le dirons en son lieu, on doit leur appliquer des règles distinctes. Au contraire, la mesure du bénéfice d'inventaire concerne la substance du droit héréditaire et la qualité d'héritier. Toute la question que nous étudions peut se résumer de la façon suivante. Etant donné qu'on doive appliquer la loi étrangère pour décider qui peut prendre la qualité d'héritier, doit-on déterminer d'après la même loi la substance du droit de représentation résultant du caractère d'héritier et la condition juridique de l'héritier?

Nous n'hésitons pas à soutenir l'affirmative dans le système italien, qui considère la succession comme un universum jus, et qui regarde comme indivisible la qualité d'héritier, puisque dans ce système une loi unique doit régir la substance, le fond et la mesure du droit héréditaire.

Celui qui est appelé à recueillir la succession anglaise ne peut prendre la qualité d'héritier qu'en vertu de la loi anglaise et, quand il a pris cette qualité selon cette loi, sa condition juridique comme tel ne peut pas être déterminée d'après une loi différente.

Ce qui, d'après la loi italienne, est la conséquence de la déclaration d'acceptation sous bénéfice d'inventaire, selon la loi anglaise, est la conséquence intrinsèque du droit héréditaire lui-même, qui est, de sa nature, un droit privilégié, en ce sens qu'il est réputé par lui-même un bénéfice, et ne peut pas devenir une charge, ainsi qu'il le deviendrait sûrement si l'héritier était tenu de

payer les dettes du défunt à l'aide de son patrimoine personnel \

L'élimination de la confusion des patrimoines, qui s'opère d'après la loi italienne par la déclaration expresse d'accepter la succession sous bénéfice d'inventaire, s'opère, au contraire, d'après la législation anglaise ope leyis, parce que celui qui prend la qualité d'héritier la prend comme étant avantagé, en ce sens qu'il peut ainsi accroître son patrimoine personnel en y ajoutant celui du défunt, mais sans pouvoir jamais subir, par l'effet de sa qualité d'héritier, une diminution de sa fortune personnelle, parce qu'il ne peut jamais être tenu de supporter les charges de la succession et de payer les dettes du de cuius que jusqu'à concurrence des biens héréditaires.

Ce que nous venons de dire a nettement mis en lumière notre opinion, que l'héritier d'un Anglais, qui n'a pas déclaré accepter sous bénéfice d'inventaire, ne peut être tenu envers les légataiies et les créanciers du défunt, que jusqu'à concurrence de la valeur des biens de celui-ci, qu'il doit en être ainsi même si la succession s'est ouverte en Italie, et qu'en reconnaissant Tautorité de la loi anglaise qui limite la responsabilité de Théritier, on ne préjudirie nullement aux droits des tiers. Le fait, qu'il résulte de l'application d'une loi étrangère une atteinte aux expectatives des tiers, ne peut pas être une

^ On peut avec raison soutenir que le principe consacré dans la législation anglaise doit être considéré comme plus conforme au droit rationnel, d'après lequel personne ne peut être réputé tenu de payer les dettes d'aulrui. On ne saurait raisonnablement présumer que l'héritier entende, en acceptani, s'engager à payer plus qu'il ne reçoit, ou qu'il doive renoncer à tous ses droits dans la succession pour exclure toute responsabilité. Wolf a dit à ce sujet : « Si deiuneius adhue esset in vivis, et ipse solveret non plus tamen solvere posset quam quantum est in bonis suis. \on autem soir ère posset de aliéna qnod de suo solrere naquit: representatio persome dafuneta' minime exifjil ut ultra vires hiereditalis teneatur hœres. » (Wolf, Jus gentium, p. 968).

raison suMisante pour méconnaître l'aulorité de cette loi. La loi étrangère qui régit la capacité personnelle peut parfois préjudicier aux expectatives des tiers ; c'est ce qui arrive, par exemple, en cas d'annulation d'un contrat conclu par quelqu'un qui, ayant 23 ans accomplis, doit être réputé mineur et incapable d'après sa loi personnelle, alors qu'il serait capable d'après notre loi, sous l'empire de laquelle les tiers auraient contracté avec lui. 11 est incontestable qu'en principe, on ne saurait pour cela méconnaître l'autorité de la loi étrangère, ni en limiter l'application.

1511. — En suivant toujours l'ordre d'idées que nous venons de développer, on doit admettre que si la succession d'un Italien s'ouvrait en Russie, son héritier ne pourrait pas invoquer la loi personnelle du défunt pour limiter sa responsabilité à l'égard des immeubles héréditaires situés en JRussie, par la déclaration qu'il entend accepter l'hérédité qui lui est dévolue sous bénéfice d'inventaire.

Il ne pourrait pas fonder ce droit sur l'article 8 des dispositions générales du Code civil italien, en prétendant que, les droits de succession devant être régis suivant la loi régulatrice de la succession, c'est-à-dire la loi nationale du de cuius, le bénéfice d'inventaire qui lui est accordé par la loi italienne ne saurait lui être contesté.

Ainsi que nous l'avons déjà dit à plusieurs reprises, les règles de Droit international privé consacrées par les règles de Droit international privé consacrées par nationale : elles ne sont obligatoires que dans les limites de la juridiction et de l'empire de la souveraineté italienne. Or, en Russie, une conception différente a prévalu, et on admet que la succession doit être régie à legard de la transmission du patrimoine immobilier par la lex rei silœ. Par conséquent, comme d'après la loi russe l'héritier n'a d'autre moyen d'exclure sa respon-

sabilité en ce qui concerne les charges et les dettes de la succession, que de renoncer à celle-ci, il doit en être ainsi à l'égard de la succession immobilière régie par la loi russe. Le bénéfice d'inventaire, n'étant pas admis par celte loi, ce serait mal à propos qu'on invoquerait la législation italienne devant les tribunaux russes, pour déroger à la loi territoriale. On doit, par conséquent, admettre que les créanciers de la succession peuvent agir devant les tribunaux russes contre l'héritier qui n'a pas renoncé à la succession, même dans l'hypothèse où il aurait déclaré l'accepter sous bénéfice d'inventaire.

Mais, que devrail-on décider dans le cas où les créanciers de la succession voudraient agir contre rhérilier, en Italie?

Supposons que, la succession d'un Italien s'étant ouverte en Russie, l'héritier appelé à la recueillir ait déclaré accepter sous bénéfice d'inventaire, en faisant cette déclaration à la chancellerie du consulat italien existant dans ce pays, et qu'il ait de plus observé toutes les formalités requises par la loi italienne pour ne pas perdre les avantages du bénéfice d'inventaire. Dans ces circonstances, nous sommes d'avis que la déclaration doit être considérée comme valable pour se prévaloir devant les tribunaux italiens de toutes les conséquences juridiques, qui dérivent d'après notre législation de l'acceptation bénéficiaire. La règle consacrée dans l'article 8 des dispositions générales de notre Code civil est impérative pour les juges italiens et, étant donné que, d'après ce Code, la succession italienne doit être régie par notre loi, en quelque lieu que les biens héréditaires se trouvent, et de quelque nature qu'ils soient, ces juges doivent observer cette règle, pour juger toutes les questions en matière de succession relativement à tous les effets que peut produire la succession dans les limites de leur juridiction. Kn effet, si le souverain italien ne peut pas promulguer des règles obligatoires pour les juges

étrangers, le juge de TEtat ne peut se dispenser d^appliquer les lois émanant de sqn souverain.

C'est là un des cas où se trouve pratiquement applicable la règle consacrée par l'article 8 des dispositions générales, que la succession en tant qu'universalité de droit doit être réglée par une loi unique, et que la diversité des lieux où peuvent être situés les biens héréditaires ne saurait être un motif pour modifier l'autorité delà loi qui doit régir le droit successif.

1512. — Faisons une autre hypothèse, supposons que la succession d'un Russe s'ouvre en France, et que les immeubles qui la constituent se trouvent situés partie en France, partie en Russie et partie en Italie. Supposons que rhéritier russe ait fait en France la déclaration qu'il acceptait la succession sous bénéfice d'inventaire, en observant toutes les formalités édictées par le Code civil français pour rendre valable l'acceptation bénéficiaire, et que, par conséquent, il n'ait pas perdu le bénéfice de limiter sa responsabilité jusqu'à concurrence des biens de la succession. Supposons, en outre, que cet héritier, poursuivi par des créanciers français du défunt, ait opposé l'acceptation bénéficiaire, et que le tribunal français ait décidé qu'il pourrait se libérer de toute obligation envers ces mémos créanciers en leur abandonnant les biens de la succession.

Etant donné, en outre, que cet héritier russe soit poursuivi devant les tribunaux italiens par les créanciers du défunt, et qu'il leur oppose son acceptation bénéficiaire, alors naturellement se poserait la question de savoir quelle est la valeur juridique de cette exception.

Il nous semble que les juges italiens pourraient considérer l'exception comme bien fondée.

Le législateur italien, ayant, dans l'article 8, admis h règle que la siiccession doit être régie par la loi nationale du de cuius, a ainsi édicté un principe obligatoire

pour les juges italiens, quand ils sont appelés à résoudre des questions qui concernent la succession étrangère et qui ont trait à la nature, à la mesure et à la substance des droits successifs. Ils doivent appliquer cette règle, sans se préoccuper de la circonstance, qu'en raison de ce qu'une partie des biens de la succession se trouvaient dans un pays étranger où la succession et les droits successifs étaient réglés par une loi différente, le juge étranger a appliqué la loi de son propre Etat, différente de la loi italienne. Etant donné l'indépendance des souverainetés au point de vue de la promulgation des règles de droit international privé avec force impérative pour le juge de TEtat, il en résulte naturellement que, le législateur français ayant consacré la règle que la succession immobilière de l'étranger devait être régie par la loi française, le juge français ne pourrait faire autrement que d'appliquer cette règle. Or, comme d'après la loi française, l'héritier peut accepter sous bénéfice d'inventaire et limiter ainsi sa responsabilité en ce qui concerne les dettes du défunt, les tribunaux français ne pourraient se dispenser de reconnaître la validité dé l'acceptation bénéficiaire avec tous les effets que cette acceptation produit d'après le Code civil français. C'est là la juste conséquence de la maxime tôt hcreditates quoi territoria, qui sert de base au système français en matière de succession étrangère.

Le législateur italien, au contraire, a admis l'idée plus juste de l'unité et de l'indivisibilité de la succession en tant qu'universalité de droit. Ayant imposé au juge italien l'obligation de considérer la succession comme soumise à la loi nationale du défunt et de résoudre les controverses en matière de succession étrangère d'après la loi nationale du de cujus^ il est évident que, s'agissant d'une succession russe, le juge italien ne saurait se dispenser de se reporter à la loi russe, pour résoudre toute difficulté relative aux droits successifs et à la succession

elle-même. Or, comme d'après la loi russe la personne appelée à recueillir la succession ne peut pas limiter les obligations légales qui dérivent de sa qualité d'héritier, ni accepter avec réserve, mais doit renoncer à la succession, si elle entend exclure la représentation avec toutes les conséquences qui en dérivent, il est clair que le juge ilalien doit s'en référer à la loi russe pour déterminer la condition juridique de l'héritier qui n'a pas renoncé, el fixer d'après celle même loi la condition juridique de cet héritier comme successeur et la substance des obligations dérivant de sa représentation de la personne du défunt.

Telles sont les raisons, qui nous font penser que l'héritier d'un Russe qui, n'ayant pas renoncé expressément, a ainsi pris la qualité et la condition juridique de successeur, doit être réputé tenu de payer les dettes du défunt, sans pouvoir limiter sa responsabilité, bien qu'il ait déclaré vouloir accepter sous bénéfice d'inventaire, et que cette déclaration ait été jugée valable en France, pour produire tous les effets qui en résultent d'après la loi française.

1513. — Tout ce que nous venons d'exposer peut suffire pour la solution de toute question, qui peut naître à 1 égard de la substance, de la nature et du caractère légal de la représentation, et également pour la solution des difficultés relatives à la valeur juridique des actes faits par l'héritier pour limiter la représentation et ses obligations personnelles. Il est naturel que, lorsque la loi régulatrice de la succession et des droits successifs admet l'acceptation bénéficiaire, on doive appliquer cette loi, pour apprécier la valeur de !a déclaration et les circonstances, dont peut résulter la déchéance du bénéfice d'inventaire \

' Les dispositions législatives des divers pays en celte matière sont différentes. D'après le Droit suédois, chapitre IX du Code des eucces-

1514 — L'autorité de la lex rei sitœ en cette matière doit aussi être admise dans les cas où on peut considérer l'intérêt des tiers comme en cause, et qu'il s'agit de dispositions légales ayant pour objet de protéger cet intérêt.

Ainsi, on doit admettre avant tout, qu'en cas de succession étrangère ouverte à l'étranger et acceptée sous bénéfice d'invenlaire, l'héritier, qui voudrait procéder à la vente d'immeubles de la succession situés en Italie, devrait observer les formalités établies par le Code de Procédure civil italien, pour ne pas perdre dans notre pays les avantages de l'acceptation bénéficiaire. Par conséquent, s'il aliénait ces immeubles sans avoir obtenu l'autorisation judiciaire et sans avoir rempli les formalités édictées par notre Code de Procédure civile, et si, poui*suivi par les créanciers devant nos tribunaux, il leur opposait son acceptation bénéficiaire, son exception pourrait à bon droit être repoussée en vertu de la disposition de l'article 973 du Code civil italien. Les garanties, établies par la loi territoriale pour la sauvegarde des droits des tiers durant l'administration de la succession par l'héritier bénéficiaire doivent être considérées comme au nombre de celles qui protègent les intérêts sociaux, et doivent avoir une autorité impérative erga omnes. L'héritier, même étranger, quelle que puisse être à cet égard la teneur de la loi étrangère régulatrice de la succession, devrait être considéré comme déchu de son privilège d'héritier bénéficiaire à

sious, il est disposé, qu'on cas de survie du conjoint, il doit faire invenlaire de tous los biens du de cuius en présence des héritiers ou de leurs tuteurs, si les héritiers sont minours. Cette obligation est imposée aux héritiers à défaut de conjoint survivant.

L'article 21 de la loi du 18 septembre 1862 dispose que, lorsque le manque d'inventaire est imputable au conjoint ou à rhérilier, ils sont tenus de payer toutes les dettes à l'aide de tous leurs biens. Il en est de même si. dans la confection do l'inventaire, il y a eu dissimulation d'un des biens de la succession.

l'égard des créanciers qui agiraient contre lui devant les Iribimaux italiens, s'il avait omis d'observer les formalilés êdiiiées pour des motifs dordre public par le législateur italien pour garantir les droits des créanciers de la succession.

Pour la même raison, les créanciers pourraient se baser sur l'article 975 du ('ode de Procédure civile italien, pour. contraindre l'héritier bénéficiaire à leur fournir des garanties suffisantes pour répondre de la valeur des biens meubles existant en Italie et compris dans Tinvenlaire, et des fruits des immeubles, toujours pour le motif que les dispositions qui ont pour but la protection des droits et des intérêts sociaux doivent avoir une autorité impéralive absolue.

1515. — A l'égard de la forme de la déclaration relative au bénéfice d'inventaire, il faut observer la règle locus régit aclum. Par conséquent si, par exemple, il s'agissait de la succession d'un Français qui se serait ouverte en Italie, comme le Code civil français admet l'acceptation bénéficiaire, pour ce qui concerne l'efDcacilé et les effets de la déclaration, on devra observer ce Code, mais à l'égard des formalités requises pour faire la déclaration, on appliquera les dispositions de la loi italienne, en vertu de la règle locus régit actum. Il y a. lieu, du reste, de rappeler ce que nous avons dit plus haut \ que les formalités requises d'après la loi de chaque pays pour l'acceptation bénéficiaire ont pour but d'assurer la publicité de la déclaration, afin de sauvegarder les intérêts des tiers. Il faudra donc que l'héritier, qui veut écarter toute difficulté à l'égard des effets de l'acceptation sous bénéfice d'inventaire, observe les formalités légales du pays où les biens de la succession se trouvent.

' Suprà, § 1413.

A l'égard de la procédure relative à la confection de l'inventaire, en laissant à part tout ce qui a trait à la substance du droit, c'est-à-dire notamment ce qui a trait à la faculté de l'exercer valablement et au délai imparti pour le faire, il faudra observer la règle locus regil actum. On doit décider de même en ce qui concerne la procédure relative à l'apposition et à la levée des scellés et l'autorité compétente à cet effet. Il conviendra, du reste, à cet égard, de se reporter aux traités internationaux en vigueur et d'en appliquer les dispositions relatives à la compétence des consuls pour la confection de l'inventaire et l'apposition des scellés.

Nous ne voulons pas omettre de dire que, par application du principe que la loi territoriale a le caractère de statut réel en tant qu'ellea pour but la protection des droits et des intérêts des tiers, on doit admettre que les dispositions de la lex rei sitœ édictées pour protéger les intérêts des créanciers de la succession peuvent être utilement invoquées par ceux-ci. Ainsi, étant donné que la loi accorde aux héritiers de la succession le droit de requérir l'apposition des scellés, ainsi que le fait notamment notre loi (art. 847, C. Proc. civ. italien), ils peuvent valablement se prévaloir de ce droit. .

Du TESTAMENT ET DE SA FORME.

1516. Notion du testament. — 1517. Ses formes d'après les lois italienne et française. — 1518. Loi autrichienne. — 1519. Loi allemande. ~ 1520. Loi suédoise. — 1521. Loi suisse. — 1522. Loi turque. — 1523. Loi hollandaise. — 1524. Loi portugaise. — 1525. Loi roumaine. 1526. Loi de la Grande-Bretagne. — 1527. Loi russe. — 1528. Loi mexicaine. — 1529. Loi bplivienne. — 1530. Lois des divers Etats sur la forme du testament fait à l'étranger. — 1531. Dispositions spéciales des Codes français, néerlandais, portugais, de TUruguay e( du Common Law. — 1532. Statut de Victoria de 1861. — 1533. Loi suisse de 1891. — 1534. Comment la règle locus régit actum est appliquée par la jurisprudence pour résoudre les conflits. — 1535. Application de celte règle au testament olographe d'après la jurisprudence. — 1536. Théorie des auteurs. — 1537. Notre opinion. — 1538. Ce qui concerne la déclaration formelle de volonté ne se rapporte pas à la forme extrinsèque. — 1539. Véritable portée de la règle locus régit aetum. — 1540. La déclaration formelle de volonté doit être régie par la loi régulatrice de la succession, et non par la loi qui régit les formes extrinsèques. — 1541. Application des principes au testament verbal : véritable champ d'action de la règle locus régit actum. — 1542. Le testament olographe non daté peut-il être considéré comme valable lorsqu'il est tel d'après la lex loei actus. — 1543. Cas dans lesquels la règle locus régit actum peut être appliquée pour décider au sujet de la date. — 1544. Le testament olographe non daté fait à l'étranger par un Français doit toujours être réputé inefficace. — 1545. Résumé et explication, à l'aide d'exemples, de notre théorie. — 1546. Que doit-on décider si, d'après la loi nationale, on exige expressément l'authenticité du testament fait par les citoyens à l'étranger ? — 1547. Examen de l'opinion des auteurs qai combattent notre opinion. — 1548. Autorité de la jurisprudence. — 1549. Résumé et explication de notre théorie sur la véritable portée de la règle locus régit actum. — 1550. Inconvénients qui résulteraient de l'exagération de la portée de cette règle. — 1551. De la loi qui fait régir par le Droit territorial la forme du testament. — 1552. Toute difficulté relative à la capacité ne peut pas

être résolue d'après la règle locus régit acium. — 1553. Le disposant a la facullé d'observer les formes requises par sa loi nationale — 1554. Validité du testament fait dans les formes prescrites par le Droit local. -— ^555. La lex loci aclus doit régler la capacité des témoins. — 1556. Caractères de la publicité de l'acte et formalités requises pour la validité de sa confection. — 1557. Testament fait dans une langue ignorée du disposant. — 1558. Testaments des agents diplomatiques et testaments faits d^^ns les pays où les capitulations .sont en vigueur. -- 1559. Difficultés qui peuvent surgir lorsque le disposant a changé de nalionniiié après avoir fait son testament. -- 1560. De la forme de Tacte de révocation ou de confirmation du testament.

1516. — Le législateur italien définit ainsi le testament à l'article 759 du Code civil : « Un acte révocable « par lequel quelqu'un, d'après les règles établies par la « loi, dispose pour le temps où il aura cessé de vivre, de « tous ses propres biens ou de partie d'eux en faveur (( d'une ou de plusieurs personnes ».

Les législateurs français (art. 895, C. civ.), espagnol (art. 667), et ceux de certains autres pays, donnent des définitions conformes de cet acte. Le législateur autrichien s'exprime ainsi dans l'article 553 de son Code civil : « La déclaration de dernière volonté, par laquelle « on institue un héritier, s'appelle testament, celle qui c( concerne seulement d'autres dispositions se nomme (( codicille ^ ».

D'après le Code de l'Empire d'Allemagne, le testament ejst la disposition de dernière volonté, par laquelle on institue un héritier, ou on fait à quelqu'un un avantage patrimonial (legs).

En réalité, la majeure partie des législateurs est d'accord pour admettre que le testament est un acte, par lequel quelqu'un dispose de ses biens ou d'une partie de sa fortune en faveur d'une ou de plusieurs personnes, pour l'époque où il aura cessé de vivre. Chaque législateur établit ensuite la forme, dans laquelle la disposition testamentaire doit être faite pour qu'elle puisse être

1 Compar. Gode Bernois, art. 572.

valable, et il est à noier qu'en celle malière les lois ne sont pa» uniformes.

1517. — D'après le Code civil italien, on admet deux formes légales de testament ordinaire, le testament olographe et le testament par acte notarié. Le testament olographe est celui écrit en entier, daté et signé par le testateur. Quant au testament notarié, il peut être public ou secret. Le testament public est reçu par un notaire en présence de quatre témoins, ou par deux notaires en présence de deux témoins \ Le testament secret peut être écrit par le testateur ou par un tiers, et le papier sur lequel sont écrites les dispositions, ou celui qui sert d'enveloppe doit être scellé avec une empreinte quelconque, de façon qu'il ne puisse pas être ouvert sans rupture ou altération. L'acte ainsi scellé doit être remis au notaire en présence de quatre témoins, avec déclaralion que ce papier contient le testament, et cette remise doit être faite en observ^ant les formalités établies par la loi \

Le législateur italien admet, en outre, des formes spéciales pour les testaments faits dans les lieux atteints de la peste ou d'autres maladies réputées contagieuses. Ils peuvent être reçus par le juge, par le syndic ou par la personne qui le remplace, ou par le ministre du culte, en présence de deux témoins. Il édicté également des conditions spéciales pour le testament fait à bord des bâtiments de la marine militaire ou de commerce durant un voyage, et pour les testaments militaires ^ ; mais ce n'est pas ici le lieu d'entrer dans des détails à ce sujet.

De même, le législateur français dispose, que le testament ordinaire peut être olograjphe, ou fait dans la lorrae publique ou dans la forme mystique, et détermi-

» ,\rl. 774, 777.

» Art. 789^3.

ne les fornialilés légales requises pour chacun de ces teslamenls '. Il admet égâleinenl des formes spéciales pour les testaments faits dans les lieux infectés de maladies contagieuses, pour les militaires et pour les testaments maritimes.

1518. — D'après le Code autrichien, le testament peut être fait judiciairement ou extrajudiciairement, par écrit ou autrement, et par écrit avec ou sans témoins ^ Sans entrer dans plus de détails, nous noterons que, d'après ce Gode, est valable la déclaration de dernière volonté, faite sérieusement d'une façon orale devant trois témoins idoines présents et capables de faire foi de la déclaration du testateur, sans aucun dol, ni aucune erreur. Ce testament a la qualification de nuncupatif \ Le testament nuncupatif peut être fait aussi judiciairement. La déclaration orale doit être faite devant deux personnes de l'ordre judiciaire, dont Tune doit être investie de la fonction de juge dans le lieu où est faite la déclaration. En l'absence d'une des personnes de l'ordre judiciaire, on peut y suppléer par deux témoins. De la déclaration, il est aussi dressé un procès-verbal, qui doit être cacheté et déposé dans les archives judiciaires *,

Disons de plus que le Code autrichien admet aussi le testament olographe, qui est celui écrit par le testateur de sa propre main, et revêtu de sa signature. La date n'est pas requise pour la validité de ce testament, ainsi qu'elle l'est sous peine de nullité par les lois italienne et française. En effet, le législateur autrichien dispose ainsi à ce sujet, dans l'article 578 du Code civil : « II n'est pas '( nécessaire, mais pour éviter les procès, c'eèt une pni-

» Art. 969 et suiv. C. civ.

2 Art. 577 et siiiv. C. civ.

3 Art. r>8i-r>85.

* Art. 587, 589 C. civ.

« dente précaution d'exprimer encore le jour, Tannée " et le lieu où se fait la déclaration de dernière volonté ».

Aous dirons finalement que, d'après le Code autrichien, le testateur peut faire écrire la disposition de dernière volonté par une autre personne, en la signant de sa propre main, et en déclarant devant trois témoins, dont deux au moins doivent ôlre présents, que l'écrit contient réellement ses dernières volontés. Les témoins, même quand ils ignorent le contenu du testament, doivent signer le document, en déclarant signer comme témoins de dernière volonté.

Môme le testateur, qui ne sait pas écrire et qui ne peut pas lire, peut tester en observant les formalités que nous venons d'indiquer, en apposant au lieu de sa signature un signe de sa propre main, en présence de trois témoins. Dans ce cas, il est prudent que l'un des témoins signe au nom du testateur, en mentionnant qu'il le fait en son remplacement.

Le testateur, qui ne peut pas lire, peut se faire lire récrit par Tun des témoins, en présence des deux autres. La personne qui a écrit le testament peut 2tre en même temps témoin *.

Le Code autrichien admet aussi des règles spéciales pour les testaments privilégiés *.

1519. — D'après le Code de l'Empire d'Allemagne, le testament dans la forme ordinaire, peut être fait devant un juge ou un notaire, ou par une déclaration écrite eî. signée de la propre main du testateur, avec l'indication du lieu et du jour.

On doit décider d'après la loi locale, si les tribunaux seuls ou les notaires seuls sont compétents pour la confection du testament public *.

» Art. 579, 580 et 581.

* Art. 597.

* Art. 141 de la loi introduclivc du Code civil.

Quand le testament est fait devant le juge, il faut l'intervention du greffier ou de deux témoins ; quand il est fait devant le notaire, il faut la présence, soit d'un autre notaire, soit de deux témoins. Le testateur peut déclarer oralement sa dernière volonté, ou remettre un écrit de sa main ou de la main d'autrui, en déclarant oralement qu'il contient ses dernières volontés. Il doit être dressé du tout un procès-verbal, qui doit être lu à haute voix, approuvé par le testateur et signé par lui .de sa propre main \

Outre le testament ordinaire, le Code allemand reconnaît diverses formes de testaments extraordinaires. L'un d'eux peut être fait devant le chef de la commune ou du district assimilé à une commune par l'individu, qui peut mourir avant qu'il lui soit possible de faire un testament devant le juge ou le notaire \ Nous nous contenterons de mentionner les autres formes de testaments extraordinaires, en temps d'épidémie, durant un voyage à bord d'un navire, le testament militaire et celui des agents diplomatiques.

1520. — D'après le Code suédois, le testament peut èivG fait par écrit ou verbalement. Il est exigé que deux hommes probes puissent témoigner que la personne a fait son testament dans le plein exercice de ses facultés mentales et librement ; mais le testateur est libre de leur faire connaître ou non le contenu de son testament. Si le testateur n'a pas pu se procurer de témoins, ou s'il est constaté qu'il n'était pas dans la possibilité de tester devant des témoins, le testament est réputé valide, pourvu qu'il soit signé par le testateur. Le Code suédois a consacré une forme toute spéciale de testament sous signature privée, et bien distincte de l'acte qu'on dénomme couramment testament olographe : il admet que, lors-

» An. 2233, 2240-2241.

2 Art. 2249.

qu'il est impossible d'agir autrement, la disposition de dernière volonté peut être écrite de la main d'un tiers el qu'elle a la valeur de testament, si elle est signée de la main du testateur \

1521. — En Suisse, on admet diverses formes de leslamenls, suivant les lois spéciales de chaque Canton. Outre les deux formes générales du testament public et du testament privé, on considère comme valides les dispositions expresses faites oralement par le testateur eu présence de témoins, dont le nombre est fixé par la loi. Dans le canton d'Argovie, il faut la présence de trois témoins : toutefois, le testament verbal est valable seulement pour 30 jours à partir de sa confection '. Il en est de même dans le canton de Fribourg "* et dans celui des Grisons. Dans ce dernier canton, le testament verbal cesse d'être valable, aussitôt que le testateur a recouvré la possibilité de tester par écrit *. A Neufchâtcl, le testament nuncupatif est valable seulement pour six semaines. A Saint-Gall, le testament verbal doit être fait devant quatre témoins, mais doit, aussitôt qu'on le peut, être transformé en testament écrit '. A Schaffhouse, le testament verbal est valable seulement pour quatre jours après que le testateur a recouvré la possibilité de faire un écrit *. A Zurich, le testament verbal est admis seulement en cas de danger de mort, et est réputé valable jusqu'au jour où le testateur a recouvré l'aptitude de le faire dans la forme ordinaire \

Dans le Canton d'Appenzell, les dispositions expri-

' Les Codes suédois, traduits par de la Grasscrie, ch. XVI, lilrc Des successions, n* 9. . "

' Code civil du 31 août 1847, art. 934. ' Code civU du 23 mai 1834, art. 786-804. * Code civil de 1862.

' Loi de 1808.

" Code civil du 1" septembre 1865.

' Code civil de 1887.

niées verbalement sont valables, si elles sont faites en présence d'un ou plusieurs témoins honorables et désintéressés, qui doivent ensuite faire connaître à raulorité compétente que le testateur a disposé.

A l'égard des formes ordinaires du testament écrit, d'après les lois de certains Cantons, l'intervention des témoins est requise, même. pour faire un testament olographe. Le testateur n'est pas tenu d^ faire connaître aux témoins ses dispositions ; mais il doit déclarer en leur présence, que l'acte écrit par lui est son testament, et les témoins, sans en connaître le contenu, doivent attester à la fin de l'acte la déclaration que le testateur leur a faite, en indiquant la date et le lieu, en signant et en certifiant que le testateur était sain d'esprit. 11 en est ainsi d'après la loi du vieux Canton de Berne. De même, d'après le Code des Grisons, le testament privé requiert l'intervention de trois témoins : il peut être écrit par un tiers, si lé testateur déclare que ce qui a été écrit par ce tiers est conforme à sa propre volonté el est son testament.

En ce qui concerne le testament public, dans certains Cantons, on exige l'intervention du notaire. Il en est ainsi dans les cantons de Fribourg, de Genève et de Neufchâtel. Dans d'autres Cantons, il peut être reçu devant un témoin par l'autorité administrative : il en est ainsi à Claris. Dans le canton de Schaffhouse, on considère comme public le testament reçu par un écrivain juré, en présence de témoins. Dans d'autres cantons, le testament public se fait devant l'autorité judiciaire : il en est ainsi dans le Canton d'Argovie.

1522. — D'après le droit ottoman, le testament peut^ être nuncupatif (c'est-à-dire verbal), olographe, public et mystique.

Est réputée testament nuncupatif la déclaration de dernière volonté faite verbalement devant témoins. A

l égard du testament olographe, il n'est pas nécessaire qu'il soit écrit et signé de la main du testateur : il peut être écrit par un tiers, et signé seulement par le testateur. La signature est réputée authentique, si le testament écrit par un tiers est signé par le testateur en présence de deux ou trois témoins notables, qui. Tout signé en même temps que lui. Le testament public par excellence est celui fait par le testateur, qui se présente devant le Cadi séant au tribunal du Chéry (prétoire religieux), et qui y dicte ses dernières volontés. Le Cadi lui délivre alors une sorte de sentence (Mazbatà), dans laquelle sont inscrites les dispositions testamentaires. C'est là le testament public le plus solennel.

On considère aussi comme testament par acte public, celui fait devant un notaire et deux témoins, au devant de Tévêque et deux témoins. Quand le testament est fait devant le Cadi, il n'est pas nécessaire que le testateur signe ses dispositions testamentaires, parce qu'elles sont résumées dans la sentence rendue et signée par ce magislral. S'il est fait devant le notaire où l'évêque, l'acte doit être signé par l'évêque ou par le notaire, par le testateur et les témoins, et si le testateur ne peut pas signer, sa déclaration doit être confirmée par le notaire ou par l'évêque, en déclarant la cause de l'empêchement. Si cependant le testateur déclarait ne savoir ou ne pouvoir signer, et si le contraire était {)rouvé, le testament serait réputé nul et de nul effet. Si les témoins ne peuvent ou ne savent signer, le testament peut être Valable, à condition que le notaire ou l'évêque déclarent n'avoir pu trouver de témoins sachant lire et écrire.

Les juristes musulmans affirment que le défaut de date du testament ne le rend pas nul ; mais cette opinion est contestée.

Le testament mystique et secret est fait suivant les formalités établies par les lois italienne et française. On présente l'acte contenant les dispositions testamen-

laires au cadi, au notaire ou à Tévêque assisté de deux témoins \

1623. — Le Code des Pays-Bas admet trois formes de testament, olographe, par acte public ou mystique '.

Toutefois, le testament olographe est soumis à des règles toutes spéciales. En effet (art. 979, C. civ.), il doit être écrit entièrement et signé de la main du testateur, et déposé chez un notaire. Celui-ci, assisté de deux témoins, doit rédiger immédiatement un acte de dépôt, signé par lui, par le testateur et les témoins, soit au bas du testament, soit séparément, si l'acte lui est présenté sous pli scellé. Dans ce cas, le testateur doit, en présence du notaire et des témoins, écrire sur le pli, qu'il contient son testament et signer cette mention. Si, par suite d'un empêchement svirvenu depuis la signature du testament, le testateur ne peut plus signer l'acte de dépôt, il doit en être fait mention par le notaire, avec indication de la cause de l'empêchement.

Le testament olographe déposé chez un notaire a la même valeur que le testament par acte public, et est réputé fait le jour du dépôt, sans considération de sa propre date. Le testateur peut, quand il le veut, reprendre son testament olographe, et s'il le reprend, cela doit être constaté par un acte authentique à la décharge du notaire : cet acte équivaut à la révocation du testament "".

Le Code néerlandais ne reconnaît dès lors pas le testament par acte privé proprement dit, qualifié olographe par les Codes italien et français. La disposition de dernière volonté, faite dans la forme olographe proprement dite, n'est admise en Hollande que pour la nomination de l'exécuteur testamentaire, et les dispositions concernant la sépulture, les legs de vêtements, de linge,

^ Compar. Lambrechls, Dictionnaire pratique de Droit comparé. * Art. 978 C. civ. néerlandais.

» Art. 980-981.

bijoux et meubles déterminés. Ces dispositions spéciales peuvent être également révoquées par acte sous signature privée.

Le testament public est celui reçu par un notaire, en présence de deux témoins. A l'égard du testament mystique, on observe les règles établies par le Code civil français.

1524. — Le Code portugais dispose que le testament, pour ce qui concerne la forme, peut être public, secret, militaire ou maritime '. Pour le testament public, on exige l'intervention d'un notaire et de cinq témoins \

1525. — D'après le Code roumain, on admet trois formes de testament, olographe, authentique et mystique.

Des dispositions toutes spéciales règlent le testament par acte public, qui est celui rendu authentique par le tribunal de première instance \

Il n'est pas nécessaire que l'acte soit rédigé par le tribunal. Un simple juge, délégué par le président ou par le juge qui le remplace, peut dresser le testament, en se rendant au domicile ou à la résidence du testateur en cas de maladie. Les témoins ne sont pas requis ; toulefoi.s, le procès-verbal rédigé par le juge doit être, à peine de nullité, contresigné par le greffier ou par son adjoint. Le juge doit constater l'identité du testateur. S'il ne le connaît pas, les témoins doivent intervenir, mais uniquement pour certifier l'identité du disposant.

Le testament peut être écrit, soit par le testateur, soit par une autre personne : il est présenté en double exemplaire au juge, qui doit le lire mot par mot, en présence

» Art. 1910.

' Art. 1912.

' Art. 86Q cl suiv. C. civ., et art. 33 de la loi de 1886 et 1887, sur l'autheoticUé des actes.

du testateur, qui doit le signer en présence du juge. Il doit, de plus, être signé par la personne qui l'a rédigé ou i^implemenl écrit \

1526. — D'après le Droit anglais antérieur à la loi de 1837, oulre le testament par acte écrit, absolument requis pour disposer d'un immeuble, on admettait le testament verbal ou nuncupatif pour la transmission de la propriété mobilière. Cet acte était soumis à des formalités minutieuses, quand la valeur de la disposition cxrétiait 30 livres sterling ". Depuis 1837, l'acte écrit est devenu indispensable pour la validité du testament, même relatif aux meubles, et a été soumis à des formes déterminées. D'après le statut 15 et 16 de Victoria, ch. 24, l'écrit doit être signé par le testateur, et la signature doit être apposée en présence de deux témoins ou certifiée par eux. Ces témoins doivent attester, par déclaration écrite, que le testateur a signé le testament en leur présence, en leur déclarant que cet acte était l'expression de ses dernières volontés. La signature du testateur, apposée en présence des deux témoins, ou attestée par eux, est toujours requise. Ouanl à la formule de la déclaration écrite des témoins avant (le signer l'acte, elle est établie par l'usage, mais n'est pas requise à peine de nullité du testament. L'acte ainsi -signé attribue le caractère de testament à tout ce qui se trouve écrit au-dessus des signatures. C'est là la forme du testament fait par les soldats, ou par les marins embarqués, qui peuvent disposer de leurs biens, d'après les formes prescrites suivant le Stalule o/ Irauds, Ils peuvent tester par un acte écrit sans attestation de témoins, et verbalement devant un nombre suffisant de témoins. A l'égard des marins et des sous-officiers de la

* Art. 8 et 9 de la loi sur rauthenticilé des actes. 2 Slatute nf fraiids, 29, ch. II, ch. 3*, § 19-21, complété par le Statut, 4, Anna, ch. XVI, § 14.

marine de TElat, il est requis qu'ils disposent en présence d'un oflîcier, ou d'autres personnes désignées par la loi '.

Pour ce qui est de la forme des testaments faits à l'étranger, nous l'indiquerons plus bas.

1527. — D'après les lois russes, on admet deux formes de testament ordinaire, le testament authentique et le testament domestique. 11 existe en outre des testaments spéciaux, les testaments militaire et maritime.

Le testament authentique est relui que le testateur l)résente personnellement aux autorités gouvernementales indiquées dans l'article 1013 du Code civil, lesquelles autorités l'inscrivent sur le livre dit des actes spéciaux. Dans les parties de l'empire russe où se trouve en vigueur la nouvelle loi de procédure civile, l'acte de dernière volonté, aux termes de l'ukase du 5 avril 1869, doit être présenté par le testateur au notaire en présence de trois témoins, et doit être inscrit dans les minutes du aotaire. Le testament ainsi fait, d'après l'annexe à l'article 1012 du Code civil, § 4 du complément du 5 avril 1869, a le caractère d'authenticité et ne peut être attaqué que par voie d'inscription de faux.

Le testament domestique est celui fait par le testateur, e! non enregistré par les autorités compétentes ou par le notaire : il est publié après la mort de ce testateur par présentation à la Cour d'appel, dans les localités où la réforme judiciaire n'a pas encore été réalisée, ou au tribunal judiciaire, dans les districts où la réforme a été introduite.

Le testament authentique, aussi bien que le testament domestique ou testament fait à domicile, doit être écrit et signé par le testateur et contresigné par les témoins, ^ur la feuille qui le contient ou sur chacune des feuilles,

' Cornpar. Lehr, Droit civil anglais, § 924 et suiv., p. 655 ; Blackstone, Commentaire sur les lois anglaises, traduit par M. Chompré, T. III, p. 538 et suiv.

t20 CHAPITRE ONZIEME

s'il remplit plusieurs feuilles. Le leslamenl domestique devient public, si le testateur, pendant sa vie, le présente lui-même, et le fait enregistrer par les autorités à ce compétentes : il conserve le caractère de testament domestique, s'il ne le fait pas enregistrer.

A l'égard du lestamenl fait par un Russe à l'étranger, l'article 1077 du Code civil dispose dans les termes suivants : <( Tout sujet russe, se trouvant à l'étranger, peut « faire son testament privé suivant l'usage du pays où « il le fait ; mais, ce testament doit être présenté à la '( légation ou au consulat de Russie * ».

M. Sérébriannv, dans son étude sur le Droit russe concernant la confection du testament, affirme que le- Russe peut faire un testament domestique d'après les usages et les formes du pays où il l'écrit, et que cet acte doit être réputé valable, toutes les fois que les formalités requises par la loi du pays étranger ont été observées, bien qu'il n'ait pas été présenté au consulat russe. Il affirme que le défaut de présentation au consulat russe n'a pour effet que d'ôter à l'acte le caractère d'authenticité, mais ne peut lui ôter sa force légale comme acte de dernière volonté ".

Nous n'osons certes pas prétendre mieux connaître la loi russe que cet auteur. Qu'on nous permette cependant^ d'observer que, si le texte de l'article 1077 est réellement conforme à la traduction française du consulat général de Russie à Paris, il ne nous semble pas qu'il en résulte ce que Sérébrianny affirme. Il nous semble, au contraire, que la présentation de l'acte au consulat ou à la légation russe doit être considérée comnne indispensable pour la validité du testament. Nous admettons que, si le testament présenté à la légation russe était en même temps enregistré, il acquérerait ainsi le

1 Voir la traduction certifiée par le consulat russe à Paris, dans le Journal du Droit international privé, 1884, p. 364.

* Sérébrianny, avocat à la Cour d'appel de Saint-Pétersbourg, dans le Journal du Droit international privé, 1884, p. 359.

DU TESTAMENT m

caractère d'aulhenlicilé ; mais, il nous semble que, pour avoir une valeur légale, le testament privé, fait par le Kusse suivant les usages du pays où il est écrit, doit être présenté à la légation ou au consulat russes.

Nous basons notre observation sur les considérations suivantes. D'après la loi russe, la confection même du testament privé ou domestique exige l'intervention des témoins, pour constater que l'acte est l'expression de la volonté (lu testateur exprimée par lui en pleine liberté et en pleine possession de ses facultés intellectuelles. L'intervention des témoins est indispensable et leur absence ôterait toute valeur au testament. Dès lors, comme le dit Sérébrianny lui-même, si le testament était signé par le testateur, et ne l'était pas par les témoins, il n'aurait aucune valeur, parce qu'on pourrait admettre avec raison que, le testateur n'ayant pas provoqué Tintervenlion de témoins pouvant attester l'acte de dernière volonté, cela ferait supposer qu'il n'aurait pas pris une décision définitive pour faire un acte sérieux et valable *.

Ceci donné, nous entendons l'article 1077 du Code civil russe, en ce sens que le testament privé fait par le russe à l'étranger suivant les formes locales doit, pour être valable légalement, être présenté à la légation ou au consulat de Russie. Si, en effet, le législateur russe, qui exige rinlervenlion des témoins pour la validité du testament domestique fait en Russie, autorise le Russe à faire ce testament à l'étranger d'après les formes locales, c'est à la condition que cet acte soit présenté à la légation ou au consulat russe, condition qui nous paraît remplacer l'intervention des témoins, pour constater ainsi la pleine liberté et la plénitude des facultés intellectuelles du testateur.

On peut bien soutenir que le testament fait par un Russe en Italie ou en France dans la forme olographe,

* Loe. cit., p. 362.

conformémenl à la loi italienne ou à la loi française, qui n'exigent pas l'intervention de témoins, doit être valable, mais à la condition toutefois qu'il soit présenté à la légation ou au consulat russe. Ainsi que nous le dirons en son lieu, toutes les fois que, d'après le statut personnel, une formalité donné est formellement prescrite pour la valeur juridique de l'acte de dernière volonté, l'inobservation de cette formalité affecte la substance de l'acte. En décidant autrement, on méconnaîtrait l'autorité du statut personnel du de cuius à l'égard de la succession testamentaire.

Nous reviendrons sur cette question. Nous avons cru, toutefois; devoir en traiter ici, parce que l'interprétation de l'avocat Serébrianny, qui a naturellement exercé une grande influence sur la décision du tribunal de la Seine, dans Taffaire Duloup \ ne nous a pas semblé très claire.

1528. — Le Code mexicain divise les testaments en ordinaires et en exceptionnels. Les premiers sont le testament public et le testament privé, les autres, le militaire, le maritime et celui fait à l'étranger. Le testament public peut être ouvert ou secret : le premier doît être fait devant deux ou trois témoins et un notaire, et doit être signé par tous,- et si le testateur ne sait pas écrire, un des témoins doit signer pour lui. Le testament secret ou mystique est soumis à peu près aux mêmes formalités que d'après les Codes italien et français.

Le testament privé présente un caractère tout à fait spécial : il correspond à notre testament olographe. Le législateur mexicain ne le considère pas comme une forme ordinaire de testament, il l'admet seulement dans les cas suivants : 1° quand le testateur est en danger de mort ; 2"* quand, dans la localité, il n'existe ni notaire, ni juge pour faire un testament public ; 3** quand les

1 Trib. civil de la Seine, 21 jnillel 1883 (Journal du Droit internai, privé, 1884, p. 405).

communications se trouvent interrompues en raison d'une épidémie ; 4° quand le testateur se trouve dans une place assiégée. Pour ce testament, on exige la présence de cinq témoins. Il peut être écrit par un de ceux-ci. En cas d'urgence, trois témoins suffisent, et si aucun d'eux ne sait signer, les dispositions de dernière volonté peuvent être faites oralement. Ce testament perd toute valeur un mois après que l'étal de choses qui Ta rendu admissible a cessé d'exister. Après la mort du testateur, les lénioins doivent déclarer devant un juge les dispositions orales, qu'ils ont entendues ou qu'ils ont signées, en attestant le lieu et l'heure du testament, la teneur des dispositions, la sanité d'esprit du testateur, les motifs qui ont empêché de recourir à un notaire, et si leurs déclarations devant le juge sont uniformes, le testament sera déclaré valable par ce magistrat. Cela constitue, en langue juridique mexicaine, la conversion du testament privé en testament formel.

A l'égard des testaments exceptionnels, il est établi des formes spéciales. Les secrétaires de légation, les consuls et vice-consuls peuvent remplir Toflice de notaire pour les testaments faits à l'étranger.

1529. — D'après le Code civil bolivien, on admet la validité du testament fait verbalement. La déclaration verbale doit être faite en présence de cinq témoins (art. 079, 080, 682, C. civ.). Le testament nuncupatif peut être aussi fait en présence de trois témoins ; mais alors il faut obser\^er les articles 071-673 de ce Code relatifs au teslamenl authentique. Le testament doit être dicté par le testateur et écrit par un des témoins, et doit être lu et signé par le testateur et par les témoins ; l'absence de ces formalités entraînerait la nullité du testament \ D*après nous,, le testament fait en Bolivie dans celte dernière

* Trib. de la Seine, 6 décembre 1809 {Journal du Droit internat, privé, 1900, p. 372).

iorine peul ne pas consliluer un testament verbal ' c'est plutôt un testament éprit de la main d'un tiers et signé par le testateur, qui ne saurait être soumis à l'application des règles concernant le testament verbal proprement dit.

1530. — Le testament, fait en pays étranger, n'est l'objet d'aucunes dispositions spéciales dans certains codes.

Dans le Code italien, il n'existe qu'une disposition générale, applicable à tous les actes passés à l'étranger. Elle se trouve formulée de la façoii suivante dans l'article 9 des dispositions générales : (( Les formes extrinsèques <( des actes entre vifs et de dernière volonté sont déter- « minées par la loi du lieu où ils sont faits. Il est loute- « fois à la faculté des disposants ou contractants, de « suivre les formes de leur loi nationale, pourvu que « celle-ci soit commune à toutes les parties ».

Dans le Code allemand, se trouve formulée une règle générale analogue dans l'article 11 de la loi introductive, lequel article est ainsi conçu : « La forme d'une opéra- (' tion juridique se trouve* déterminée d'après les lois « qui règlent le rapport juridique formant l'objet de <( l'opération. Toutefois, il suffit d'observer les lois du lieu où l'opération juridique est accomplie ».

D'après d'autres Codes, la règle de droit commun international locus regil acturn se trouve expressément appliquée à la forme des testaments faits à l'étranger. Il en ainsi, d'après le Code espagnol, dont Tarticle 732 est ainsi conçu : « Les Espagnols peuvent faire un les- « lament en dehors du territoire espagnol, en se sou- <( mettant aux lois du pays où ils se trouvent ». En Autriche, la règle locus regil actum est rappelée en ce qui concerne la forme d'une disposition de dernière volonté par le décret du 22 juillet 1822 ; en Hongrie, elle l'est par la loi de 1876. En Grèce, cette règle est appli-

quée expressément aux testaments par la loi du 30 février 1830.

Dans le Code de la Bolivie, l'article 696 dispose de la façon suivanfe : « Le Bolivien qui se trouvera en pays « étranger pourra faire son testament, en suivant une « des formes établies dans le présent Code, soit devant " un agent diplomatique ou consulaire de la République « et deux Boliviens, soit en présence de doux Boliviens « ou en se conformant aux lois du pays où il se Irou- » vera )>.

Le Code de Guatemala dispose à l'article 759 : « Un " Guatémalais pourra faire un testament valable en pays « étranger, dans la forme qui est établie d'après la loi 'i du pays où le testateur se trouve, et devant les per- « sonnes compétentes, aux termes de la même loi ».

De même, d'après le Code civil du Pérou, la règle locus régit actum se trouve admise, sauf certaines conditions. Dans l'article 679 du Code civil (expliqué par Pradier-Fodéré ^), se trouve formulée la règle, que le Péruvien qui veut faire un testament à l'étranger doit le faire devant l'agent consulaire du Pérou, en observant, pour ce qui concerne le nombre des témoins et les autres formalités,- les dispositions consacrées par le Code civil péruvien. Dans la seconde partie de cet article, il est dit que le Péruvien peut tester à l'étranger dans les formes requises par la loi étrangère, et devant l'officier public compétent pour recevoir le testament, et que l'acte ainsi passé, est valable. Toutefois, dans les articles 810 el811, il est disposé que les actes faits par le Péruvien, en pays étranger dans les formes requises par la loi locale ne sont pas pleinement valables, et ne peuvent faire foi devant les tribunaux, que lorsqu'ils ont été déposés et vérifiés à la légation ou au consulat péruvien existant dans le pays où l'acte a été passé, ou bien au

' Compar. Pradier-rodoK\ Journal du Droit internat, privé, T. VF, p. 269.

DR. i.vr. pRivé. — tv.' 15

Ministère des affaires étrangères du Pérou. On doit considérer cela comme une formalité complémentaire du testament fait par un Péruvien en pays étranger, testament qui est déféré à l'examen des magistrats du Pérou, pour en assurer l'efficacité.

Nous ne parlerons pas des autres codes qui renferment des dispositions presque identiques.

1531. — Dans les législations d'autres Etats, nous trouvons, au contraire, des dispositions toutes spéciales au testament fait à l'étranger par les citoyens. Ainsi, l'article 999 du Code civil français est ainsi conçu : « Un « Français qui se trouvera en pays étranger, pourra « faire ses dispositions testamentaires par acte sous " signature privée, ainsi qu'il est prescrit en Tarlicle K 970, ou par acte authentique, avec les formes usitées (( dans le lieu où cet acte sera passé '. »

Le Code civil néerlandais dispose à l'article 992 : « Un (« Néerlandais qui se trouvera en pays étranger, ne t( pourra faire son testament que par acte authentique, « en observant les formes usitées dans le pays où cet (i acte sera passé.

<c Cependant, il pourra disposer, par acte, sous seing u privé dc^la manière déterminée ci-dessus par l'article <^ 982/) (Voir §1523).

Le ('ode portugais dispose ainsi à l'article 1961 : « Les « testamonts faits par des citoyens portugais en pays « étranger produisent leurs effets légaux dans le

» Selon la loi française, les consuls français, assistés de deux lémoins el du chancelier, i>euvenl recevoir un feslamenl public (Circulaire du ministre des affaires étrangères, du 22 mars 1834, el Gass. 20 mars 1883, 23 janvier 1893).

1 bis Celle faculté pour les consuls français de recevoir les testaments résulte de l'article 2i, litre IX, livre I", de l'ordonnance de 1681, qui n'a |)as élé abrogée en celte matière par les lois nouvelles, ainsi qu<* cela i\ élé reconnu, tant par la circulaire de 1834, que par la Cour de Cassation.

^Xote du traducteur C. A.).

t^ royaume, s'ils ont été rédigés par acte authentique, " conformément à la loi du pays où ils ont été faits * ».

A l'égard des testaments faits par les étrangers, le législateur portugais, à l'article 1965, dispose qu'ils produisent leurs effets légaux même à l'égard des biens existant dans le Portugal, si on y a observé, quant à la forme, les dispositions de la loi du pays où l'acte a été fait.

Les lois de certains pays exigent comme indispensable pour la force juridique du testament, qu'il soit fait dans la forme authentique. Le Code civil de l'Uruguay consacre cette règle dans l'article 790 ainsi conçu : « L'O- <• riental qui se trouvera en pays étranger pourra tester H par instrument public conforme aux lois de ce pays ».

Une restriction très importante à la règle de Droit commun relative à la forme des actes passés à l'étranger se trouve admise dans les pays régis par la CommonLaw.

D'après le Droit anglais, on n'admet l'autorité de la loi étrangère pas même à l'égard de la forme de l'acte de dernière volonté fait en pays étranger, par lequel il est disposé d'un immeuble situé en Angleterre. En quelque lieu qu'il soit fait, le testament, qui a pour objet la propriété immobilière existant dans la Grande- Bretagne, doit être fait en observant les formalités prescrites par la loi anglaise, pour qu'il ait une valeur légale en Angleterre ou en Ecosse. D'après la règle établie par la Cowmon Imw (Staluie of, fraudfi), il est obligatoire pour le testateur d'observer, même à l'égard de la forme, la lex loci in quo bona immobilia sila sunt^,

'Même aux Etats-Unis d'Amérique, où prévaut le principe de la Common Law, on admet comme règle,

* Traduction Lepelleticr, Paris, 1894.

' Slor>', Conilict o{ Law^, § 47i-478 ; Dicoy, ConHict o/ Jmws, rule 138; Comment.^ p. 51».; Wcsllake, Privale int. Law^ terd. éd., p. 189,

que la forme du leslamenl relalif aux immeubles est régie par la lex rei sila'. \

A l'égard du leslamenl qui concerne les biens meubles, on admet, d'après la Coniinon LaWy qu'il doit èlre considéré comme valable, s'il est reconnu comme tel d'après la loi du domicile du leslateur au momenl de sa mort. En vertu de celle règle, si, d'ai)rès la loi du domicile du testateur au moment de son décès, on admettait la règle locus regil actuni, on devrait considérer comme valable le testament fait dans les formes prescrites par la loi du lieu où il aurait été passé. Par conséquent, si quelqu'un, qui est domicilié en France, mais qui réside ailleurs, fait son testament dans les formes prescrites par la loi du pays où il se trouve au momenl de la confection de cet acte, ce testament devina être réputé valable d'après le Droit anglais, parce qu'aux termes de la loi française (c'est-à-dire celle du domicile du testateur), on admet l'application de la lex loci actus *.

Si, au contraire, il s'agissait d'un étranger domicilié en* Angleterre à l'époque de sa mort, qui aurait fait son testament dans un autre pays ; aux termes du Droit anglais, pour apprécier la validité de cet acte, on devrait se reporter à la loi du domicile du de cajus^ et par conséquent on n'appliquerait ni la loi personnelle du testateur, ni celle du Droit commun, lex loci aclus. En d'autres termes, suivant la règle de la Common Laii\ le principe de Droit international privé relatif à la forme des actes est ou non admis en Angleterre, suivant qu'il l'est ou non d'après la loi du pays où le testateur était domicilié lors de son décès \

1532. — La règle de Droit commun concernant les

1 \\ nrlon. Conflict of Lairfi, ind. od., n" 372 ; Dicoy, cit. (American .Vn/f.s-, p. 527).

* ('oin|)nr. Dicoy. cit., nile 18*?, p. r)8r» of. siiiv.

• Dicey, ct^, Comment, and illustrations, p. 687

(ormes extrinsèques des actes a été étendue par le Statut 1861 de Victoria {Lord Kingsdowas Acl) \ relatif aux actes faits à l'étranger par un citoyen britannique.

En vertu de la règle établie d'après la Common Law, le testament ayant pour objet des biens meubles était valable, s'il était tel d'après la loi du domicile du testateur au moment de son décès. Cette loi était même applicable au testament fait par un Anglais domicilié à l'étranger, et il s'éleva plusieurs controverses au sujet de testaments faits par des Anglais dans une forme qui n'était pas admise par la loi de leur domicile. C'est pour écarter ces difficultés que fut promulgué l'acte de 1861, dont l'article P' est ainsi conçu : « Tout testament ou autre disposition testamentaire, faite hors du Royaume Uni, par un citoyen britannique (quel que puisse être son domicile, à l'époque où il a fait son testament, ou au temps de sa mort) sera, à l'égard des biens meubles f Personal eslatej, réputé valable au point de vue de pouvoir être admis en Angleterre ou en Irlande, à l'homologation (to probale), et en Ecosse à la confirmation (to conlirmalion), si cet acte est fait dans les formes requises, soit « Par la loi du pays où il est fait, soit « Par les lois en vigueur dans cette partie des do- « maines de sa Majesté britannique, où le testateur avait « son domicile d'origine, soit

« Par la loi du pays où cette personne était domiciliée, " quand elle a fait son testament ' ».

En vertu de cet acte, un Anglais peut observer, en ce qui concerne la forme du testament, non seulement la règle du Droit commun locus régit actum, mais encore

' Foreign Wills Act, 1861 (24 et 25 Victoria, ch. 114).

' Nous reproduisons lilléralement rarticle premier de l'acte de 1861, 24 et 25 V^icloria, ch. 114, pour écarter toute équivoque sur le sens «acl de celte disposition. L'acte concerne exclusivement la forme du tcslamenl. et c'est à l'égard de celle forme qu'il reconnaît la loi du domicile d'origine du testateur.

la loi de son domicile au moment de la confection du testament. Par conséquent, on ne pourrait pas annuler pour vice de forme le testament fait au domicile du de cuius au moment de la confection de cet acte, bien que cette forme ne soit pas reconnue valable par la loi du lieu du domicile du testateur au moment de son décès. De plus, le citoyen anglais peut toujours faire son testament dans la forme admise par la loi en vigueur dans une partie des possessions britanniques où il a son domicile d'origine.

Dicey, en commentant la règle, dit qu'un citoyen anglais né au Canada et qui y a dès lors son domicile d'origine, qui fixerait ensuite son domicile en Allemagne et qui, au cours d'un voyage, ferait en Italie un testament, par lequel il disposerait de ses biens meubles, pourrait, en ce qui concerne la forme de cet acte, observer soit la loi allemande lex domicilii, soit la loi italienne lex aciiis, soit la loi du Canada lex domicilii originis \

1533. — De mémo, la loi fédérale suisse du 25 juin 1891 a étendu la portée de la règle locus rcgil aciuni. par la disposilion de l'article 24, qui est ainsi conçu : « Les dispositions de dernière volonté, les pactes succe cessoraux et les donations à cause de mort sont valau blés, quant à la forme, si celle-ci satisfait au droit u du lieu où l'acte a été passé, ou à celui du Canton « d'origine du défunt ».

1534. — La variété des dispositions de Droit positif, relatives à la forme des testaments faits par les citoyens à l'étranger, cl à celle des Icstamenis faits par des étrangers et dont l'exécution doit avoir lieu dans le pays où se trouvent les biens dont le testateur a disposé, a donné naissance à de nombreuses controverses au sujet de la valeur de l'acte de dernière volonté, lorsqu'il doit être exécuté

1 Dicey, ConlUct ol Laws, rule 182, p. 692.

dans un pays qui ne fait pas partie de l'Etal où cet acte a été fait. On ne saurait aucunement prétendre que toute dilTicuIlé puisse être écartée par l'application de la règle locus regil actum, qui est généralement considérée comme un principe de Droit positif international, et d'après laquelle, toutes les fois qu'il s'agit de fixer la valeur d'un acte au point de vue de la forme, on doit reconnaître l'autorité de la loi du pays où cet acte a été passé.

1535. — Leî:* tribunaux ont cru i)ouvoir appliquer celle règle pour résoudre toute controverse relative à la forme du testament, et sans se préoccuper d'aucune autre considération, ont réputé valable quant à la forme le testament, qui doit être considéré comme tel d'après la loi du pays où il a été fait. C'est ainsi que la Cour d'Orléans, par son arrêt du 4 août 1859, a décidé que le testament olographe fait en France par un étranger (un Hollandais) est valable, d'après la règle locus régit acium, bien que la loi du pays de cet étranger défende c^preî^sément aux citoyens de faire un testament à l'élranger autrement que par acte authentique \ Le même principe se trouve expressément consacré par la Cour de Cassation française, dans son arrêt du 25 août 1847 ^

A legard du testament fait par un Français en pays étranger, on admet généralement que le Français peut tester dans les formes prescrites par la loi locale. C'est ainsi que, par arrêt du 10 août 1872, la Cour de Paris a considéré comme valable le testament fait par un Français, en Californie, d'après les formes en usage dans ce pays '.

La jurisprudence française est même allée plus loin dans l'application de la règle locus regil actuni : consi-

^ Orléans, i aoùl 1859 (Journal du Palais, 1859, 1040). * Journal du Palais, 1847, p. 613.

» Journal du Palais, 1872, p. 1669.

dérant que l'arlicle 968 du Code civil français, qui interdit le testament conjonctif, se trouve dans la section des règles générales sur la forme des testaments, elle a admis que, comme cette disposition concerne la forme de racle, elle doit être subordonnée à la règle locus regil aclum^ el que dès lors, on doit réputer valable le testament conjonctif (bien que prohibé par la loi française), s'il a été fait par des Français dans un pays où la loi l'admet '. '

Une controverse très discutée est celle qui est née à l'occasion du testament olographe. On s est, en effet, demandé si on doit apprécier la validité de cette sorte de testament d'après la règle locus régit aclum.

Les tribunaux italiens ont admis, que cette règle ne pouvait pas être appliquée pour admettre la validité du testament olographe fait par un étranger dans un pays où cette forme de testament est reconnue par la loi, lorsque la législation de l'Etat étranger auquel appartient le testateur interdit expressément de tester d'après cette forme. Par conséquent, étant donné l'article 992 du Code civil hollandais, qui interdit aux Hollandais de tester à l'étranger dans la forme olographe, ces tribunaux ont déclaré nul le testament olographe fait par un Hollandais en Belgique, bien que d'après la loi belge, on admette ce testament \

Toutefois, nous devons dire, que nos tribunaux ne se sont pas basés sur la règle locus régit aclum, mais sur le motif que la prohibition édictée par la loi personnelle de tester dans la forme olographe doit être considérée

1 Compar. Toulouse, 11 mai 1850 {Journal du Palais, I80I, I, p. 556) ; taen, 22 mai 1850 (id., 51, II, p. 142) ; Trib. de la Seine, 23 décembre 188I (Journal du Droit internat, privé, 1882, p. 322), et la noie sur la décision du Trib. req. supr. de Cologne, 1" mars 1881 (id., p.361).

2 Cour d'appel de Gt^ncs, \ août 1891, Kendriks Oghop c. Formica {Foro italiano, 1892, p. 115), et la note do Fusinato, et Cour de Cassation de Turin, J2 avril 1892 (Monitore dei tribunali de Milan. 1892, p. 346).

comme une limitation à la capacité de tester, et ont dès lors considéré comme nul le testament olographe du Hollandais, parce qu'il est contraire à sa loi personnelle qui limite sa capacité.

Le même argument est admis par les tribunaux belges qui, pour les mêmes raisons \ onl déclaré nul le testament olographe fait par un Hollandais, parce que la prohibition de l'article 1192 du (.'ode hollandais constituait une limitation à la capacité.

Les tribunaux anglais, au contraire, se basant sur le principe du Droit anglais que, pour tout ce qui concerne la propriété personnelle, le testament fait par un étranger doit être réputé valable toutes les fois qu'il est tel d'après la loi du pays où le testateur était domicilié à l'époque de son décès, ont admis l'application de la règle locus régit acium, pour apprécier la validité du testament au point de vue de la forme, si cette règle est applicable d'après la loi du pays où le de cnjus était domicilié. Les principes relatifs à cette matière, et qui mettent en lumière l'exception consacrée par la loi du 0 août 18()1, se trouvent développés dans la sentence de la Cour d'appel anglaise du 13 février 1884, dans l'affaire Bloxan c. Favre ^ En appliquant les principes consacrés par cette loi (Acte de Lord Kingsdown), au cas d'un testament fait par un Anglais à l'étranger, la Haute Cour de Justice, par sa sentence du 25 janvier 1898, a décidé que le testament fait par un Anglais à l'étranger dans la forme olographe devait être réputé valable, si cette forme était autorisée par la loi du pays où le testament avait été fait ^

1536. — Les auteurs, de leur côté, ont aussi vivement

' Trib. civil de Bruxelles, 21 juillet 1880 {Journal du Droit internat, privé. 1887, p. 495) ; Cour de Liège, 18 juin 187-i (Pasicrisic, 1874, H, p. 301).

' Journal du Droit internat, privé. 1885, p. 120.

^ Journal du Droit internat, privé, 1898, p. 772.

discuté la valeur du testament (ait en observant les formalités requises par la loi locale, et tous ne sont pas d'accord pour admettre l'application dans tous les cas de la règle locus régit actum.

Plusieurs ont vu, dans la controverse relative à la forme olographe, une question de capacité. Bouhier disait que le leslaleur, capable d'après la loi de son pays de tester dans la forme olographe, conservait celle capacité, même dans les pays où existaient des statuts prohibitifs, et que réciproquement le testateur incapable d'après son statut personnel d'employer la forme olographe ne pouvait pas en user, même dans les pays où elle était autorisée d'après la loi \ Nous trouvons cette doctr'ne encore admise môme à celte époque ; elle se trouve reproduite dans les sentences des tribunaux italiens que nous avons citées plus haut.

Toutefois, la majeure partie des jurisconsultes ont soutenu que la question devait être résolue par application de la règle locus regil aclum, et que, par conséquent, quelles que pussent être à <et égard les dispositions de la loi du testateur, il devait être considéré comme capable ou incapable de tester en la forme olographe, suivant que cette forme était ou non admise par la loi du lieu où le testament était écrit '. C'était là la doctrine consacrée dans les arrêts du Parlement de Paris '.

La question a été aussi l'objet d'une vive discussion de la part des juristes de notre époque \ La plupart

* Douhicr, [.es Coutumes du Duché de Bounjngne avec lea obserratiftns du président Uoutiier, p. 28 ; Conipar. Ricard, Traité de la donation, T. II, n" 307.

2 Fiirtîole, Testament, ch. II, scclion T, p. 09, 72 ; Pothier, De la donation, ch. I", arl. 2, § 1 ; Merlin, Hép., X" Testament] se4!tion 2", ^ i, art. 1.

» 10 mars 1620. 15 janvier 1721, 14 juillet 1722, 15 juillet 1777 ; Compar. Laine, I>roit international privé, T. IF, p. 715 et suiv.

• X'oir Rocco, Diritto civile inlernazionale, III* partie, ch. 4 ; Lomonaco, Trattato di Diritto civile inlcrnazionale, p. 186 ; Fusinato, \ota alla sentenza délia Carte d'appello di Genoca^ dans le Foro italiano.

d entre eux ont admis qu'on doit résoudre la question d'après la règle locus régit acium, La loi, dit Demolombe, qui admet le testament olographe, ne peut être considérée ni comme personnelle, ni comme réelle. Elle n'est pas personnelle, parce qu elle ne règle ni l'état ni la capacité du testateur ; elle ne dit pas s'il pourra ou ne pourra pas faire un testament, mais seulement de quelle façon il pourra le faire. Elle n'est pas réelle, parce qu'elle n'a, en aucune ,fagon, pour objet les biens, ni leur nature, ni leur mode de transmission. Son unique but est de régler la forme de l'acte, et i)ar conséquent, elle appartient à cette catégorie de lois, desquelles on dit locus recjil aclum \

1 537. — Nous avons toujours enseigné que la question relative à la valeur juridique du testament olographe ne peut pas être résolue d'après les principes qui concernent la capacité, parce qu'il est inadmissible que la disposition législative, qui autorise ou non à tester dans la forme olographe, tende à attribuer ou à limiter la caj)acité de disposer ^ Ainsi que nous l'avons déjà (lit, il ne nous send)le pas que lo,ut puisse tomber sous l'empire de la' règle locus regil acium. Dans la partie

1S92. p. IHi; ("alrllani. // lUritto wlcrnazionale prirato, T. U, Surccsûoni § 741 et suiv.; Ihi/zali, L'autnhlà dclle le<j(ji stranicrc, p. 393 et suiv., cl 423; LaurcMil, Droit cir. internai., T. \I, n' -41.') <•! suiv.; Brocher, Droit internat, privé, T. II, p. 33 et suiv.; Dueruit, Des eonilits (ic législations relali(s à la [orme des actes civils, p. 40 ; Rolin Albéric, f>roit internat, privé, T. II, lit. 18 ; VVoiss, Traité de Droit internat, privé, T. IV, p. 619 et suiv.; Despagnel, Droit internat, privé, 3* édil., "' 378 ; Renault, dans la Revue critique de législation et de iurisprudence, 1884, p. 735 ; Asser et Rivier, l>roit internat, privé, j). 138 ; Surville et Arlhuys, Droit internat, privé, ^ 193 et suiv.

' Oeniolonibe, Traité des donations et testaments, T. 1\', n* 483 et suiv. \ oir aussi 'Iroplonp, Donations et testaments, T. lîl, n" 1730.

' Voir notre ouvrage, Suite disposi:ioni nenerali ed inlerpretazione <ïe//f letjtji, T. II, § 78S, et notre note sur la sentence de la Cour de Lucques, du 23 juin 1882, dans le Journal du Droit international privé, A«8i, p. 550.

générale du présent ouvrage, nous avons fait remarquer, que dans l'application de l'adage de droit commun relatif à la forme des actes, il s'est produit en doctrine et en jurisprudence une certaine confusion, résultant de ce qu'on n'a pas exactement fixé le champ d'action de la règle locus régit aclurn. Tout le monde s'est trouvé d'accord pour admettre qu'elle concerne la forme des actes ; mais, quand il s'est agi d'en établir la portée par rapport au Droit positif, d'en déterminer et d'en préciser l'autorité en concurrence avec celle du Droit territorial et du Droit personnel à l'égard de la valeur juridique de l'acte, tous les auteurs ne se sont pas appliqués à examiner avec soin s'il s'agissait d'une question proprement dite de forme de l'acte, ou s'il ne s'agissait pas, au contraire, des éléments requis d'après la loi pour l'existence de l'acte, c'est-à-dire s'il s'agissait de la forme extrinsèque de l'acte, ou bien de son identité substantielle et de la déclaration formelle de la volonté requise d'après la loi pour qu'on puisse admettre la valeur légale et la force juridique de l'acte comme tel \

('ette confusion est peut-être née de ce que, lorsqu'il s'est agi de consacrer .la règle relative à la forme des opérations juridiques, les législateurs ne se sont pas appliqués à être précis dans leurs dispositions, en fixant nettement s'il entendaient régler la déclaration formelle de la volonté, ou bien la forme extrinsèque de la volonté légalement déclarée. Il n'est donc pas surprenant que le manque de précision du langage juridique des législateurs ait été la source d'erreurs, de malentendus et d'équivoques. Ils ont, en effet, parfois employé le mol acie pour désigner Vid quod aclum est, c'est-à-dire le fait juridique ou l'opération juridique, et aussi pour

» Compar. Savigny, Système du Droit romain, T. III, §§ 114 et 130 ; Windscheid, Traité des Pandectes, traduction italienne de Fadda. .^ 70 du !•' vol., ï" partie, et § 7? id.; Vfplderndorff, Die Form der Rechtsgcschœ(le nach allgemcinen grundsxtzen und positiccn Rechten

indiquer la forme extérieure, d'après laquelle la déclaralion de la volonté doit se manifester pour faire la preuve de cette opération, cest-à-dire ïacle comme dé-' claration formelle et substantielle de la volonté, et ïacle comme moyen externe, propre à établir ce qui a été fait \

1538. — Il faut dire que toute déclaration de volonté, ayant pour but direct de faire naître ou de dissoudre un rapport juridique, peut être subordonnée, en ce qui concerne sa valeur juridique comme telle, à l'observation d'une forme prescrite d'une façon positive et indiquée comme la seule valable en tant qu'expression légale de la volonté. Dès lors, étant donné qu'une forme déterminée soit requise pour la déclaration de volonté, il est clair que la volonté valable pour faire naître ou pour dissoudre le rapport juridique ne peut exister, que si on a fait usage de la forme prescrite d'une façon positive.

Nous dirons, par la suite, à quelle souveraineté doit être attribuée la compétence législative à l'égard de la déclaration formelle de volonté. Actuellement, nous voulons uniquement mettre en évidence notre idée, et nous ferons remarquer que ce qui concerne la déclaralion formelle de volonté ne peut pas être confondu avec ce qui concerne les formes extrinsèques ou instrumentaires, qui peuvent être requises pour rendre certaine l'expression ou la manifestation de la volonté elle-même, c'est-à-dire l'ensemble des formes extrinsèques, au moyen desquelles l'opération juridique peut être considérée comme exprimée et prouvée.

Cette distinction nous semble indispensable, pour

^ Le législateur italien emploie indistinctement le mot acte (alto), pour indiquer la déclaration de volonté propre à faire naître des rapports juridiques, et pour indiquer l'instrument, c'esl-à-dire la forme «"xtérieure de la déclaration de volonté. Oans l'article 759, le mot acte <lépigne ce qui constitue le testament, tandis que dans l'article 774, il indique la forme instrumentaire du testament. Dans l'article 1314, il est employé dans les deux .sens : « l'acte de renonciation doit être « fait par acte public. — L'acte pour constituer une rente doit être « fait par acte public. ï>

fixer le champ d'action de la règle locus regil aclum, en concurrence avec la loi qui doit exercer son autorité pour régler la déclaration formelle de la disposition de dernière volonté.

Nous référant à un système de Droit positif, nous examinerons à ce point de vue la législation italienne. Notre législateur, après avoir disposé (art. 720, C. civ. italien), que la succession est dévolue par la loi ou par le testament et après avoir dit que la succession légitime peut s'ouvrir quand la succession testamentaire fait défaut en tout ou partie, donne ensuite la définition juridique du testament (art. 759 id.) de la façon suivante : « Le testament est un acte révocable, par lequel « quelqu'un, d'après les règles établies par la loi, dis- « pose, pour le temps où il aura cessé de vivre, de ^f toute sa fortune ou de partie de celle-ci, en faveur « d'une ou de plusieurs personnes ».

Dans l'article 774, il dit que, « la loi reconnaît deux (( formes ordinaires de testament, le testament ologra- « phe et le testament par acte de notaire (ou testament (( public) ».

Dans les articles suivants, le législateur italien détermine les formes instrumentaires du testament privé et du testament public.

Dans le titre préliminaire de notre Code civil, après avoir disposé que les successions légitime et testamentaire sont régies par la loi de la personne du de cujus (art. 8), il indique que les formes extrinsèques des actes de dernière volonté sont déterminées par la loi du lieu où ils sont faits (art. 9).

1539. — Or, étant donné ces dispositions, quelles choses doivent être régies par la règle locus régit aclum, que notre législateur consacre expressément dans Tarlicle 9? Peut-on, en vertu de cette règle, considérer qu'il suffise que la déclaration de volonté soit faite dans la

forme reconnue par la loi locale? En d'autres termes, devrait-on admettre la validité du testament verbal ou nuncupatif, fait par un Italien dans un pays où ce testament est admis ?

Buzzati, qui est partisan de l'application la plus étendue de la règle locus régit acturn, admet cette solution \ Telle est aussi Topinion de Weiss, qui argue de^ ce que l'arlicle 999 du Code civil français n'exclut pas Tapplication de la règle locus regil aclurn, et par conséquent, n'exclut pas la validité du testament nuncupatif ou verbal, si cette forme est admise d'après la loi du pays où le Français a fait son testament ^

Surville et Arthuys ', pour ne pas ciler d'autres auteurs, soutiennent la même doctrine.

Pour nous, elle ne nous semble pas admissible pour les raisons suivantes.

Etant donné que dans le système consacré par le législateur italien, la succession doit être régie, pour tout ce qui concerne la substance de la disposition de dernière volonté, par la loi nationale du défunt, et que cette loi doit régler la dévolution légitime de Thérédilé, l'ordre de succéder et la mesure des droits successifs ;

Etant admis, dès lors, qu'on doit, d'après celte loi, décider s'il y a lieu à succession légitime où à succession testamentaire ;

Considérant que les dispositions générales, relatives à l'application des lois, telles qu'elles sont établies par notre législateur, concernent soit la succession de l'étranger, toutes les fois que les tribunaux italiens sont appelés à statuer sur sa succession, soit la succession de rilalien mort à l'étranger ou qui a fait son testament dans un Etat étranger ;

Considérant en outre, qu'à l'égard du de cujus italien,

* Buzzati, cit., p. 400-401.

' Weiss, Traité de Droit international privé, T. IV, p. 623.

• Droit international privé, 3 édit., § 193.

ZiO * CHAPITRE ONZIEME

il ne peut y avoir lieu à succession légitime qu'en l'absence de disposition testamentaire, et qu'on ne peut pas admettre qu'il puisse s'agir de la succession testamentaire, s'il n'existe pas un testament valable et régulier d'après la loi, et de nature à produire des effets juridiques :

Tout cela donné, nous nous demandons, étant admis qu'une loi unique doit régir le droit de succession, si on peut reconnaître l'autorité de la loi étrangère pour décider s'il existe ou non un testament, c'est-à-dire une déclaration de volonté efficace pour donner naissance à la succession testamentaire ?

La question de l'existence de l'acte, c'est-à-dire de l'existence de la déclaration de volonté légalement efficace pour produire lés effets juridiques édictés par la loi, n'est-eille pas une question de forme intrinsèque?

1540. — En principe, il faut admettre que, pour qu'une opération juridique puisse produire les rapports juridiques auxquels elle tend, elle doit remplir les conditions requises par le Droit positif, auquel elle doit être réputée soumise au point de vue de son existence et de sa valeur légales. Si elle remplit ces conditions, elle est une opération juridique valable ; en l'absence de l'une de ces conditions, elle doit être considérée comme nulle. La déclaration de volonté faile par l'individu, auquel le législateur attribue la capacité de tester, est incontestablement le fait juridique indispensable pour donner naissance à tous les rapports qui dérivent de la succession testamentaire. La capacité est certainement la principale des conditions requises pour l'existence et la validité légales de la déclaration de volonté. Si, dès lors, le législateur prescrit à la personne capable de faire un testament, une forme déterminée comme forme nécessairc pour la validité de la déclaration de volonté, il nous semble évident que l'observation de celle forme,

prescrite d'une façon positive en tant que seule de Qature à valoir comme expression de la volonté, doit être considérée également comme une condition requise pour la validité de cette déclaration. Ceci posé, et tenant compte de ce que tous les rapports qui dérivent de la succession doivent être considérés comme soumis à l'autorité de la loi qui doit les régir^ il nous semble évident que, toutes les fois que celle loi prescrit une forme déterminée pour la déclaration de volonté de nature à donner naissance au testament, la forme ainsi prescrite doit être réputée comme une des conditions légales de cette déclaration, de façon qu'elle seule puisse valoir comme déclaration de volonté \

Nous posons donc, en principe, que la loi qui doit régir les successions légitime et testamentaire et la validité intrinsèque, ainsi que la substance des dispositions de dernière volonté, doit être appliquée pour apprécier Texistence légale de ces dispositions. Par consé-

^ La question consiste précisément à décider si un législateur, en prescrivant remploi d'une forme instrumentaire pour la manifestation de la volonté, par exemple récriture en matière de testament, a par là même rendu cette forme obligatoire, même en ce qui concerne l'acte passé dans un pays où elle n'est pas exigée et où, notamment, contrairement aux législations française et italienne, le testament oral ou nuncupatif est permis.

Il nous semble plus conforme au principe général du Droit, qu'en cas de doute, on doit plutôt considérer l'acte comme sérieux et comme devant produire effel, que comme sans valeur juridique. Il faut, à noire sens, présumer que les disposants ou les contractants se sont conformés de bonne foi à la législation locale, et il serait excessif, sous prétexte d'assurer la liberté de leur consentement, de réduire h néant leur manifestation de volonté, qui .«?'est produite sous une forme non prévue par leur législateur national, quand ce législateur n'a pas édicté formellement la nullité de l'acte ainsi passé à l'étranger.

Dès lors, il y a lieu d'interpréter d'une façon plutôt large que stricte la règle locus régit actum, et d'admettre comme valable le testament nuncupatif fait dans un pays étranger où il est permis, quand le législateur n'a pas formellement interdit à ses nationaux, à peine de nullité, lUsage du testament oral, sur le territoire des Etats étrangers où il est admis.

(Note du traducteur G. A.).

DR. ITT. PRIvé. — IV. 16

quenl, dans le système de la législation italienne, d'après lequel la validité intrinsèque de la disposition testamentaire doit être réglée par la loi nationale du défunt, on doit juger d'après cette même loi la question de savoir si le testament existe ou non, et si la déclaration formelle de disposant remplit ou non les conditions requises par la loi nationale pour pouvoir être considérée comme un testament.

Cette règle ne peut être modifiée en vertu de Tadage couramment admis locus régit aclum, parce qu'il concerne seulement les lornies extrinsèques, c'est-à-dire les manifestations extérieures, à l'aide desquelles la déclaration formelle de volonté peut être légalement manifestée et prouvée.

1541. — Nous disons, par application de ces principes, que si, par exemple, il s'agissait de régler en Italie la succession d'un Français, et s'il s'agissait de décider s'il y aurait lieu de la considérer comme testamentaire, en vertu d'un testament fait par le de culus en pays étranger, on ne pourrait certes pas admettre comme efficace la disposition de dernière volonté faite par lui verbalement dans un pays où cette forme de testament serait permise. Les juges italiens, devant statuer d'après la loi nationale du défunt sur l'existence du testament et sur la valeur juridique comme testament de la disposition de dei'nière volonté, devraient naturellement se reporter au Code civil français. Or, aux termes de l'article 969 du Code civil français, le législateur français dispose que le testament peut être olographe, authentique ou mystique. Cette disposition ne concerne incontestablement pas la forme extérieure de l'acte, mais la déclaration formelle de dernière volonté, que le législateur français exige pour 'la validité de la disposition. Il dispose que la déclaration de dernière volonté, nécessaire pour donner naissance au testament, doit être

laite par écrit, c'est-à-dire dans la forme de Tacle privé (olographe), de celle de l'acte public, ou dans la forme (Je Tacte mystique. Or, il nous semble évident que la déclaration de dernière volonté faite dans .une autre forme ne peut pas être considérée comme un testament d'après le Code civil français *, et ne peut pas devenir telle en vertu de l'article 9 des dispositions générales du Code civil italien.

Ce dernier article consacre la règle locus régit actum. Toutefois, le législateur italien dit : « Les lormes extrin- « sèques des actes de dernière volonté sont déterminées '< par la loi du lieu où ils sont faits ». Or, même en admettant que cette règle ne soit pas contredite par la disposition de l'article 999 du Code civil français, mais qu'au contraire, comme le soutient Weiss, elle soit confirmée par ce texte, cela peut conduire seulement à la juste conséquence, qu'on doit considérer comme testament la déclaration de volonté faite par un Français, au moyen d'un acte écrit dans la forme privée, authentique ou mystique, toutes les fois que, dans la rédaction de l'acte, on a observé les formes requises d'après la loi du lieu où le Français a fait la déclaration de dernière volonté.

Par conséquent, on ne pourrait pas méconnaître le caractère de l'acte public, si la déclaration de dernière volonté n'avait pas été faite devant un notaire, mais devant l'autorité judiciaire ou devant l'autorité administrative, ou devant toute personne compétente d'après la loi locale, pour attribuer à l'acte les caractères de publicité et d'authenticité. Nous admettons aussi que, lorsque le testament fait par un Français dans un pays étranger a été passé dans la forme solennelle prescrite par la loi et les usages de ce pays, on ne saurait contester à cet acte le caractère de publicité requise d'après la

^ Compar. Tribunal civil de Lyon (Journal du Droit internat. privt% 1877, p. 149).

loi française pour la déclaration formelle de dernière volonté, pour le seul motif qu'on n'aurait pas observé toutes les prescriptions de la loi française concernant les formes extrinsèques.

. Four la même raison, étant donné que, d'après la loi locale, la solennité de l'acte ne puisse pas être attaquée, on ne pourrait pas contester le caractère de publicité, lorsque la déclaration de dernière volonté aurait été reçue par rofïicier non compétent aux termes de la loi française, ou en présence d'un seul témoin, ou lorsque, dans la confection de l'acte, feraient intervenues des personnes incapables d'être témoins d'après la loi française.

On devrait, à cet égard, appliquer toujours la loi locale, non seulement pour déterminer le nombre des témoins requis pour le testament public, mais aussi pour décider qui peut être témoin. Ce ne pourrait pas être le cas d'invoquer le statut personnel de l'individu qui aurait servi de témoin, parce qu'il ne s'agirait pas d'un rapport relatif à sa capacité personnelle, mais de la' forme relative à la rédaction de l'acte. En effet, la présence des témoins fait partie des solennités extrinsèques du testament public et doit être régie par le droit local, qui concerne l'opération juridique à ce point de vue. Le fait que le témoin est ou non capable d'après sa loi personnelle ne modifierait pas la substance de la chose, parce que les conditions de capacité du témoin, qui prend part à la confection du testament public, doivent être considérées comme devant être, en tous points, fixées d'après la loi qui doit régler les formes requises pour l'authenticité de ce même testament.

Par conséquent, bien que le législateur italien dispose, par exemple, que le témoin doit être majeur de 21 ans, cependant, si un Italien faisait un testament public au Pérou, où peut être témoin toute personne du sexe

masculin, citoyen ou étranger, qui a 18 ans ', et s'il était intervenu dans la confection de cet acte un Italien âgé de 18 ans, on ne pourrait nullement attaquer la validité de ce testament au point de vue de la forme, sous le prétexte que, d'après la loi italienne, l'individu âgé de 18 ans ne peut pas servir de témoin.

On doit, au contraire, admettre que tout ce qui concerne la forme extrinsèque instrumentaire doit tomber <ous l'application de la règle locus regil aciiim \

De même, on devrait admettre la validité du testament mystique, fait par un Français dans un pays étranger, d'après les formes en usage d'après les lois de ce pays et non édictées par le Code français. Le juge italien ne pourrait pas méconnaître la valeur juridique de cet acte, parce qu'en vertu de la règle locus regil acluni, consacrée dans l'article 9 des dispositions générales du Code civil italien, il devrait appliquer le droit local, puisqu'il s'agirait des formes extrinsèques de la disposition de dernière volonté.

1542. — Une sérieuse difficulté pourrait surgir à propos du testament olographe fait par un Italien ou par un Français dans un pays où, comme cela existe dans le Canton des Grisons, l'acte serait légalement valable, bien qu'il ne fût pas daté.

Les tribunaux italiens se sont occupés de cette question à propos d'un Italien mort dans le Canton des Grisons, on il avait institué son frère comme héritier, par un testament olographe non daté. La Cour de Cassation

' Arl. 682, 683, C. civ.

* Compar. Pau, 26 juillol 1853 ; Paris, 19 avril 1853 (Journal du Palais, 1854, I ,p.l81) ; Cass. req., 19 aoûl 1858 (id., 1859, p. 64). — La jurisprudence est d'accord pour admettre : « Ouc le testament fait par « un Français en pays étranger peut être réputé authentique aux « termes de l'article 999 du Code Napoléon, s'il a été rédigé en une « forme solennelle usitée dans le pays, y* Cour de Cassation do Turin. 13 septembre 1870 (Monitore dei Inbunali de Milan, T. XI, p. 1050) ; Cour de Palerme, 25 mars 1887 {Circolo (jiuridico, 1887, p. 109).

de Turin décida que ce testament devait être réputé , valable, en vertu de la règle locus regil actum consacrée par le législateur italien dans l'article 9 des dispositions générales du Code civil. Elle considéra que le législateur italien n'interdit pas aux citoyens de tester en observant pour les formes extrinsèques de l'acte les dispositions de la loi du lieu où le testament est fait, et admit que la date du testament olographe doit être considérée comme une des formalités extrinsèques, et doit être soumise comme telle à l'empire de la loi locale \

Pour nous, la date requise par le législateur italien pour la valeur juridique du testament olographe ne . saurait être considérée comme une formalité extrinsèque. En effet, il est à considérer que, dans l'article 804 du Code civil italien, le législateur dispose expressément que la disposition de dernière volonté n'est pas un testament, bien qu'écrite en entier et signée de la main du testateur si elle n'est pas datée, et qu'en outre, il disposé dans la loi transitoire du 30 novembre 1865, que même les testaments par actes privés, faits aux termes des lois antérieures avant la mise en vigueur du Code civil italien, et valables d'après la législation en usage au moment où ils avaient été rédigés, ne pouvaient plus produire aucun effet après un délai de deux mois depuis la mise en vigueur du Code civil, s'ils n'étaient pas écrits, datés et signés de la main du testateur '. Il nous semble dès lors, que la déclaration de volonté faite par un Italien par acte privé ne peut pas être considérée comme efficace, ni valoir comme testament, en Tabsence d'un des éléments formels requis d'après la loi pour attribuer à cette déclaration cette valeur juridique. Nous admettons en principe, qu'un Italien peut faire

^ Cour de Cassation de Turin, 31 mai 1881, affaire Lampugnani (MonUore dei tribunali de Milan, 1881, p. 673) ; Cour de Lucques, 23 juin 1882 (Annali délia giurisprudenza, 1882, p. 409).

2 Arl. 23 de cette loi.

Di; TESTAMENT 247

un (estament à l'étranger en observant les formalités prescrites par la loi locale. Dès lors, quand, d'après cette loi, on considère comme testament privé l'acte écrit par un tiers et signé par le testateur en présence de deux lémoins, un tel testament peut être réputé valable s'il est dalé. Nous admettons, par conséquent, que, lorsqu'aux termes de la loi d'un pays étranger, il serait permis au filoyen de ce pays de faire un testament à l'étranger dans la (orme de l'acte public ou dans celle de l'acte privé, cet étranger pourrait lester valablement en Italie dans la (orme olographe, en observant les conditions prescrites par la loi italienne, et qu'on ne saurait attaquer la validité de son teslameni, sous le prétexte que les formalités imposées par la loi étrangère n'auraient pas été remplies '.

Quand il peut être établi que l'aclc a été fait dans un pays donné, cl qu'il résulte des circonstances que l'auteur Il observé certaines formes déterminées dans la rédaction . de cet acte, en voulant se référer à la loi de ce pays, on ne |ieul contester qu'on doive appliquer la règle locus regil aclum, et qu'on puisse, par conséquent, soutenir la validité du testament écrit dans la forme |)rescritc par la loi locale. Cette intention formelle de se référer à la loi locale doit être admise sans hésitation dans i hypothèse d'un testament écrit par un tiers, en conformité de la loi locale, et dalé.

Au contraire, à l'égard du testament olographe non ilaté, la solution nous parait moins claire. Nous ne nous sentons pas porté à admettre, d'une façon aussi absolue, que l'acte écrit en entier de la main ri'im Italien et signé par lui, mais non dalé, puisse être réputé valable en vertu de la règle locus régit aclum. En effet, [unir îKiiitenir la validité de ce testament en se reportant ^i la loi du lieu où on prétend qu'il a été tait, et pour r'Ii-

' Compar. Tribunal de la Seine, 21 juillcl 1883, Veuve Duloup r. Duloup (lournal du Palais, 1883, p. M5).

miner la violation de la volonté même du disposant, il serait indispensable de pouvoir établir d'une façon certaine, que l'acte aurait été rédigé dans le pays, à la loi duquel on prétend le soumettre, et que le disposant aurait entendu se reporter à la loi locale, en faisant son testament dans les formes qu'elle prescrit, et on ne peut pas dire que tout cela puisse toujours s'induire des circonstances. Si on pouvait l'établir d'une façon certaine, on pourrait admettre que, pour protéger la bonne foi du disposant et pour respecter son acte de dernière volonté exprimée avec les formalités requises d'après la loi du pays où l'acte aurait été rédigé, loi à laquelle il aurait voulu se reporter, on pourrait considérer le testament comme valable, en vertu du principe locus régit aclum.

En l'absence de cette preuve certaine, on ne saurait exclure la présomption la plus naturelle, que le disposant a entendu observer sa loi nationale, que, sachant que, d'après la loi de son pays, la date était indispensable pour attribuer à son écrit le caractère et la nature du testament, et n'ayant pas encore arrêté ses dernières volontés d'une façon définitive, il n'a pas daté l'acte qu'il a écrit et signé, parce qu'il l'a considéré comme un simple projet, et qu'il se réservait de le dater, quand il voudrait faire quelque chose de définitif. Tout le monde comprend que, même en voulant appliquer la règle locus regil aclum, on ne pourrait pas en faire résulter la violation de la bonne foi du disposant et l'altération substantielle de ses dernières volontés \

Qu'on suppose, par exemple, qu'à l'époque du décès d*un Italien établi dans le canton des Grisons, on

1 Nous admettons la solution contraire à celle de Tauteur, que le testament non daté devrait être considéré comme valable, pour les raisons que nous avons exposées en ce qui concerne le testament nuncupalif ou verbal. Voir suprà, note sous le n° 1540, p. 241.

(Note du traducteur C. A.).

trouve dans ses papiers un écrit rédigé par lui, mais non daté, pourrail-on soutenir avec certitude que ce document constitue son testament ? Nous en doutons sérieus^ement.

En effet, nous ne pensons pas que dans un testament olograplie rédigé sans intervention de témoins on puisse considérer la date comme une formalité extrinsèque. Elle doit être considérée comme nécessaire pour .établir exactement l'époque où l'acte a été rédigé, et pour savoir, si au moment de la rédaction le testateur était ou non capable de disposer, et si à cette époque rien n'availpu vicier sa volonté, ou exercer une influence sur elle, pour en altérer l'expression. La date n'est pas moins nécessaire pour permettre de déterminer, en cas d'existence de plusieurs actes, quel est celui qu'on doit considérer comme l'acte de dernière volonté. C'est pour cela que les législateurs les plus prudents, en admettant le testament olographe, ont imposé comme condition indispensable pour sa validité, qu'il soit daté, et que la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour admettre que la fausseté de la date, équivalant à l'absence de date, implique la nullité de l'acte ^

Nous avons cru utile d'exposer tous ces arguments, parce que la règle établie d'une façon absolue, par la Cour de Cassation de Turin ne nous paraît pas admissible.

1543. — Il y a des cas dans lesquels nous admettons sans hésitation l'application de la règle locus régit actum pour la fixation de la date. Il en est ainsi, à notre sens, dans le cas du testament olographe fait par un citoyen grec en Italie, qui est écrit et signé par le testa-

» Aubry et Rau, Sur Zacchariae, T. VU, p. 103 ; Demolombe, T. XXI, n* 87 et suiv.; Laurent, T. XIII, n* 201 et suiv.; Cass. française, 31 janvier 1859, 20 février 1860, Û juiUel 1860, 11 mai 1864 (Sirey, 1859, I, 337 ; 1860, I, 769 ; 1864, I, 233).

250 CHAPITRE ONZIKME

leur el daté d'après la rompulalion du calendrier grégorien, bien que la loi grecque exige pour la validité de ce leslamenl que sa date soit indiquée d'après la compulation du calendrier julien et du calendrier grégorien. En effet, ce cas nous semble un de ceux où, en vertu de la règle locus regil aclum, on ne peut pas admettre que l'acte manque de date, lorsque cette date a été exprimée dans la forme extrinsèque déterminée par la loi du pays où il a été rédigé *.

On doit aussi considérer comme une disposition relative à la forme extrinsèque du testament olographe, celle de la date qui résulte du papier sur lequel il est écrit. Le législateur espagnol, par exemple, dispose à l'article 688 de son Code civil, que le testament olographe doit être écrit sur du papier timbré, dont le timbre correspond à l'année durant laquelle le testament a été fait. Il nous semble évident qu'une telle disposition ne saurait être considérée comme substantielle. Il est vrai que le législateur espagnol impose celte condition, parce que, reconnaissant au majeur seul le droit de tester dans la forme olographe, et ne donnant au mineur âgé de plus de quatorze ans que la faculté de lester par acte public, il a imposé l'usage du papier timbré comme preuve documentaire de l'année où l'acte a été écrit. Néanmoins, il nous semble évadent que, s'agissant d'une forme documentaire, on doit appliquer la règle locus regil aclum, pour apprécier la validité du testament écrit à l'étranger par \m Espagnol sur du papier non timbré. Cela résulte (hi ï'cste de la disposition de l'article 732 du Code civil espagnol : mais dérive également des principes que nous

» Compar. la sentence de la Cour de Liicques, du 23 juin 1882 {Annali délia giurispriidenza italiana, 1882, III' partie, p. 408 ; Journal du Droit internat, privé, 1884, p. 548).

avons exposés. Au surplus, cela ne saurait modifier la règle formulée par le législateur espagnol au sujet de la capacité requise pour lester dans la forme olographe. Inronlestablement, le testament olographe fait par un Espagnol non majeur ne pourrait pas être réputé valable en verlu de la règle locus regii actuni, parce que la capacité, en tant que condition substantielle requise pour la déclaration valable de la volonté, doit être régie par la loi nationale du disposant.

1544. — L'argumentation, que nous venons de développer, doit nécessairement amener à conclure d'une façon encore plus catégorique que, dans l'hypothèse d'un Français qui aurait fait un testament olographe non daté dans un pays où la date ne serait pas légalement requise pour la validité de l'acte, les tribunaux italiens appelés à statuer sur la valeur de ce testament, devant appliquer la loi française, ne pourraient se dispenser de déclarer cet acte nul. Ils ne pourraient pas, pour décider en sens contraire, se baser sur l'article des dispositions générales de notre Code civil, ni sur les règles posées par la Cour de Cassation de Turin. Ils devraient, en effet, appliquer la loi qui régit la succession du Français, c'est-à-dire la loi française '. Or, celte loi ne laisse aucun doute à ce sujet puisqu'aux termes de Tarticle " 099 du Code civil, un Français qui se trouve à l'étranger

* Compar. Irib. civil de Lyon, cit.

* Voir pour rinlerprétalion de l'art. 999 C. civ. franc., notamment Demolombe, T. XXI, n' 475, p. 442 et siiiv., et Baudry-Lacantinerie, Donations entre ri/s et lestamenls, T. II. n' ??31 et siiiv., p. 161 et suiv.

La jurisprudence et la doctrine sont divisées sur celte question, r^'après un système, le Français, à part le testament olographe tel qu'il est réglé par l'article 970, ne pourra tester à l'étranger que par acte authentique. D'après un autre système, admis par la majorité des auteurs, le Français à l'étranger pourra tester, non seulement par acie authentique, mais en faisant usage de toute autre forme de testament non authentique permise par la loi locale, bien que cette forme ^oit différente de celle prévue par l'art. 970 du Code civil français.

Ce second système, ainsi que nous ravons déjà soutenu précédera-

peut faire un testament par acte privé, en observant ce qui est prescrit dans l'article 970, et que ce dernier article, outre l'écriture et la signature, exige la date comme condition requise formellement pour la validité du testament olographe.

1545. — II résulte des considérations que nous venons de développer, que dans les questions relatives à la forme de l'acte de dernière volonté, il faut distinguer nettement ce qui concerne les conditions intrinsèques requises pour assurer à la déclaration de volonté une force juridique comme telle, et ce qui concerne les formes extrinsèques édictées pour la manifestation de la volonté du disposant, ainsi que les moyens propres à faire foi de ce qui a été fait.

A l'égard des questions de la première catégorie, il faut se reporter à la loi qui doit régler la succession et la validité intrinsèque des dispositions testamentaires. Par conséquent, dans le système admis par le législateur italien, qui reconnaît à cet égard l'autorité de la loi nationale du défunt, il faut appliquer la loi nationale de ce dernier pour décider si on doit ou non admettre l'existence du testament ou, en d'autres termes, de la déclaration formelle de la volonté prescrite par cette même loi, pour que l'acte puisse valoir comme testament.

ment (Ch. Antoine, De la succession légitime el leslamentaire en Droit international privé, p. 117), nous paraît préférable. En effet, le fait par le législateur de dire que le leslanient, à défaut d'être pa.ssé par acte autnenlique dans les formes locales, pourra être rédigé par acte olographe d'après la loi nationale, s'explique bien mieux comme une faveur faite aux nationaux, en leur reconnaissant la faculté de tester par acte olographe, quand la loi locale n'admet que l'acte anthenlique, que comme une limitation à la faculté de se servir de la forme locale. Du reste, ce système est essentiellement pratique ; car un Français qui à rélranger se trouve dans le cas de tester, ne pourra souvent savoir par les habitants du pays où il réside ce qui constitue le testament olographe réglé par la loi française. (Note du traducteur C. A.).

Celle matière, à noire sens, ne saurail renlrer dans le champ d'action de la règle locus régit aclum.

Pour ce qui est des questions qui concernent directement la forme externe de la manifestation de la volonté, c'est-à-dire les formalités requises pour la rédaction de Tacte ou pour la constatation de ce qui a été fait, il faul observer la loi du lieu où le testament a été rédigé, et appliquer la règle locus régit aclum.

Pour mieux mettre en évidence notre idée par des exemples, nous noterons que la dévolution d'une succession est déterminée par la dernière volonté du défunt fsuprema, ullima voluntas). Or, si la loi nationale du de cu/us exige que la déclaration de volonté soit faite par le testateur au moyen d'un acte écrit, privé ou public, comme l'écriture serait évidemment une condition intrinsèque d'après la loi nationale du défunt pour que sa déclaration de volonté pût avoir la force juridique du testament, nous croyons pouvoir en conclure qu'on ne pourrait pas, en vertu de la règle locus régit actum, admettre une .déclaration formelle de volonté manifestée (l'une façon différente. Au contraire, la manifestation extrinseque.de la volonté tomberait sous l'application de la règle locus régit aclum, et on devrait admettre qu'il suffirait, pour la régularité de l'acte écrit, qu'il fût rédigé suivant les dispositions de la loi en vigueur au lieu où il a été fait. Dès lors si, d'après la loi nationale du défunt, il était prescrit que le testament par acte privé fût déposé entre les mains d'un tiers, et si le testateur, avait testé dans cette (orme dans un pays étranger où la loi n'exigerait pas ce dépôt, on devrait appliquer la règle locus régit aclum pour fixer les conséquences du défaut de dépôt \

* D'après la loi italienne, le testament olographe doit être déposé S'mlement pour en assurer Texéculion : le dépôt doit être opéré chez un notaire du lieu où la succession s'est ouverte (art. 912 et suiv.; compar. art. 1007 C. civ. français). En cas de décès du testateur ita-

On devrait appliquer la même règle pour soutenir la validité du testament fait par acte privé, par application de la loi locale, qui permet de faire écrire le testament par un tiers, à la condition que le testateur le signe ensuite en présence de deux témoins, après avoir déclaré que l'acte rédigé par le tiers est son propre testament.

Nous déciderons de même à l'égard de toutes les formalités extrinsèques destinées à donner à Tacte le caractère de solennité et de publicité. C'est, dès lors, avec raison, que la Cour de Cassation française a admis l'authenticité du testament fait à Jérusalem par un Juif algérien, en observant les formalités en usage dans cette ville, c'est-à-dire en faisant sa déclaration de dernière volonté devant deux témoins qui, après avoir écrit les

lien, le dépôt du teslament doit toujours être considéré comme indispensable pour l'exécution du testament en Italie. Le dépôt est, en effet, requis pour donner de la publicité au testament par acte privé. Il pourrait être opéré dans les mains du consul italien sur l'instance de toute personne qui croirait avoir intérêt à Teffectuer (art. 49 de la loi consulaire italienne). En l'absence d'un consulat italien dans le pays où le testateur est mort, le dépôt pourrait se faire au lieu du dernier domicile du défunt en Italie, si on devait admettre que la succession s'est ouverte en ce lieu. Si la succession s'était ouverte' dans un pays étranger, on devrait observer les dispositions de l(j loi locale, en remplissant les formalités requises par le législateur étranger pour la publication du testament olographe. Par conséquent, les formes extrinsèques pour assurer la publicité du testament, pour la rédaction du procès-verbal de dépôt et pour l'observation des autres formalités proscrites suivant les cas pour assurer la publicité du leslament. devraient être réglées par la loi locale.

ï àis Nous persistons à penser, pour les raisons par nous invoquées précédemment (note sous le n" 1540, noie 1, j). 241), que, pour que l'acte écrit puisse être considéré comme une forme intrinsèque en matière de testament, il faut que, non seulement le législateur l'ait prescrit, mais que, de plus, il l'ait imposé formellement, même à l'égard du testament fait à rélranger dans un pays où il peut être passé oralement, et ait ainsi restreint l'effet de la règle locus régit actum, qui, en principe, doit toujours être interprétée d'une façon large et favorable au disposant. Les mémos raisons nous font penser également, qu'à moins d'être imposé légalement pour le testament fait à l'étranger, le dépôt prescrit par le législateur doit être roj^treint au teslament rédigé dans l'Etat. (Note du traducteur G. A.).

dispositions du testateur, avaient présenté à sa requête l'acte au tribunal rabinique, qui l'avait déclaré testament valable et authentique \

Notre opinion n'est nullement conforme à celle de la majorité des auteurs, qui tendent à étendre la portée (le la règle locus régit aclum, mais nous sommes d'accord avec Laurent.

1546. — Maintenant, nous allons examiner le cas où, d'après la loi nationale, la forme authentique serait nettement prescrite pour la confection du testament fait à l'étranger.

Il est naturel que, pour être conséquent avec nousmêmes, nous admettions que, lorsque la loi nationale du défunt dispose expressément que le citoyen ne peut lester à l'étranger que par acte authentique, on ne puisse appliquer la règle locus régit actum, que pour faire considérer comme valable le testament public passé en observant les formalités requises par la loi locale, mais noi> pour admettre la validité du testament dressé à l'étranger par acte privé. En effet, la déclaration de

' Cass. 19 août 1858 (Journal du Palais, 1859, p. 64).

La doctrine ol la jiirisprudonco sont désormais fixées à co sujet, en ce sens que, pour décider si racle fait dans une forme donnée a ou non le caractère d'authenticité ou de publicité, il faut se reporter à la loi en vigueur dans le pays où racle a été fait, et que l'authenticité de lacle peut être reconnue même dans la patrie du testateur, alors que les formes nettement prescrites par sa loi nationale n'ont pas été observées. On a pu, par conséquent, considérer avec raison comme aulhenlique le testament fait en Hongrie devant le juge des nobles assisté d'un assesseur juré (Cass. française, 30 novembre 1831, Journal du Palais, 1831-1832, p. 379).

Compar. C. d'appel de Naples, 7 juillel 1871 (La legge, II, 1, p. 694) ; C. de Cass. de Naples, 14 janvier 1886 (Gazzetla del Procuratore, XX, p. 475) ; Laurent, Principes de Droit civil français, T. XIII, n* 151, et ^roii civ, internat., T. VI, n' 408; Despagnet, cit., n* 378; Weiss, Traité de Droit internat, privé, T. IV, p. 622 (nous renvoyons à cet auteur pour la jurisprudence et la bibliographie) ; Antoine, De la ^liccession en Droit international privé, n' 109 et suiv.; Buzzati, cit., p. 389 et suiv.

volonté l'aile aulremenl que par acte public n'aurait ni le caractère, ni la force juridique du testament.

A ce sujet, nous avons dit plus haut comment, d'après les Codes de certains pays, se trouve limitativement indiquée la forme dans laquelle les citoyens peuvent tester à l'étranger. Il en est ainsi, par exemple, d'après le Code Portugais qui, dans son article 1091, dispose expressément que, « les testaments faits par des citoyens portu- (( gais en pays étranger produiront leurs effets légaux (( dans le royaume, s'ils sont rédigés par acte authen- « tique, en conformité de la loi du pays où ils ont été « faits ».

Le Code néerlandais contient une disposition encore plus précise, en disposant qu' « un Néerlandais, qui se (( trouvera en pays étranger, ne pourra faire de testa- <( ment, sinon par acte authentique, en observant les (( formes en usage dans le pays où cet acte aura été « fait ».

Les auteurs ont naturellement agité la question de savoir si, en vertu de la règle locus régit aclum^ un Hollandais peut faire son testament en observant la loi en vigueur dans le pays où il fait cet acte, et si, par conséquent, il peut tester valablement dans la forme olographe, en d'autres termes par ac-te privé, et si tout au moins le testament fait par lui dans la forme prescrite par la loi locale doit être réputé valable, quand le législateur du lieu de l'acte a édicté, comme l'a fait le législateur italien dans l'article des dispositions générales du Code civil, que les formes extrinsèques des actes de dernière volonté sont déterminées par la loi du lieu où elles sont faites.

Nous avons déjà examiné cette question, et nous avons ainsi formulé notre opinion : « Si la loi nationale de l'éi^ tranger défendait, par une disposition expresse, de « faire un testament à l'étranger dans la forme ologra- « phe, on devrait incontestablement considérer une telle

« loi comme une limilalion de la règle locus régit ac- •' lum; dès lors, comme les citoyens ne peuvent, en «{ aucun pays, se soustraire à l'empire de leur loi natio- «« nale, on devrait admettre qu'ils ne peuvent pas invo- « quer l'application de notre loi, qui permet de tester « dans la forme olographe, parce que la défense expresse u de leiu* loi nationale y ferait obstacle.

<t Dès lors, le testament ologra])he fait par un Hollan- « dais en Italie devrait être déclaré sans valeur, même «» pour régler sa succession qui se serait ouverte dans

<< notre pays Il est clair qu'on invoquerait vaine-

« ment l'application de la règle locus regil actum, quand << une disposition expresse de la loi nationale du tesla- « leur limiterait cette règle \ »

(h\ il est naturel que, par suite des raisons que nous avons exposées plus haut, nous maintenions notre opinion, qui a été depuis consacrée par la jurisprudence ".

Il y a lieu de répéter, que les conditions intrinsèques requises pour la déclaration légale de la volonté, pour donner naissance à une opération juridique, doivent demeurer soumises à Tempire de la loi qui doit régir Topéralion juridique elle-même. Dans le système italien, où on reconnaît l'autorité de la loi nationale du de cuius pour tout ce qui concerne le règlement de sa succession, il nous semble évident que la compétence législative, requise pour déterminer quand doit ou non exister la déclaration de volonté, propre à donner naissance à la succession testamentaire, doit être attribuée au législaleur auquel appartient le droit de régler la succession.

1547. — Certains auteurs ont cru devoir combattre notre opinion à l'aide d'une argumentation en dehors de l'ordre d'idées, .sur lesquelles nous nous sommes

^ Fiorc, Délie dispositioni generali siiW applicazione e interprétaàone délie Leggi, Naplos, Marffhicri, ôdit., 1890, T. II, § 786, p. 357.

* Cour de Gênes, 4 août 1891. aff. Ilendriks (Foro italiano, 1892 ï 116). . '

DR. ÎKT. PBIvé. — iV. 17

basé pour la soutenir. Ils ont observé que dans cette controverse on ne pourrait pas considérer qu'il s'agît d'une question de capacité qui légitimerait l'autorité prépondérante du statut personnel, car il s'agirait, en substance, de la forme extrinsèque du testament, et que, si le législateur du pays où l'acte aurait été fait avait consacré la règle locus rcgil acturUy on ne pourrait pas admettre que le testament olographe fait par un Néerlandais ne dût pas avoir la valeur légale d'un testament, alors qu'il serait reconnu comme tel par la loi locale \

Nous avions cependant déjà soutenu, qu'il ne s'agissait pas d'une question de capacité ^ et nous continuons à le dire ; mais, nous ne pouvons pas non plus admettre, qu'il s'agisse d'une forme extrinsèque. S'il en était ainsi, la règle locus régit aclum nous paraîtrait applicable. Nous soutenons le contraire, parce que les conditions, requises d'après la loi pour la déclaration de volonté valable pour donner naissance aux rapports juridiques qui en sont le but, ne peuvent pas être considérées

' Voir en ce sens : Fusinato, Noie sous la senlence de la Cour d'appel de Gênes, dans le Foro ilalUwo, 1892, p. 116 et siiiv.; Buzzati, Uaulorilà délie leggi slraniere rclatire alla forma deyli atti, ch. IV, n' 12, p. 423 et suiv.

* Voir notre note sous la sentence de la Cour d'appel de Lucques du 23 juin 1882 {Journal du Droit inlernat. privé, 1884, p. 550).

Plusieurs auteurs ont voulu voir dans la disposition du Code hollandais une limitation de la capacité. Voir notamment : Dubois, Dultetin de iurisprudence belge {lierue du Droit internat., T. VIII, 1875, p. 495); Renault, lievue critique, XXXm, 1884, T. XIII, p. 735-736; l)cspagnet, Droit privé internat., 3* édit., p. 448, et note sous l'arrêt de la Cour de Liège, dans la Revue pratique de Droit internat, privé, 1891, p. 156.

Cette manière de voir ne nous semble pas exacte. Buzzati et Fusinato, après avoir, avec raison, combattu la façon de raisonner des auteurs i)récit<^s, et après avoir, A l'aide d'arguments sérieux, démontré qu'il ne s'agit pas d'une question de capacité, ont pensé qu'on pouvait conclure victorieusement que la controverse devait être résolue par api>lirnlion de la règle lociia régit aetum. Pour nous, tout en admettant qu'il ne s'agit pas d'une question de capacité, nous abouti>sons à une conclusion différente, en nous basant sur des arguments d'un autre ordre.

comme faisant partie des éléments des formes externes. Ces conditions affectent la substance de l'opération juridique elle-même, au même titre que la capacité de l'auteur de Tacte affecte cette substance.

Nous sommes d'accord avec Fusinato pour reconnaître que, pour déterminer la valeur de certaines règles de Droit positif dans les rapports internationaux, et pour fixer la portée de l'autorité de chaque disposition, il faut se baser sur le principe fondamental de la compétence législative. Cependant, nous fondant précisément sur ce princip,e, il nous semble évident, qu'étant admis qu'en matière de succession, l'ordre de succéder, la mesure des droits successifs, la validité intrinsèque de la disposition, tout, en un mot, doit dépendre de la loi nationale <lu défunt, on doit reconnaître que la compétence législative, pour déterminer s'il s'agit de l'ouverture dune succession légitime ou d'une succession testamentaire, doit être attribuée au souverain de l'Etat dont le de cu'ius était citoyen, et que cette compétence doit également être attribuée à ce souverain, pour déterminer les conditions intrinsèques ' que doit remplir la déclaration de dernière volonté, pour avoir légalement la nature et le caractère de testament.

Il est à noter que les auteurs en question sont d'accord avec nous, pour dire que, lorsque le législateur étranger refuse le caractère de testament à Ja disposition de dernière volonté formulée par deux personnes dans le même acte, on ne saurait considérer comme valable le testament conjonctif, bien que fait dans un pays où il est reconnu valable d'après la loi.

En effet, partant toujours des mêmes principes, nous avons soutenu et nous soutenons, qu'en vertu du statut des formes, on ne peut pas admettre la validité du testament conjonctif fait à l'étranger par un Italien \ et

* Fiopc, DeUe dUpoRizioni ,vtU applicozinne r inlerprelazione délie ^«ygi, Naples, Marghieri, édil., T. II, § 784.

260 CHAPITKE ONZIEME

par conséquent, nous considérons^ comme également nul le testament conjonctif fait à l'étranger par un Français, en violation de l'article 908 du Code civil français. Vainement, on prétendrait que la loi du pays étranger admet la validité de cette forme de testament, que l'article 908 se trouve dans la section relative à la forme du testament, et qu'on devrait, dès lors, appliquer la règle locus régit actum \ Même étant donné que le législateur du pays étranger où le testament est fait dans cette forme, le réglemente sous le litre des formes du testament et consacre la règle locus régit actum, le testament conjonctif fait par un Français, ne deviendrait pas pour cela valable. Ob dirait, en effet, avec raison, que la compétence législative, nécessaire pour déterminer si la déclaration de volonté de la part d'un Français a ou non le caractère de testament, appartient incontestablement au législateur français, et que, ce législateur ayant refusé le caractère de testament à la disposition faite dans le même acte par deux ou par plusieurs personnes, ce caractère ne peut pas être attribué à l'opération juridique en vertu du statut qui concerne les formes extérieures, dans Thypothèsc où l'acte a été fait dans un pays où cette forme de testament est admise comme valable. On soutient, avec raison, que dans œ cas, il ne s'agit pas de forme extérieure, mais de la condition que doit remplir la déclara-

* Pour nous, nous pensons qu'il s'agit d'une question do formes extrinsèques, et que, par conséquent, le Français peut valablement faire un testament de celle nature à l'étranger. En ce qui concerne le testament conjonctif comme en ce qui concerne le testament oral ou nuncupalif, pour qu'il ne puisse pas être valable dans un pays étranger où il est permis, il faut que le législateur l'ail interdit formellement à ses nationaux, même h Tétrangér, et ait ainsi neltement indicpié le caractère de sa disposilion. qui alors concerne indubitablement une formalilê intrinsèque el non une formalité extrinsèque, et exclut lappiicalion de la règle locus rcgil acUmi. (Noie du traducteur G. A.).

bu TESTAMENT 261

lion de volonté pour avoir le caractère juridique de testament et que, si on admel en principe l'autorité de la loi nationale pour régler la succession, on ne peut pas nier la compétence législative du souverain national pour fixer, à l'égard des citoyens, les conditions subslanlielles et intrinsèques, que doit remplir la déclaration de volonté pour pouvoir être considérée comme un testament '.

Or, nous ne pouvons réellement pas comprendre comment on peut combattre cette idée juste, quand nous nous nous basons sur elle' pour soutenir que, si le Ii^gislalcur national n'attribue le caractère de testament qu'à l'acte écrit, on ne peut pas, en vertu de la règle loi'us re()it actum, donner ce caractère à la disposition non écrite, et quand nous disoiis que si, aux termes de la loi régulatrice de la succession, on ne considère comme testament que la déclaration de volonté faite dans la forme de l'acte authentique ou public, on ne doit pas considérer comme tel l'acte passé par un citoyen de ce pays par acte sous signature privée. Il nous semble qu'on aboutit à la violation de tous les principes relatifs à la compétence législative, si on admel que les cotiditions intrinsèques, requises pour la validité de la déclaration (le volonté propre à donner naissance aux rapports qui dérivent de la succession testamentaire, peuvent être fixées par un législateur autre que celui qui a le droit de régler la succession et de déterminer s'il y a lieu à ouverture de la succession légitime, ou bien de la succession testamentaire.

* CrUo comptHPFico du souverain national c\sl indiscutable, mais la question est précisément de savoir s'il en a usé pour imposer sa règle légale à ses nationaux qui testent à l'étranger, ou bien s'il les a laissés sous l'empire de la rèirie loais reqii actum, qui, à notre sens, ^i\ matière de fornfes, doit toujours être appliquée, à moins de disposition légale contraire.

(Note du traducteur C. A.).

1648. — L'opinion que nous avons soutenue a pour elle l'appui, non seulement des auteurs \ mais aussi de l'autorité de la jurisprudence tant italienne qu'étrangère. La Cour d'appel de Gênes ' et la Cour de Cassation de Turin ' ont décidé, que le teslamenl olographe fait par un citoyen hollandais en Belgique devait être réputé nul aux termes de l'article 992 du Code hollandais, nonobstant les dispositions contraires de la loi belge. Le même principe a été admis par le tribunal de Liège \ par la ('our de Liège * et par le tribunal de Bruxelles *.

Nous pouvons, en outre, à l'appui de notre opinion, citer la règle ainsi formulée dans le projet de Code civil belge, relativement à la forme des actes : « Lorsque la « loi qui régit une disposition exige comme condition « substantielle, que l'acte ait fe forme authentique, « ou la forme olographe, les parties ne peuvent suivre <• vtne autre forme, fût-elle autorisée par la loi où l'acte « est fait ^ »

En outre, à la Conférence, réunie à La Haye pour rédiger les règles uniformes de Droit international privé, pour les formes <lu testament, on proposa la règle suivante dans la première session : « La forme des les- »c taments et des donations est réglée par la loi du lieu ce où ils sont faits. Néanmoins, lorsque la loi nationale

* Compar. Laurent, Droit civil international T. VI, n* 419, p. 695; ivapolilani, La massima locus régit actum (Palcrme), § 9, p. 58 ; CalcIlani, // Diritto internazionalc e i suoi reccnti progressiy T. H, § 740; Dugiiil, Des conflits de législation relatils à la (orme des actes, p. 137 ; Asser cl Rivier, FAéments, p. 138 ; Durand, Essai de Droit internai, privé, § CXCIIÏ, p. 401 ; Wriss, Traité de Droit internat, privé, T. IV, p. 636 ; Surville ot Arthuys, ^ 196 ; Dospagncl, Droit internat, privé, 3* édit., n' 216, p. 448, el les auteurs cités dans ces ouvrages.

» 4 août 1891, aff. Hendriks (Foro italiano, 1892, p. 116).

* 12 avril 1892, aff. Hendriks (Sfonitore dei tribunali de Milan, T. XXXIÏI, p. 346).

* !•' mars 1873 (Pasierisie belge, 1874, II. p. 301). •

* 18 juin 1874 (id., 1874, II, p. 302).

* 21 juillet 1886 (id., 1887, p. 5).

^ Voir le rapport de M. Wan Berchcm.

« du disposant exige, comme condition substantielle, « que Tacte ait ou la forme authentique, ou la forme « olographe, ou telle autre forme déterminée par cette « loi, le testament ou la donation ne pourra être fait « dans une autre forme \ »

1549. — Dès lors, pour résumer notre opinion sur cette matière, nous dirons que nous continuons à soutenir qu'en principe les formes extrinsèques du testament et des dispositions de dernière volonté doivent être régies par la loi du lieu où racle a été fait, si le disposant ne s'est pas prévalu de la faculté (qui, ainsi que nous le dirons plus loin, ne peut lui être refusée), d'observer les formes prescrites par sa loi nationale.

Cette règle doit être considérée comme fondée sur l'adage couramment admis, locus régit aclum, qui doit être regardé comme un principe de Droit commun international à l'égard de tous les Etats, sauf lorsque le Souverain, agissant dans les limites de sa compétence législative a limité par une disposition exi)resse l'aulorité de ce principe, soit à l'égard des citoyens, soit à l'égard des biens immobiliers situés sur le territoire de l'Etat. Elle doit être considérée comme une véritable règle le Droit positjf en ce qui concerae les Etals qui l'ont

* A nolro humble avis, une lellp rè^le, loin de pouvoir servir à résoudre facilement les conflKs législatifs en celte matière, ne peut être 'lii'une source de procès. Toujours, en effet, se posera inévitablement la question de savoir ce qui constitue une condition substantielle, et on pourra toujours considérer comme telle toute' formalité de nature à assurer la manifestation sincère de la volonté du disjmsant, c'est-àdire la majeure partie des formes inslrumentaires. On pourra ainsi aboutir à réduire à néant rai)\)licalion i\v la règle locus rcffil nctitm. Nous persistons donc à penser que la meilleure solution consiste à considérer comme permise en pays étranger toute forme instrumentaire admise par la loi locale, dont le législateur n'a pas formellement interdit l'usage à ses nationaux en pays étranger, bien que celle forme ne soit pas admise par lûî pour ses nationaux sur le territoire soumis i\ sa juridiction.

(Note du traducteur C. A.).

consacrée dans leur législation, comme l'a fait le législateur italien dans Tarticle 9 des dispositions générales du Code civil, le législateur allemand dans Tarticle 11 de la loi introductive du Code civil, ainsi que les autres législateurs mentionnés plus haut.

Au contraire, en ce qui concerne la déclaration formelle de volonté, propre à donner naissance au testament et à tous les rapports qui dérivent de la succession testamentaire, nous dirons, qu'étant donné le principe général, que celle déclaration doit dépendre de la loi qui doit régir le rapport juridique formant l'objet de l'opération, il faut admettre que la validité ou la nullité de la disposition formelle doit dépendre de la loi qui doit régler la succession, et que, dès lors, cette loi doit être appliquée, pour décider s'il existe ou non une disposition de dernière volonté pouvant avoir la valeur juridique d'un testament.

Il est clair que, dans le système italien, on doit appliquer la loi nationale du de cuius. Par conséquent, si, d'après cette loi, il est prescrit une forme spéciale pour !a déclaration de volonté légalement propre à donner naissance au testament, il faudra s'en tenir aux dispositions de celte loi, pour décider si la déclaration de volonté est valable ou nulle, et observ^er la loi locale uniquement pour décider quelles formes doivent être observées pour la documentation, pour l'attestation et pour la rédaction du testament.

Au contraire, dans le système qui soumet la succession à l'autorité de la loi territoriale, on devrait naturellement déterminer d'après cette loi la valeur juridique du testament. Par conséquent, on pourrait admettre la validité du testament olographe, si cette forme élait admise suivant la lex rei sitœ, et si le testament avait été fait en observant les formes requises par la loi locale pour sa validité, bien que ces formes ne fussent pas consacrées par la loi nationale du testateur. Il est

naturel, en effet, qu'étant admis le principe que la succession doit être réputée soumise à la lex rei sitœ, on doive considérer comme soumise à la même loi la déclaration formelle de volonté propre à donner naissance à la succession testamentaire.

Dans notre ordre d'idées, on peut s'expliquer que, dans certains pays, où la succession immobilière est soumise entièrement à l'empire de la loi territoriale, non seulement la déclaration formelle de volonté pour créer la succession, mais encore les formes extrinsèques du testament aient pu être soumises à l'empire de la loi territoriale. Sans vouloir justifier ce système, on s'explique néanmoins comment, étant donné son princij)e irrationnel, le souverain de l'Etat, en vertu de son autonomie et de sa compétence territoriale, puisse s'arroger le droit, non seulement de soumettre à ses lois la forme intrinsèque, mais même de déterminer les formes extrinsèques du testament.

Ce que nous ne saurions véritablement expliquer, c'est la façon dont les juristes s'efforcent d'étendre, sans réserve et sans distinctions, l'application de la règle locus reifil aclum, alors qu'il faudrait en préciser la i)ortée et l'extension ;rationnelle, pour ne pas bouleverser l'es règles fondamentales, d'après lesquelles on doit déterminer l'autorité de la loi régulatrice des opérations juridiques et des rapports juridiques, qui dépendent de la déclaration de volonté.

1560. — Etant admis en principe, que la règle concernant les formes des actes doit être entendue en ce sens qu'elle est applicable à la fois aux formes extrinsèques et aux formes intrinsèques, on arrive inévitablement à amoindrir la haute con(T|)tion consacrée par notre législateur dans l'article 8 des dis|)ositions générales du Code civil italien, et à donner une extension

peu rationnelle à la règle reconnue par Tarticle 9 des mêmes dispositions.

On prétend que le législateur italien a consacré expressément la règle locus régit aclum, que les juges italiens doivent observer les règles consacrées par le législateur de leur pays, et que de même les magistrats des autres Etats doiv^ent également se conformer aux lois de leurs pays respectifs.

En ce qui concerne les juges italiens, nous ferons remarquer que le législateur italien a clairement exprimé, parla disposition de l'article 9, sa pensée de vouloir soumettre à la loi locale les formes extrinsèques du testament. Il n'a dès lors pas entendu, et ne pouvait entendre assujettir à la loi locale la déclaration de volonté propre à donner naissance à la succession testamentaire, alors que, dans l'article 8, il disposait que la succession testamentaire serait régie par la .loi nationale du défunt.

Si l'ordre de succéder et la mesure des droits des héritiers légitimes en concurrence avec les héritiers testamentaires doivent être régis par la loi nationale du de cuius ; s'il faut décider d'ai)rès cette même loi s'il y a lieu à ouverture de la succession légitime ou de la succession testamentaire, peut-on admettre l'autorité d'une loi différente, quand il s'agit de déterminer les conditions intrinsèques de la déclaration de volonté légalement i)ropre à donner naissam-e au testament ? L'article 9, dont les termes sont très explicites, concerne les formes extrinsèques. Or, il e.^t évident pour nous, qu'il se réfère aux formalités déterminées par les articles 775-784 de notre Code civil, et qu'il ne contemple nullement la règle consarrée par l'article 774. La disposition formulée en termes si précis et si peu équivoques ne peut incontestablement pas être entendue en ce sens qu'on admette, qu'en ce qui concerne la succession italienne, on puisse considérer comme un testament

valable la déclaration de volonté qui n a pas é^é constatée par un acte écrit ou privé, étant donné que la loi du lieu où ritalien a fait son testament dispose ainsi. Incoritestablement, pour rédiger la déclaration de volonté, pour l'at lester et la certifier, on pourra observer des formalités extérieures différentes de celles fixées dans les articles 775-784 du Code italien, c'est là uniquement ce qui peut être admis aux termes de l'article 9.

Toujours en appliquant notre doctrine, nous admet- Ions que la règle qui concerne les formes extrinsèques ne peut pas se rapporter à l'article 785, qui règle la déclaration de dernière volonté émanant d'un Italien aveugle, el qui dispose qu'elle ne peut être faite que par acte public. Nous ne pouvons donc pas admettre, qu'en vertu de la règle locus recjil aclum, on puisse attribuer une valeur juridique de testament à la volonté d'un Italien aveugle qui n'est pas exprimée par acte public. La loi locale pourra seulement régler les formes extrin- .sèques requises pour la déclaration de l'acte public, ser\ir à indiquer notamment l'officier public compétent pour recevoir la déclaration el le nombre des témoins.

Pour ce qui concerne la valeur impérative des règles de Droit international privé consacrées par les législateurs des différents Etats, nous répéterons, ainsi que nous l'avons déjà dit \ qu'en principe les règles de Droit international privé édictées par le législateur d'un pays donné doivent être considérées comme établies toujours dans les limites de sa propre compétence législati\e, et sans violer les principes fondamentaux, relatifs à l'autorité des lois.

D'après les principes les plus justes, il faut dire qu'en général la compétence législative, pour déterminer la déclaration formelle de volonté propre à donner naissance à im rapport juridique, doit être attribuée au

^ Voir le T. lU, §§ 1337 et suiv.

souverain qui a la compétence requise pour régler Topération juridique, dont le rapport fait l'objet. Nous ne saurions dès lors admettre, que le législateur italien ait pu bouleverser les principes fondamentaux relatifs à la compétence législative, qu'il a reconnus en ce qui concerne la succession.

Il faut bien se persuader, qu'en exagérant la portée de la règle locus regil aclurn^ au point d'atlribuer une valeur juridique à une déclaration de volonté qui n'est pas reconnue efficace par la loi nationale du de cw/us, on arriverait à violer le principe fondamental de tout le système légal des successions. 11 faudrait, en effet, pour être conséquent avec soi-même, admettre que, tandis que l'ordre de la succession dans la famille italienne doit être réglé par la loi italienne, les droits, qui appartiennent d'après cette loi aux héritiers légitimes, pourraient être primés par ceux revendiqués par les héritiers testamentaires, qui invoqueraient comme titre une prétendue déclaration faite par le défunt italien en pays étranger en présence de trois témoins, cl qui ne serait pas même signée par le disposant, mais • serait révolue d'une simple croix, étant donné qu'une disposition ainsi faite fut considérée comme un testament valable aux termes de la loi du pays, où l'on prétendrait que l'acte aurait été passé.

Ce n'est certainement pas ainsi qu'on doit entendre la règle consacrée par l'article 9 des dispositions générales du Code civil italien.

1651. - - Persistant donc dans notre idée, que la règle locus rerjit actum doit être appliquée uniquement aux solennités extrinsèques, et qu'il est irrationnel d'en exagérer la portée, nous admellons seulement qu'on pourrait lui reconnaîlre une plus grande extension dans le cas où le législateur, à qui il appartient de régler

les rapports juridiques de la succession testamentaire, aurait ainsi disposé.

Nous trouvons un exemple de ce cas dans le Code espagnol actuel, qui dispose à l'article 732, que, « les « Espagnols peuvent tester hors du territoire national, « en s'assujettissant aux formes établies par les lois « du pays où ils se trouvent ' ».

Au contraire, en Tabsence d'une disposition expresse, on doit appliquer les principes généraux du Droit, d'après lesquels la règle locus régit actum doit toujours être appliquée uniquement aux formes extrinsèques, et nous regardons comme une véritable abï^urdité de soutenir le contraire, en présence de la loi d'un Etat qui a déterminé une formalité donnée comme substantielle pour l'existence juridique de la déclaration de dernière volonté, auquel cas il faut s'en tenir à ses dispositions. Nous trouvons un exemple de cela dans la disposition de l'article 992 du Gode civil néerlandais. II peut arriver que le législateur d'un pays ait même cru devoir régler la valeur juridique des dispositions de dernière volonté faites par des étrangers hors de leur pays, en ce qui concerne les effets de ces dispositions sur le territoire soumis à son empire. On ne saurait alors pas mettre en doute, qu'en vertu de sa compétence territoriale, le législateur de l'Etal ait pu édicter une telle règle avec autorité impérative à l'égard des juges de l'Etat ; mais on ne saurait admettre que le législateur ail pu ainsi modifier les règles générales par rapport aux Etats tiers.

Le législateur portugais, par exemple, dispose dans l'article 1965 de son Code civil que, « tout testament ♦ fait par un citoyen non portugais, hors du Portugel "• produira dans le royaume ses effets légaux, même à

* Los espanoles podran loMur fuora dol tcrrilorlo nacional, siijot-

landose a las formas eslablocidas por la? loves del pais en que se hall«n.

270 CIIAPITRK ONZIEME

« l'égard des biens existant sur le territoire, si on a 'i observé les dispositions de la loi du pays où le teslau ment a été fait ».

Si on devait entendre cette disposition en ce sens qu'on considérerait comme valable au Portugal le testament nuncupatif lait par un Français d'après le Code civil autrichien, on soutiendrait avec raison que le législateur portugais, ayant ainsi disposé en vertu de sa compétence territoriale, les juges portugais ne pourraient se dispenser d'appliquer la règle édictée par leur souverain. Si, toutefois, d'après les priacipes que nous avons exposés plus haut, la disposition faite par un Français en Autriche ne devait pas être considérée comme un testament, d'après la loi française, le juge italien appelé à apprécier la valeur juridique de celte disposition ne serait pas tenu d'avoir égard à la sentence du juge portugais qui, en vertu de l'article 1695 précité, l'aurait reconnue comme un testament régulier. Au contraire, il devrait, en vertu de l'article 8 des dispositions générales du Code civil italien et des principes que nous avons exposés, admettre que, l'acte étant dépourvu du caractère substantiel nécessaire pour être réputé testament d'après la loi française, ce caractère n'aurait pu lui être attribué en vertu de la loi portugaise.

De là il résulte que, pour les pays tiers, il ne suffirait pas que le testament fût valable d'après la loi du lieu où il doit être exécuté. Certainement, le juge de l'Etat peut, en vertu de la règle édictée par son législateur, admettre que le testament qui est valable d'après la loi territoriale peut être considéré comme efficace, quand le législateur de l'Etat a disposé qu'en principe la succession doit être régie par la lex rei sZ/cT, ou, lorsqu'il a admis une règle spéciale, comme relie qui se trouve dans le Code portugais ou dans relui de la République

Argentine '. Quant au juge d'un Etat tiers, il ne pourrait pas décider de même ; car il serait tenu d'apprécier la valeur du testament d'après les principes qui doivent régir les conditions substantielles et les formes intrinsèques de l'acte. Il peut dès lors se faire qu'un testament puisse être réputé valable à l'égard des immeubles, et déclaré tel par le juge de l'Etat, et puisse être considéré comme non valable à l'égard de l'universalité des biens de la succession qui existent dans un autre Etat. Peu importerait, du reste, que la question de la validité de l'acte eût été d'abord jugée par un tribunal étranger, puisque la sentence, ayant été rendue en vertu de la force attribuée par le législateur de l'Etat à la lex rei silœ, ne serait valable que dans les limites du teritoire soumis à son autorité.

. 1562. — Ayant exposé notre théorie sur la loi qui doit régler la valeur juridique du testament, nous allons examiner certaines questions spéciales, afin de mieux expliquer encore notre opinion sur cette question d'une importance capitale. Nous dirons avant tout, qu'on ne saurait faire rentrer dans cette matière ce (|ui concerne en réalité la capacité de faire valablement l'acte et ce que certains auteurs ont voulu comprendre dans le domaine de la règle locus régit aclum, sous la rubrique rfe formalités habilitantes. D'après les lois de certains pays, et notamment d'après celle de l'Etat de Californie, 1?- femme mariée ne i)eut tester qu'avec l'autorisation 'le son mari. Or, même en voulant donner une extension peu rationnelle au statut des formes, on ne pourrait jamais soutenir qu'une femme mariée, qui a besoin d'une

' L'article 3638 du Code de la République Argentine est ainsi conçu : « Le te«(tament de celui qui se trouvera hors de son pays aura effet dans « la République, s'il est fait dans les formes prescrites par la loi du lieu « où réside le leslaleur, ou selon les formes qui sont observées dans ( TElal auquel il appartient, ou selon celles que ce Code désigne « comme lormeê légales, »

272 CHAPITRE ONZIKME

telle autorisation, puisse valablement faire un testament dans un pays où la femme mariée peut tester seule \

Sans discuter la raison d êlre d'une telle loi, il est clair qu'elle concerne la capacité personnelle en vue de la transmission héréditaire, et qu'on ne saurait contester lautorité prépondérante du statut personnel.

1553. — Nous devons ajouter, ainsi que nous l'avons déjà dit dans la partie générale de cet ouvrage, que l'observation des formes prescrites d'après la lex loci aclus doit toujours être considérée comme une faveur accordée à l'étranger. On ne peut dès lors pas lui refuser la faculté d'observer les lois de son pays, môme à Tégard des formes extrinsèques du testament, s'il peut les observer dans le pays où il veut tester. Les juristes sont généralement d'accord pour exclure la forme impérative du principe locus régit aclum ^ et on peut désormais considérer comme une règle de Droit international coutumier, que le citoyen d'un pays, qui veut faire un testament à l'étranger, peut le faire valablement en observant les formalités prescrites par la loi de sa patrie '. Par conséquent, les testaments olographes, faits par les citoyens des Etats qui reconnaissent cette forme de testament, sont réputés valables, bien que faits dans un pays étranger où cette forme n'est pas admise. Aussi, est-ce avec raison que le Tribunal suprême de Madrid, dans sa sentence du 6 juin 1873 \ a reconnu la validité

* Voir les règles établies selon le Droit anglais à l'égard de l'aulorisation maritale donnée à la femme anglaise qui veut faire un testament (Blackstone, Commentaire sur les lois anglaises^ T. III, p. 551).

2 T. I, Partie générale, § 227.

^ Parmi les atlribulions des agents consulaires et diplomatiques se trouve celle de pouvoir remplir les fonctions de notaires, pour recevoir les actes faits en leur présence par les citoyens de l'Etat. Voir Flaischlen, Des attributions des consuls en matière de notariat et d'état civil (Paris, 1892).

* Tribunal suprt^me de Madrid. 6 juin 1873 (Journal du Droit internat, privé, 1874, p. 40).

du lestamenl olographe tait en Espagne par un Français, qui avait ainsi disposé de tous ses biens, et notamment d'immeubles situés en Espagne, où, d'après la loi alors en vigueur, le testament olographe n'était pas permis.

Cette règle se trouve expressément consacrée dans le Code civil italien, où il est dit qu'il est facultatif pour les disposants de suivre les formes de leur loi nationale.

Il peut, toutefois, se présenter certaines difficultés à l'égard de l'observation des formalités prescrites par la loi nationale. L'article 509 du Code civil autrichien, par exemple, accorde au mineur de 18 ans la faculté de tester en disposant en présence du juge, qui doit s'assurer au moyen d'un examen sérieux que la déclaration de dernière volonté est faite librement et avec pondération, et doit rédiger un procès-verbal de la disposition faite par ce mineur et du résultat de ses investigations \

Si un mineur autrichien, qui se trouverait en Italie, y voulait faire son testament en présence du juge, en observant les formalités prescrites par sa loi nationale, le pourrait-il valablement ?

D'après la loi italienne, les tribunaux n'ont pas juridiction pour recevoir les actes de dernière volonté, 'et les- officiers publics compétents à cet effet sont les notaires. Si, toutefois, un juge italien, ne voyant là rien d'illégal, et considérant qu'il s'agirait de l'exercice de sa juridiction gracieuse, recevait la déclaration de dernière volonté du mineur autrichien âgé de moins de 18 ans, on ne pourrait pas soutenir que ce juge pourrait être considéré comme dépourvu de juridiction, ou comme ayant commis un excès de pouvoir. En effet, l'Autrichien, pouvant, d'après l'article 9 des dispositions générales du Code civil italien, observer les formes prescrites par sa loi nationale, on ne pourrait pas, à notre sens, prétendre nul quant à la forme le testament fait aulre-

* D'après la loi du 25 juiUel 1875, le mineur autrichien de 18 ans peut tester devant notaire.

DR. nr. PRivé. — IV. 18

ment qu'en observant les formalités prescrites par la loi italienne. Certainement, si le juge italien voulait bien recevoir la déclaration, il devrait observer toutes les formalités édictées par le Code autrichien, c'est-à-dire s'assurer par un examen consciencieux que la déclaration de dernière volonté serait faite librement et avec pondération, et rédiger du tout un procès-verbal, dans les formes prescrites par le Code de Procédure civile

italien \

1554. — Disons en outre que, dans le cas où le disposant a voulu tester en observant les formalités extrinsèques, prescrites par la loi locale, il faut admettre en principe que le testament doit être considéré comme valable partout, et qu'il ne peut être attaqué en raison de sa forme que lorsqu'on n'a pas observé les formalités prescrites à peine de nullité par la loi locale. Naturellement, il incombe à celui qui a intérêt à soutenir, en vertu de la lex loci aclus, la validité du testament quant à la forme, d'établir qu'il a été réellement fait dans le pays, par la loi duquel il prétend faire régir la forme de cet acte.

Cette preuve peut du reste résulter de renonciation du lestament, de sa date et d'autres circonstances, qui peuvent être appréciées par les tribunaux.

Cela établi, il faudra décider d'après les lois et les usages légalement reconnus du lieu de la confection, si les formes employées peuvent ou non être réputées suffisantes pour attribuer à l'écrit le caractère d'acte public ou privé. On doit, dès lors, appliquer la lex loci actus pour résoudre toute question relative au nombre des témoins et à la condition des personnes qui peuvent être prises comme témoins, et pour fixer les consé-

' Compnr. Tarliclo do Bcanchet, dans lo Journal du Droit internat. Vrivf\ 188C, p. 683, et la scntenco de l'Oberlandgericht du Tyrol-Voralberg rapportée par cet auteiir.

quences, qui peuvent résulter de l'absence des témoins requis '.

1555. — Nous croyons utile de dire à ce sujet que, lorsque d'après la loi locale, on ne peut pas prendre comme témoin, à peine de nullité, un parent ou un allié jusqu'à un certain degré, la violation de cette disposition aurait pour effet de rendre le testament nul, même si celle disposition était contraire à la loi régulatrice de la succession.

D'après le Code français, par exemple, on ne peut prendre pour témoin du testament par acte public, ni le légataire, ni ses parents ou alliés jusqu'au quatrième degré ^ et la violation de cette disposition a pour effet la nullité de l'acte \ Or, si, d'après la loi régulatrice (le la succession, l'intervention du témoin parent ou allié avait pour seul résultat de rendre caduque la disposition faite en faveur du parent ou allié sans entraîner la nullité du testament, on ne saurait se prévaloir de cette loi pour soutenir la validité de l'acte. En effet, en vertu de la règle locus régit actum, on doit appliquer la loi locale pour résoudre toute question relative aux formes extrinsèques du testament et pour décider si l'omission de ces formes entraîne ou non la nullité de l'acte. On devrait ensuite appliquer la loi régulatrice de la succession, pour apprécier la validité intrinsèque de la disposition. On peut, par conséquent, dire que, si d'après la loi locale, il n'était pas interdit de prendre comme témoin le parent à un certain degré, tandis que d'après la loi régulatrice de la succession, loule disposition en faveur d'un parent ou allié qui serait inter\^enu comme témoin dans un testament public de-

* Compar. Cour de Cassation de Florence, 1878 (Annali délia giufuprudenza, 1879, p. 66).

' Art. 975 C. civ.

' Art. 1001.

vrail être réputée de nul effet, on devrait apliquer celte dernière loi, qui doit régir la validité intrinsèque du testament, et considérer comme nulle la disposition dont s'agit. Mais, en ce qui concerne la forme du testament, comme on doit appliquer la lex loci acius, on invoquerait vainement la loi régulatrice de la succession, pour soutenir, par exemple, la validité du testament par acte public fait en France par un étranger, alors que cet acte serait nul d'après la loi française en raison de la condition des témoins, qui auraient concouru à sa confection.

1556. — On doit en outre appliquer la lex loci aclus, pour décider si le concours d'un officier public est ou non indispensable pour la solennité de l'acte. Dès lors, on doit réputer valable le testament d'un Italien fait en Angleterre dans la forme anglaise. En Angleterre, on n'exige l'intervention d'aucun officier puMic pour la solennité de l'acte, il suffît que cet acte, même écrit de la main d'un tiers, soit signé par le testateur en présence de deux témoins, qui doivent apposer leur signature en même temps que le testateur, pour attester que celui-ci a signé en leur présence. On ne pourrait contester en Italie la validité quant à la forme d'un tel testament, bien qu'on ne puisse le considérer ni comme olographe, ni comme fait par acte notarié. Il est en effet un testament public d'après la loi locale et, en vertu de la règle locus régit aclum, il doit être assimilé au testament reçu en Italie par un notaire.

Vainement, pour soutenir le contraire, on prétendrait, qu'un Italien pouvant faire en Angleterre un testament dans la forme olographe, ou par acte notarié reçu par l'agent consulaire italien qui, d'après la loi consulaire, peut exercer les fonctions de notaire à l'égard de ses nationaux \ on ne devrait pas considérer comme valable

* Art. 44 de la loi consulaire.

le testament fait dans la l'orme anglaise, qui n'est ni un leslamenl olographe ni un testament par acte de notaire. On peut dire avec plus de raison, qu'étant donné les dispositions du Code civil italien et l'esprit de notre loi, ainsi que de toutes les lois concernant la forme des actes, on ne peut mettre en doute que le testateur ayant la faculté, en vertu de la règle locus regil actum, d'observer les formes prescrites par la loi locale, pouvait incontestablement tester en remplissant les formalités extrinsèques établies par le législateur anglais, pour alribuer au testament le caractère d'acte public \

Certainement, on ne saurait refuser au disposant la faculté d'user des formes prescrites par sa loi nationale ; mais, ainsi que nous l'avons déjà dit, il n'y a rien là d'impératif, puisqu'il peut à son gré faire un testament dans les formes édictées par la loi locale, ou dans celles consacrées par sa loi nationale ^

On doit aussi appliquer la lex loci aclus, pour déterminer les conséquences de l'omission de certaines formalités dans la confection du testament. Même, lorsque les formalités prescrites par la loi nationale du disposant et par la lex loci actus sont presque les mêmes, dans le cas où le testament fait à l'étranger par un ï'itoyen n'a pas été reçu par le consul, qui est tenu à l'observation, à peine de nullité, des formalités prescrites par le Code national, l'omission de certaines

' Compar. les arrôls de la Cour de Rouen, 21 juillet 18410, el de la Cour de Cassation française. 6 février 1843, h propos du testament fait par un Français en Angleterre dans la forme anglaise {Journal du Palais^ 1840 el 1843) ; Duguit, Des con(lits de législation relatiis à la lorme des actes, p. 143-144 ; Colin, De la (orme que doivent revêtir les testaments rédigés à iétranger par des Français (Journal du Droit internat, privé, 1897, p. 85 et suiv.) ; Despagnet, Précis du Droit international privé, 3* édit., p. 701.

' Compar. la note de Clunet sous la sentence de la Commission judiciaire russe du 20 juillet 1898 (Journal du Droit internat, privé, 1901, p. 176).

lormes doit toujours être appréciée d'après la loi du pays étranger où le testament a été fait.

1557. — On doit appliquer cette même loi, pour décider comment doit être rédigé le testament, lorsque le testateur ignore la langue en usage dans le pays où il veut disposer. Certaines législations renferment des dispositions spéciales relatives à cette matière. Le législateur italien l'a réglée par les articles 46 et 51 de la loi du 25 mai 1879 sur le notariat, en disposant que, lorsque le notaire ne connaît pas la langue étrangère parlée par le testateur, l'acte pourra être reçu avec l'intervention d'un interprète, qui sçra choisi par les parties et qui devra prêter devant le notaire serment de remplir fidèlement sa mission, serment qui sera mentionné dans l'acte. De même, le Code civil de l'Empire d'Allemagne contient une disposition spéciale à ce sujet, dans l'article 2244 qui s'occupe du cas où le testateur déclare ne pas savoir TAllemand.

Il peut aussi se faire, que la loi du pays où a été fait le testament ne contienne pas de disposition spéciale relative à ce cas, et que la déclaration de dernière volonté ait été rédigée sous la forme publique et solennelle dans une langue ignorée du disposant, et qu'ensuite on conteste devant les tribunaux d'un Etat tiers là validité de cet acte. On devra alors appliquer les principes généraux du Droit.

Ce cas a été jugé par la Cour suprême du Wisconsin. Il s'agissait du testament fait en Anglais par un Allemand, qui ne connaissait aucunement cette langue. La Cour, cependant, admit la validité du testament, en se fondant sur les principes généraux du Droit \

En principe il faut admettre que là déclaration de der-

* Cour suprême du Wisconsin, 1" décembre 1885 (Walter-Alb» L. J., T. XXXni, p. 503), rapporté dans le Journal du Droit internat, privé, 1886. p. 737).

nière volonté, faile par une personne el formulée dans lacle écrit par une autre ne peut être effectivement attribuée au disposant, que lorsqu'il a été à même de se . rendre compte que la teneur de l'écrit correspond parfaitement à la volonté qu'il a manifestée. Il peut en être ainsi dans le cas où le disposant ne connaît aucunement la langue dans laquelle l'acte a été rédigé. Etant donné que le législateur ait lui-même réglé ce cas, tout doute doit être éliminé, quand on a observé les dispositions qu'il a édictées pour assurer la concordance entre la volonté du disposant et la forme qui lui est donnée par l'acte où cette volonté a été constatée. Quand, au «onlraire, le législateur n'a pas réglé ce cas, tout doit dépendre des circonstances et des moyens employés. tels qu'ils résultent de l'acte même, que le magistrat pourra apprécier pour décider si la foi attribuée' par la loi.au testament fait d'une façon solennelle peut être admise où non, d'après les circonstances particulières de l'affaire.

En supposant, par exemple, que le disposant se soit servi d'un interprète qui avait toute sa confiance, et que cela résulte de l'acte lui-même, ou que les deux témoins connaissaient les deux langues, celle du testateur et celle dans laquelle l'acte est rédigé, il ne nous semble pas qu'on pourrait alors invoquer utilement la lettre de la loi locale et l'absence d'une disposition spéciale, pour attaquer la validité de l'acte et pour refuser toute valeur au testament ainsi fait.

Nous concluons dès lors en disant, qu'en pareille matière, on doit laisser à la prudence du magistrat de décider, eu égard aux circonstances particulières de l'affaire, si le testament écrit dans une langue ignorée du testateur peut ou non être considéré comme valable '.

* Lé Code civil français ne contient aucune disposition spéciale relative, soit aux actes authontiquc.«, soit au testament par acte public émanant d'une personne qui ignore la langue française. Toutefois,

1558. — Les principes, que nous avons exposés relativement à la forme des testaments et à la loi qui doit les régir, trouvent leur application sans réserve, même en ce qui concerne les testaments faits par les ministres et par les agents diplomatiques résidant sur le territoire du souverain près duquel ils sont accrédités. Le prétendu privilège d'exterritorialité admis en leur faveur ne modifie incontestablement pas à leur égard les règles du Droit commun. C'est, du reste, ce que nous avons démontré précédemment, d'une façon approfondie,

l'arrélé consulaire du 24 prairial an XI, qui a force de loi, prescrit d'écrire tous les actes publics en français, sauf à faire en mi-marge une traduction dans la langue des parties quand elles le réclament.

Cependant, comme aux termes de Tarlicle 972 C. civ., le testament doit être écrit tel qu'il est dicte, et que, d'après l'article 1002, l'application de Tarticle 972 est imposée à peine de nullité, on se demande s'il est possible de se conformer à l'arrêté du 24 prairial an XI, dont l'application n'est sanctionnée par aucune nullité, ou si on ne doit pas plutôt écrire le testament tel quil est dicté dans la langue du testateur, en en faisant en mi-marge une traduction française.

Cette opinion, d'un caractère essentiellement juridique à notre sens, est admise par Baudry-Lacantinerie (Donations et testaments, T. II, n* 2049, p. 94 et 95), par Laurent (Code civil, T. XIII, n* 318), et par Demolombe (Donations et testaments, T. IV, n' 252 bis). Toutefois, le système, d'après lequel le notaire doit écrire le testament en français, sauf à faire en mi-marge une traduction dans Fidiome du testateur, traduction dont il est donné lecture au disposant, et d'après lequel cette traduction ne constitue pas le testament, puisque, ^n cas de contestation, c'est au texte français qu'on s'en réfère, ce système, disonsnous, est admis par la majorité des auteurs et par la jurisprudence (Voir notamment Aubry et Rau, T. VII, p. 98, § 665, et Cass., 3 août 1891, Dalloz, 931, p. 31 et Palais, 1, p. 566).

Quelle que soit celle des solutions qu on admette, le résultat pratique est, pour ainsi dire, le même. En effet, la volonté du testateur est toujours reconnue, qu'elle soit mentionnée officiellement dans sa langue ou dans celle du lieu de l'acte. Peu importera le plus souvent, en cas de nécessité d'interprétation de cette volonté, qu'on se réfère (le préférence au texte français ou au texte étranger ; car le notaire s'efforcera toujours de mettre ces deux textes en concordance atissi parfaite que possible.

Nous avons supposé que le notaire connaisse à la fois les deux langues, celle du testateur et celle du lieu de l'acte. Mais, dîans le cas où u ne connaîtrait pas la langue du disposant, celui-ci pourrait-il, pour dicter ses volontés, le faire par l'intermédiaire d'un interprète de son

el il n'y a pas lieu actuellement de revenir sur cette question \

Nous décidons de même, en ce qui concerne les teslaments faits dans les pays où se trouvent en vigueur les capitulalions. Comme les capitulations ne transforment pas en territoire national celui qui fait partie de l'Elat étranger, où, en vertu de ces mêmes capitulations, les consuls exercent leur juridiction au nom de TEtat auquel ils appartiennent, il est naturel, qu'en ce qui concerne les actes passés par les particuliers dans ces pays, on doive appliquer les principes de Droit commun qui régissent les actes faits à l'étranger. On doit donc admettre, que les testaments faits par un étranger dans les pays régis par les capitulations doivent être soumis à l'application de la régie locus rejjit aclum, à moins que les disposants n'aient observé les formes prescrites par leur loi nationale, en testant devant le consul de l'Etat auquel ils appartiennent ^

choix ? Plusieurs arrêts ont admis celte solulion (Metz. t?l août 1823, Dalloz, Hép., V Disposition, n* 2878 ; Saint-Louis du Sénégal, 26 juillet \m, Sirey, 1879, II, p. 73, el Palais, 1876, p. 334).

Contre ces décisions on objecte qu'elles sont contraires à la leUre 'le l'article 972 du Code civil, d'après lequel le testament est écrit par le notaire tel quil es! dicté, ce qui n'est plus possible quand le notaire ne comprend pas le testateur et ne peut que reproduire, sans la contrôler, la traduction de l'interprète. Toutefois, si on rejette celte solution, on aboutit au résultat absurde de mettre l'étranger, qui ne sait pas écrire et ne peut, par conséquent, pas faire de testament olographe et qui ne peiil pas avoir recours, par suite d'une circonstance quelconque, à un consul ou à un agent diplomaticpie de son pays, dans Timpo.ssibilité absolue de tester.

(Note du traducteur C. A.).

^ Voir suprà, T. I, § 241, et ce que nous avions écrit sur la prétendue <*xlerritorialîlé des agents diplomatiques : Fiore, Effetti internazionali àelle senlenze penali, ch. VIT, § 412, Loescher, édit., 1877 ; Droit pénal international, § 22 à 26, et la note sous le § 39, p. 36, traduit par Ch. Antoine. Paris. 1880, Pedone-Lauriel, édiL; Traité de Droit internat. Piiblic, T. I, §§ 488, 491, T. 11. § 1196; Digesto italiano, V Agenti diplomalici, § 171 et suiv.; Diritto internazionale codificato, règles 247, 252, ■îl9. 418.

^ Compar. la décision de la Commission judiciaire russe, du 20 juil-

Nous répétons ce que nous avons déjà dit ailleurs, que les capitulations ne transforment pas en territoire de l'Elat, qui, aux termes de ces conventions inlernationalcs, y exerce sa juridiction, le territoire qui appartient effectivement au souverain qui, en vertu des traités, el par suite de certaines conditions exceptionnelles, subit ce régime exceptionnel. En effet, cet ordre de choses spécial a seulement pour effet de modifier les droits de juridiction '.

1559. — Nous allons examiner une dernière question, celle qui peut se poser lorsque le disposant est devenu citoyen d'un autre Etat après avoir fait son testament.

Nous avons étudié précédemment cette question, à un point de vue général, en traitant des conséquences du changement de quahté de citoyen '. Etant donné qu'en prin(!i|)e la loi de la patrie d'élection, en tant qu'elle constitue le statut personnel, acquiert le caractère de loi nouvelle à l'égard de la personne qui s'est soumise à son autorité par la naturalisation, il est naturel d'admettre que, pour déterminer la valeur du testament, en tant que déclaration formelle de la volonté, et la forme intrinsèque de l'acte testamentaire, il faille appliquer les règles de Droit transitoire.

En général, quand la loi change et que, par suite, les dispositions légales relatives à la forme du testament se trouvent modifiées, on applique la loi en vigueur au moment où l'acte a été fait, même quand la succession vient à s'ouvrir après la mise en vigueur de la loi nouvelle \ Nous considérons le même principe comme applicable pour résoudre la question qui concerne la

Ipt 1898, sur le testament fait par un Russe dans les Echelles du Levant (Journal du Droit internat, privé, 1901, p. 176^

* Compar. Fiore. Droit international codifié, règle 345 el suiv.

» T. I, ? 348 el suiv.

^ Voir 1 iore, Délie disposizioni ijenerali suUa publicazione e appli-

déclaralion de dernière volonté faite avant la naturalisation.

Etant donné que cette déclaration ail été faite en observant les formalités prescrites pour sa validité par la loi de l'Etat auquel appartenait le disposant, le teslamenl doit être considéré comme un fait accompli, et -a valeur juridique comme tel ne i>eul pas être réduite à néant, par suite de la circonstance que postérieurement le testateur est devenu citoyen d'un autre Etat, et que la loi de sa patrie d'élection consacre des règles différentes en ce qui concerne la validité de cet acte.

Les législations de certains pays règlent formellement celle question. Dans la loi anglaise de 1861, un lexte de la section III dispose que le changement de domicile du leslaleur ne modifie pas la valeur juridique du testament fait valablement suivant la loi en vigueur dans le pays où le testateur était domicilié au moment de la confection de son testament '.Cette règle, conçue d'une façon générale, est considérée comme applicable à l'égard des testaments faits par les étrangers.

Il nous semble donc qu'on peut poser en principe, que le changement de nationalité ne saurait avoir d'effet rétroactif à l'égard de la valeur juridique du testament. S'agissant, en effet, d'un fait parfait, accompli avant la naturalisation, il doit rester soumis à l'empire de la loi, applicable à l'opération juridique qu'il constitue, en raison de la nationalité du testateur au moment où celuici a testé.

Vainement, on objecterait que le testament est par

cazione délie leggi, T. I, § 274 et suiv.; Gabba, Délia relroaiiiviià délie leggi, T. HI, p. 324, et les auteurs cités par cet écrivain.

' Dicey, Conflict ot Laws, règle 184, p. 69^97. En expliquant la règle, cet auteur s'exprime ainsi : « Un testateur, qui était domicilié en « France et qui avait fait dans ce pays un testament olographe relatif « aux meubles dans la forme prescrite par la loi française, vient en- < suite à établir son domicile en Angleterre, où il meurt, son tesla- « raenl sera valable en vertu de la disposition édictée à la section 3* « de la loi de 1861. » P. 700 de rouvrage précité.

lui-même un acte juridique révocable qui, comme tel, n'acquiert sa valeur définitive qu'au moment du décès, e» qu'il doit, par conséquent, être soumis, en ce qui concerne la valeur extrinsèque, à la loi sous l'empire de laquelle le de cuius se trouve à l'époque de sa mort. ' En effet, on peut dire, pour répondre à cet argument, que bien que le testament soit un acte essentiellement révocable, néanmoins, si la déclaration de volonté a été faite d'après la loi à laquelle l'auteur de cette déclaration était soumis au moment où il a disposé, l'acte juridique, ainsi accompli, étant devenu parfait, doit produire ses effets. La déclaration de volonté, valable d'après la loi à laquelle était soumis le disposant en tant que citoyen de l'Etat auquel il appartenait à l'époque de cette déclaration, ne peut pas être réduite à néant, par le fait que ce même disposant est ensuite devenu citoyen d'un autre Elat dont la loi est différente.

Toute opération juridique, qui est en mesure de produire la sorte de rapport auquel elle tend, parce qu'elle remplit toutes les conditions requises d'après la loi sous l'empire de laquelle elle a été accomplie, et qui est devenue parfaite, ne peut pas, en principe, perdre sa valeur juridique, par suite de la i)roinulgation d'une loi nouvelle qui modifie la règle concernant les conditions requises pour la validité de cette opération.

L'application de ce principe à la solution des questions que nous examinons fait ressortir avec plus d'évidence le motif rationnel de notre opinion.

Mais, que devrait-on décider à l'égard du testament fait par le de cujus, alors qu'il était encore citoyen de l'Etat dont il a ensuite répudié" la qualité de citoyen, si cet acte, qui d'après la loi de cet Etat devail être considéré comme de nul effet pour défaut d'une condition intrinsèque, pourrait être réputé valable d'après la loi du pays auquel ce de cuius appartenait à l'époque de sa mort ?

Celle queslion a été agitée dans le domaine du Droil Iransiloire, dans l'hypothèse où la loi relative à la forme des actes, a été modifiée et où l'acte nul d'après la loi ancienne, sous l'empire de laquelle il a été accompli, pouvait être considéré comme valable d'après la loi nouvelle en vigueur à l'époque où cet acte devait produire ses effets juridiques \

Celte controverse rentre dans la question plus générale de la validation rétroactive des opérations juri- (hques non valides, et qui se résume dans l'élude du point de savoir si une opération juridique, originairement sans valeur d'après la loi en vigueur, peut être considérée comme valable par l'effet d'une loi nouvelle, qui a fait disparaître l'obstacle qui s'opposail à sa validité. La loi nouvelle a-l-elle la vertu rétroactive de faire considérer l'opération comme valable, comme si l'absence des éléments indispensables pour sa validité n'avait pas existé dès le principe ?

Il n'y a pas lieu d'envisager le queslion à un point de vue aussi général ; car nous devons nous borner à l'examiner au point de vue du testament. Nous dirons seulement, que le changement de nationalité a toujours pour effet de déterminer l'autorité de la loi de l'Etat d'élection en concurrence avec celle de l'Etat auquel appartenait auparavant l'individu naturalisé, et que la concurrence de ces deux lois, donnant naissance à un conflit, il faut pour le résoudre appliquer les principes du Droit transitoire, d'après lesquels on doit donner une solution au conflit entre la loi ancienne et la loi nouvelle à l'intérieur de l'Etat. Il ne faut cependant pas négliger de considérer la différence entre les deux ordres

* Merlin, Répertoire, V EUet rétroactif, section 3*, § 5, n* 2 ; Savigny, Système du Droit romain, traduction italienne de Scialoja, T. VIII, § 393, p. 445 ; Gabba, Retroattività dette leggi, 3' partie, ch. X ; Fiore, Suite disposizioni générait délie leggi, T. I, § 275 ; W'iridscheid, Droit Ces Pandectes, traduction italienne de Fadda, T. 1, § 83, et Savigny, op. cit., T. IV, § 203, p. 631.

(le conflit, celui entre les lois de deux Etals et celui entre les lois d'un même pays, afin de préciser les principes applicables dans les deux cas.

Quand les lois émanent de la même souveraineté, on peut admettre, en principe, que le changement est la conséquence de l'évolution juridique, en ce sens que les modifications aux lois existantes sont l'expression de la conscience juridique nationale qui, même avant la promulgation de la loi nouvelle, considérait comme mal fondé l'obstacle apporté par l'ancienne loi à la validité de l'opération juridique. Dès lors, on peut admettre plus facilement la validité rétroactive de l'opération, en attribuant une efficacité rétroactive à la disposition législative qui a modifié, en conformité de la conscience juridique nationale, les conditions de validité. Quand, au contraire, la loi émane de la souveraineté d'Etats différents, on ne peut pas se prévaloir du principe de l'évolution, pour justifier l'efficacité rétroactive des dispositions émanant de souverainetés distinctes. Dès lors, si à l'intérieur d'un même Etat, on peut, dans certains cas, admettre la validité rétroactive d'une loi, on ne peut pas l'admettre sans hésitation dans le cas de concurrence de lois émanées de souverainetés d'Etats différents.

Nous pensons, qu'au contraire, en cas de concurrence de lois promulguées par des souverains différents, il faut plutôt admettre en principe la règle de Droit romain: u Quod inilio vitiosum est non potest tractu temporis '( convalescere » '. Vainement, on objecterait que la volonté du testateur doit être respectée, et qu'on doit plutôt décider en ce sens qu'elle soit valable. En effet, celte maxime pourrait être prise en considération, quand le de cujiis aurait entendu manifester sa volonté d une façon sérieuse et définitive, tandis qu'en certains cas, on peut plutôt présumer plus sûrement le contraire.

» L 29, Dig., De reg. Juris. (50, 17).

DU TESTAMENT ÎBÏ

Supposons que quelqu'un, qui ne pouvait, d'après la loi de l'Klal dont il était citoyen, lester dans la [orme olographe, se trouvant dans un autre Ktat, dont la loi t'n vigueur n admettait pas le testament olographe, ait écrit, daté et signé ses dispositions testamentaires ; qu'ensuite, il soil devenu citoyen italien, et qu'au moment (le son décès, on trouve ctt acte dans ses papiei-s. l'écrit remplissant toutes les conditions requises pour constituer un testament olographe d'après la loi italienne, devrait-on par là même le considérer comme valable, bien qu'eu égard à l'époque de sa confection cl à la loi sous l'empire de laquelle il a été rédigé, il doive être réputé nul ?

Pourrait-on alors, en vertu du principe de la validité i-étroactive, attribuer une valeur rétroactive à la loi de la patrie d'élection, en considérant comme valable ce testament originairement nul ?

Aous ferons remarquer qu'on ne saurait admettre que l'agent ignorât la loi, et qu'on ne peut pas affirmer d'une façon certaine que, lorsqu'il a tait cet acte sous ta torme d'écriture privée, il a entendu faire non pas une disposition sérieuse et définitive, mais un projet. Si tin doute existe à ce sujet et ne peut pas être exclu, comment admettre que l'acquisition de la qualité de citoyen italien ait pu rendre eflicace la volonté de l'auteur de l'acte, alors qu'on peut, avec plus de raison, présumer que la déclaration de dernière volonté de sa pari n'a jamais existé ?

Nous admettons la validité rétroactive dans un scirl cas, quand le testament, nul en raison des foriiius extrinsèques, d'après la loi de l'Etat auquel apparleiiail le de cu(us. a été fait sur le territoire de l'Etal dont il n obtenu ensuite la naturalisation, et quand cet aile remiilit toutes les conditions de formes requises par In loi de cet Etal. Dans ce cas, nous inclinons à admeHrK, que la volonté exprimée par le testateur dans les foi'uio

légales requises par la loi du pays, où il a fait l'acte et dont il est ensuite devenu citoyen, doit être respectée e! produire tous ses effets.

(.'e n'est pas en vertu du principe de la validité rétroactive, que nous admettons cette solution, mais plutôt pour respect de la volonté du disposant. C'est qu'en effet on devrait avec raison présumer que le testateur a observé les formalités prescrites par la loi de l'Etat, par application de la règle locus regil aclum,

1560. — Les principes, que nous avons exposés pour déterminer l'autorité de la loi régulatrice de la foi*me des testaments, doivent servir également à résoudre les questions relatives à la forme de Tacte requis pour la révocation ou la conflrmation de ces mêmes testaments.

On doit, en cette matière, distinguer également ce qui concerne la forme extrinsèque de l'acte de révocation ou de confirmation, et ce qui concerne la valeur juridique de la déclaration de dernière volonté. Etant donné, par exemple, qu'il s'agisse de décider si le fait juridique survenu depuis que le disposant a fait son testament est ou non valable pour opérer la révocation de la disposition, il nous paraît évident que cette question, affectant la valeur juridique de la disposition, doit être résolue d'après la loi qui doit régir la succession testamentaire. 11 s'agit en réalité de savoir s'il y a ou non lieu à ouverture de la succession testamentaire et de savoir, pour l'établir, s'il existe ou non une déclaration de volonté valable pour opérer la dévolution testamentaire. Tout le monde doit comprendre qu'il ne s'agit pas là de formes extrinsèques, ni d'application de la règle locus regil actum \

* Pour nous, en cette matière de révocation ou de confirmation du testament, nous pensons que, comme en matière de confectioii de lesfamcnf, ol j)our les munies raisons (Voir suprà, note 1, p. 241), Tacte dr confirmation ou de révocalion peut toujours être passé dans un

On doit (lès lors décider daprès la loi régulatrice de la succession, si la déclaration faite expressément et par laquelle on s'interdit de modifier ou de révoquer les dispositions testamentaires peut ou non avoir pour effet d'infirmer la révocation postérieure de ces mêmes dispositions. De même, on doit décider d'après la même loi, si le testament postérieur révoque en totalité le testament antérieur, ou s'il révoque seulement les dispositions incompatibles avec les nouvelles ou contraires à celles-ci.

La règle locus régit aclum doit s'appliquer à l'acte de confirmation ou de révocation,- en tenant compte des principes que nous avons exposés en ce qui concerne la confection du testament. On devra dès lors appliquer la lex loci acius pour déterminer l'officier compétent pour recevoir la déclaration de révocation, le nombre des témoins nécessaires et la forme du procès-verbal.

Etant donné ces principes, si un Français qui a fait un testament, fait ensuite en Autriche un nouveau testament sans déclarer expressément qu'il veut maintenir son testament antérieur, il n'en résulte pas que cet acte soit révoqué aux termes de la règle locus régit actum et de la disposition de l'article 713 du Code civil autrichien. Ce texte est conçu d'une façon toute différente de l'article 1036 du Code civil français, qui dispose comme l'article 920 du Code civil italien, que le testament postérieur, qui ne révoque pas d'une façon expresse les testaments antérieurs, annule seulement les dispositions de ceux-ci qui seraient contraires aux nouvelles dispositions et incompatibles avec elles. Au contraire, d'après

pays étranger donné en observant toutes les formes instrumentaires permises dans ce pays, à moins que le législateur de l'Etat auquel appartient l'auteur de la disposition n'ait formellement interdit à ses nationaux, qui testent à Tétranger ou qui y confirment ou y révoquent leur testament l'usage d'une forme instrumentaire donnée. Naturclle- "ient, pour le fond du droit, la confirmation ou la révocation du testa- "ïenl doivent être régies par la loi régulatrice de la succession. (Note du traducteur C. A.).

DR. IWT. PBIvé. — IV. 19

le Code autrichien, le testament postérieur valable annule le précédent, sauf si le testateur déclare expressément qu'il entend le laisser subsister.

Or, comme dans notre hypothèse, il s'agirait de décider s'il y aurait lieu à ouverture de la succession testamentaire ou de la succession légitime, on invoquerait vainement la règle locus régit aclum^ pour soutenir que les testaments antérieurs devraient être considérés comme intégralement révoqués, en raison du nouveau testament fait en Autriche et de la règle consacrée par Tarticle 713 du Code civil autrichien. On doit, au contraire, admettre, avec plus de raison que, s'agissant do la succession d'un Français, on doit appliquer l'article 1036 du Code civil français, pour décider s'il existe ou non un testament valable.

On doit décider de même à l'égard de la révocation de plein droit des dispositions testamentaires, qui peut résulter de certains faits juridiques, qui se sont produits depuis la confection du testament.

Etant donné notre doctrine, il faut aussi admettre que, bien qu'en principe, la lex loci aclus doive régler la forme de la révocation, il peut exister une limitation à celte règle, quand la loi régulatrice de la succession jjrescril expressément une forme déterminée pour la déclaration de dernière volonté et pour la révocation du testament. Ainsi un Italien ou un Français peuvent révoquer un testament antérieur en employant la forme olographe ; mais un Néerlandais, qui se trouverait en Italie ou en France, ne pourrait révoquer le testament fait par lui dans les Pays-Bas que par acte authentique \

» Compar. Tribunal d'Amsterdam, 6 juillet 1886 (Journal du DroU international privée 1889, p. 175).

De la valeur juridique du testaaient

156L Idée de la validité et de l'efficacité des opérations juridiques. - 1562. Conditions requises pour la validité du testament. — 1563. Délimitation de cette question. — 1564. Distinction entre les conditions extrinsèques et intrinsèques : testament conjonctif. — 15fô. Loi qui doit régir la valeur juridique du testament. — 1566. Le testament conjonctif fait par des étrangers est-il valable en Italie ? — 1567. De la révocation du testament ; dispositions de droit positif. — 1568. Loi qui doit régler la révocation du testament. — 1569. Controverse relative à la révocation par rapport à la loi italienne. — 1570. Conflit entre la loi italienne et la loi française en ce qui concerne la révocation pour cause de survenance d'enfants. ~ 1571. Application des principes pour décider sur la caducité de la disposition testamentaire. — 1572. Du droit de représentation dans la succession testamentaire. — 1573. Conflit entre la loi italienne et la loi autrichienne à propos de la clause d'irrévocabilité de la disposition testamentaire. — 1574. On doit admettre la preuve de la déclaration de dernière volonté. — 1575. — Valeur juridique du testament attaquable pour vice de forme : loi applicable. — 1576. Interprétation de la disposition testamentaire. — 1577. Doctrine des auteurs au sujet de la loi applicable pour Tinterprétation. — 1578. Théorie des auteurs anglais et observations critiques. — 1579. Notre opinion. — 1580. Substance de la disposition testamentaire. — 1581. Effets juridiques de la disposition. — 1582. Loi d'après laquelle on doit décider si une disposition a le caractère de fidéicommis. — 1583. Des dispositions conditionnelles. — 1584. Des conditions impossibles. — 1585. Des conditions illicites. — 1586. De ce qui peut former l'objet de la disposition testamentaire à l'égard des biens. — 1587. Du legs de la chose d'autrui. — 1588. Choses en dehors du commerce. — 1589. De la réserve selon les lois des divers pays. — 1590. Loi fixant la quotité disponible : anomalies du système français. — 1591. Le système italien est plus rationnel. — 1592. Droits des héritiers réservataires. — 1593. Droit de réduction à l'égard des tiers. — 1594. Lois qui limitent la quotité disponible en considération de la condition de la personne. — 1595. Limitation des dispositions au profit de certaines personnes : notaires, médecins, ministres du culte, etc. — 1596. Notre

opinion. — 1597. Dispositions en faveur des corps moraux, pauvres, œuvres pies. — 1598. Dispositions liduciaires. — 1599. Substitution directe ou indirecte : Droit positif. — 1600. Loi qui doit régir la valeur juridique et les effets de la substitution.

1661. - - Aucune opération juridique ne peut produire les effets auxquels elle tend, si elle ne remplit pas toutes les conditions requises d'après la loi pour avoir par elle-même le pouvoir de donner naissance aux rapports qui en peuvent dériver légalement. L'absence d'une de ces conditions peut être une cause de nullité, toutes les fois que la loi, en raison de cette absence, prive l'opération de tout effet juridique. Dans ce cas, l'opération doit être considérée comme absolument sans valeur juridique et doit par conséquent être tenue comme nulle, de même que si elle n'avait jamais existé.

Parfois l'opération juridique, bien qu'elle ne puisse pas être considérée comme nulle, peut cependant être privée de toute valeur juridique, en ce sens qu'elle se trouve dépouillée de la force nécessaire pour produire ou pour conserver l'ensemble de rapports juridiques, qui en peuvent légalement résulter. Elle est alors, ainsi qu'on le dit couramment, une opération juridique annulable ou inefficace *.

' La notion de l'inefficacité est plus large que celle de l'invalidité. Une opération juridique, qui remplit toutes les conditions requises pour produire les effets auxquels elle tend, peut cependant être inefficace, en ce sens que sa puissance juridique peut être paralysée, soit par un état de fait, soit par des circonstances extrinsèques qui, bien que ne lui ôtant pas sa force juridique, empêchent toutefois l'opération de produire ses effets juridiques.

L'opération juridique nulle existe de fait au point de vue du Droit, mais sa force juridique peut lui être enlevée entièrement par suite de la seule constatation de l'absence d'une des conditions juridiques requises. C'est la nullité absolue, ou nullité complète, qui consiste dans la négation complète de la force juridique de cette opération ; negirtium nullum, nulUlé de droit ou de plein droit. Parfois la perle de force juriditpie peut être la conséquence, soit d'une circonstance qui survient (par exemple la réalisation de la prescription ou de la condition résolutoire), soit la conséquence de l'opposition d'une ou ohi-

VALEUR JURIDIQUE Di^ TESTAMENT 293

1662. — En appliquant ces notions générales au (estament, il rentre dans notre élude d'examiner seulement les questions qui peuvent surgir à propos de sa nullité et de son inefficacité par rapport à la loi qui doit en régler la force juridique.

La première condition requise pour la validité du testament, c'est la capacité du disposant et de l'institué ; il y a lieu à cet égard de se reporter à ce que nous avons dit précédemment sur cette matière *.

La seconde condition requise est celle de la déclaralion de la volonté faite dans la forme déterminée par la

sieurs personnes déterminées, à qui la loi attribue le droit d'attaquer l'opération pour l'empêcher de produire ses effets juridiques. Ce droit a sa nature indépendante et peut être fondé sur divers motifs suivant les cas. L'opération juridique n'est pas alors absolument nulle, mais peut être annulée en vertu d'une action. Tel serait le cas du testament, par lequel le testateur aurait violé le droit d'un des héritiers réservataires. L'exercice d'une action de la part de cel héritier serait indispensable pour ôter au testament sa force juridique, et le testament ne serait pas complètement nul, mais sa nullité serait subordonnée à l'action spéciale appartenant à la personne dont le droit a été violé, laquelle action devrait être reconnue valable par le juge compétent. Aussi une telle nullité est qualifiée nullité relative. L'inefficacité de l'opération juridique n'a pas toujours sa raison d'être dans l'opération elle-même : elle peut résulter d'un fait quelconque qui. d'après la loi, peut faire obstacle à la production des effets que l'opératioD, par suite de sa force propre, est destinée à produire.

La notion de l'inefficacité trouve ses plus larges applications dans le domaine du Droit international privé. En effet, en matière de concurrence de lois émanées de deux souverainetés aistinctes, dont l'une peut avoir autorité pour régler les conditions du testament, et dont l'autre a incontestablement l'autorité pour régir les effets du testament à l'égard de la partie du patrimoine qui se trouve effectivement sur le territoire soumis à son empire, il peut arriver, dans des cas varies el pour divers motifs, que la force juridique d'un testament qui remplit toutes les. conditions de droit nécessaires pour sa validité, se trouve paralysée dans son exécution en vertu de l'autorité de la loi territoriale. Il peut se faire, dès lors, qu'un testament, qui n'est affecté d'aucune nullité soit absolue soit relative, puisse néanmoins demeurer inefficace par suite de l'application de la loi territoriale (Compar. VVindscheid, Droit des Pandectes, T. I, § 82 ; Savigny, T. ÏV, § 202 ; Aubry et Rau, Sur Zachariœ, Intr., § 37).

^ Voir ch. VIII, § 1410 et suiv.

loi ; il échet à ce sujet de se reporter au chapitre XI.

Actuellement nous nous proposons d'étudier spécialement la question de la validité et de la nullité intrinsèque de la disposition testamentaire, c'est-à-dire de discuter la valeur juridique de la déclaration de volonté faite dans la forme déterminée par la loi par la personne qui doit être réputée capable, en examinant l'efficacité ou l'inefficacité de la déclaration elle-même au point de vue de son contenu substantiel.

1663. — Les questions, Concernant la nullité, Tinvalidité et l'inefficacité dont un acte peut être atteint, sont toujours difficiles à résoudre, même quand il s'agit de les trancher par application d'un système donné de lois internes. Dans le domaine du droit international privé, les difficultés sont augmentées par suite de la circonstance que, les lois d'Etals différents se trouvent en concurrence. Il faut avant tout, dire quelle est la loi d'après laquelle le juge doit déterminer la nullité et le caractère de cette nullité, c'est-à-dire préciser si elle doit être absolue ou relative. Quand le droit de proposer l'annulation de la déclaration de dernière volonté est restreint à certaines personnes, il y a lieu également de déterminer la loi qui doit servir à régler le droit d'introduire et d'exercer l'action ainsi que les conditions limitatives de l'exercice de ce droit.

Comme d'une part, en principe, toute nullité doit être prononcée par une sentence judiciaire, et que les actes attaqués de nullité restent valables jusqu'au prononcé de l'annulation par le juge compétent, et que d'autre part les effeLs juridiques de la disposition tests^mentaire peuvent se produire sur le territoire soumis à des souverainetés différentes, il y a lieu de résoudre les difficultés qui peuvent surgir, même quand le testament peut être considéré comme dépourvu de toute valeur juridique ou comme inefficace, dans l'hypothèse où, à la suite

2'Jd

lie 1 ouverture de la succession du testamentaire, il s'est réalisé un état de fait de nature à produire par lui-même certains rapports juridiques.

Il faut dire que, comme en cette matière tout doit dépendre de la déclaration de dernière volonté faite suivant la loi, il y a lieu, avant tout, de rechercher si la volonté s est manifestée de manière à être valable légalement. On devra à ce sujet tenir compte de ce que nous avons (lit dans le chapitre précédent à Tégard de la règle locus régit aclum.

1664.. — Il faut toujours avoir présent à l'esprit le principe, que ce qui concerne la forme extrinsèque de l'expression de la volonté du disposant ne doit pas être confondu avec ce qui concerne l'existence juridique de la volonté elle-même, eu égard aux conditions intrinsèques que doit remplir la manifestation de la volonté pour produire les rapports juridiques auxquels elle tend.

On s'est demandé, par exemple, si on peut considérer la déclaration de dernière volonté comme existant légalement dans Thypothèse où deux personnes ont fait ensemble leur testament. Ainsi que nous Tavons dit plus haut, certains auteurs ont cru pouvoir résoudre cette question d'après la règle locus recfil actum, en admettant ou non la validité de ce testament, suivant que cet acte est ou non valable d'après la loi du lieu de la confection du testament.

Cette sorte de testament est appelée communément testament conjonctif. Il présente, eu égard à son origine \ le caractère de libéralités mutuelles et récipro-

' n a été introduit par l'emperpur Valenlinien (Nov. 4, Cod. Theod., De .iestamento), pour permeUro aux époux de s'instituer réciprocTuemenl héritiers par le même aclc, pour régler la transmission des Mens et éviter le morceUement de la propriété. Il avait dès lors le caractère d'une libéraUté mutuelle et réciproque faite' par le môme acte. Etant donné le caractère de mutualité de cet acte, on se demande

ques faites respectivement dans le même acte par les deux ■ disposants '. Admis avec ses caractères dans le Droit coutumier, il a été exclu par la législation de cer- . tains pays. Le législateur français l'a interdit d'une façon absolue (art. 968 C. civ.) ^ ; les législateurs italien (art. 761 C. civ.) et espagnol (art. 669- C. civ.) ont fait de même. Le Code civil dfe l'Empire d'Allemagne admet ce testament quand il est fait par des époux (art. 2265).

Nous ne pensons pas que la validité du testament conjonctif puisse être considérée comme une question de forme du testament, pouvant comme telle être résolue par application dé la règle locus régit aclum. En effet, pour interdire ce testament, le législateur qui ne l'admet pas se base, sur le motif, que la déclaration de volonté ainsi faite est dépourvue du caractère substantiel de la spontanéité et de la liberté requises pour la valeur juridique de tout acte de disposition, ainsi que du caractère de la révocabilité \

Nous dirons à l'appui de cette idée que lors de la discussion de l'article 968 du Code civil français, qui consacre l'interdiction du testament conjonctit, Bigot-Préameneu exposa que les dispositions réciproques ne pou-

si la révocation pouvait être opérée an jçré d'un seul des disposants, et on admet la négative pour des motifs d'équité et de bonne foi (Corapar. Pothier, Donations et testaments, ch. ï, art. 1). Le testament conjonclif avec ces caractères fut admis en Droit coutumier (Compar. Furgole, Testaments, ch. Il, sect. Il, n' 77 ; Bourjon, Dr. comm, de h France, 2* partie, Du testament, ch. ï, n' 55).

* L'union matérielle des dispositions dans le même acte est la caracférislique du testament conjonctif. Aussi les auteurs et la jurisprudence ont admis que l'interdiction ne frappe pas les dispositions faites dans l'intérêt réciproque de deux personnes par des .^ctes séparés, même si ces actes ont été faits le même jour (Compar. Merlin, Répert., v* Testament conioncti(, n' 1, et Donation, sect. ÏI; Massé et Vergé sur Zacchariœ, T. III, p. 81 ; Aubry et Rau, T. VII. § 667 ; Cass. française, 2 mai 1842 {Journal du Palais, 1842, II, p. 553).

* L'ordonnance de 1735 avait aboli le testament conjonctif d'après le Droit coutumier, sauf toutefois certaines exceptions.

* Compar. Pothier, Donations et testaments, ch. I, art. L

valent pas être considérées comme révocables sans offenser le respect dû aux engagements réciproques, et qu'en admettant l'irrévocabilité, on arrivait à dénaturer le testament, qui en ce cas ne pouvait pas être considéré comme un acte de dernière volonté, et conclut qu'il fallait interdire le testament conjonctif comme incompatible avec la bonne foi et avec la nature du testament '. La commission qui prépara le projet du Code civil italien invoqua les mêmes raisons. « La raison, disait- « elle, pour laquelle la commission crut devoir considé- «« rer ces t-estaments comme sans effet, c'est qu'il ne s'agit <* pas à leur égard de forme extrinsèque, de sorte que la « nouvelle loi ne les interdit que parce qu'elle présume « qu'il manque dans les dispositions dont s'agit celte « libre volonté qui est de l'essence des testaments » *.

Il doit, à notre sens, être évident pour tout le monde que, lorsque deux personnes disposent dans le même acte au profit l'une de l'autre, on ne peut pas nier que la libéralité faite par l'un des disposants ait l'apparence d'une condition à l'égard de la libéralité faite par l'autre. De là la nécessité de reconnaître dans les dispositions respectives le caractère de dépendance réciproque, et r^bsencé de la part d'une des parties de la condition substantielle de spontanéité et de liberté, qui doit être considérée comme essentielle en matière de testament, et d'autre part la nécessité de constater que la révocation est forcément exclue en vertu du lien de mutualité d'équité et de bonne foi, qui oblige les parties et qui empêche Tune d'elles de révoquer les dispositions faites au profit de l'autre, en conservant l'avantage résultant des libéralités consenties dans son propre intérêt.

1665. - Etant donné ce que nous avons dit précé-

> Voir Locré, T. II, p. 399, n' 56.

' Procèa-verbaux de la Commission du Code civil italien, séance du 25 septembre 1865.

demmenl, nous sommes d'avis que la question de la valeur juridique du testament conjonclif ne peut pas être résolue par application des principes relatifs à la foi-me des actes, mais par application de ceux relatifs à la substance et à l'existence juridique de la volonté manifestée. Nous avons dit maintes fois que la loi qui doit régir la succession et les droils successifs doit être seule appliquée pour décider s'il y a lieu à ouverture de la succession ab inlestal ou de la succession testamentaire, et dès lors pour dire si la déclaration de dernière volonté peut ou non constituer un testament.

Certains auteurs ont prétendu que la prohibition légale constitue une simple condition de forme, et que par conséquent on peut considérer le testament conjonctif conune valable, lorsqu'il a été fait dans un pays où la loi l'autorise. En France, les auteurs et les tribunaux ont argué, en faveur de cette opinion, de la circonstance que la prohibition du testament conjonctif se trouve dans la section du Code français relative à la forme des testaments \

Nous ne comprenons nullement comment les règles admises par le législateur pour fixer les conditions substantielles, qu'il considère comme nécessaires et indispensables en ce qui concerne la déclaration de volonté du disposant pour que cette volonté produise les effets juridiques auxquels elle tend, pourraient être considérées comme des dispositions relatives à la forme extrinsèque de la manifestation de la volonté. Marcadé dit

* Merlin, Répertoire, v* Testament ; Coin-Delisle, Sur Varlicle 968, n' 5 ; Aubry et Rau, T. VII, § 667, p. 101 ; Demolombe, Successions, T. IV, n' 476; Toulouse, 11 mai 1850; Caen, 22 mai 1850 (Journal du Palais, 1851, II, p. 142) ; Paris, 24 décembre 1866 (Bellet, arr. de Paris, 1866, p. 789) ; Paris, 10 août 1872 fSirey, 1872, II, p. 269) ; Dr. intern. privé, 1873, II, p. 149) ; Grenoble. 25 juillet 1876 (Droit du 24 décembre 1881) ; Trib. de la Seine, 23 décembre 1881 (Journal du Dr. internai, privé, 1882, p. 322); Trib. de l'Empire allemand, 1" mars 1881 (W., 1882, p. 360J.

avec raison que, si on pouvait admettre la règle proclamée par la Cour de Caen, que le testament conjonclif, bien qu'interdit par la loi française, pourrait être valablement fait en pays étranger même par des Français, si la loi de ce pays les autorisait à le faire, il en résulterait que le grave inconvénient, que le législateur français a voulu éviter en interdisant le testament conjonctif, pourrait être produit au moyen d'un simple voyage à l'étranger \

Nous persistons à soutenir à ce sujet l'opinion que nous avons déjà émise à l'égard du droit transitoire ' et nous pensons que, lorsque les lois d'Etats différents se trouvent en concurrence en matière de testament conjonctif, on doit appliquer la loi régulatrice de la succession pour décider si cet acte est ou non valable. Par conséquent, en quelque pays que deux Italiens aient fait un testament conjonctif, cet acte devra toujours être réputé nul comme prohibé par la loi personnelle '. On devrait également considérer ce testament comme nul dans les pays étrangers où on admet que la loi nationale du disposant régit la validité extrinsèque de son testament. Nous dirons en outre que, si un Italien faisait un testament conjonctif avec un étranger dans un pays où cette forme serait admise d'après la loi en vigueur, ce testament ne pourrait cependant avoir aucune valeur juridique en Italie, parce que cette déclaration de volonté, ne pouvant d'après la loi personnelle du disposant italien constituer un testament, ne pourrait pas être considérée comme telle en vertu de la règle locus régit actum. En effet, l'article 12 du titre préliminaire du Code civil italien, qui dispose que les lois étrangères ne

* Marcadé, sur Varticle 968.

* Fiore, Délie disposizioni qenrraïi de.lV appJicazione délie lerjrji^ î^aples, 1876, T. I, j 280-284.

* Compar. C. de cassation de Florence, 12 novembre 1896 (Foro ila- ^wno, T, p. 511).

peuvent pas déroger aux lois prohibitives du royaume qui concernent les personnes, ferait obstacle à l'application de cette règle.

1666. — Que devrait-on décider à l'égard de la valeur juridique en Italie du testament conjonctif fait par deux étrangers conformément à la loi de leur pays ?

A première vue, il semblerait que la loi qui tend à garantir la liberté dans la transmission des biens doit être conmie une loi d'ordre public. Dès lors, même en admettant l'autorité du statut personnel sur la succession testamentaire et sur la valeur juridique du testament, l'application de la loi étrangère pour reconnaître comme testament un acte, qui n'est pas considéré comme tel d'après le Code italien, aurait pour effet de déroger à une loi italienne d'ordre public.

Néanmoins il nous semble plus juridique cPadmettre la solution contraire. Le législateur italien a interdit le testament conjonctif, parce qu'il n'assurait pas la complète liberté des parties à l'égard de la révocation ; mais cette interdiction ne concerne pas la protection de la liberté des personnes. Le législateur étranger, de son (lôié, a pu régler différemment cette matièi^ dans le but de maintenir, sans les fractionner, les biens dans les familles, dont il a compris les intérêts d'une tout autre façon que notre propre législateur, et on ne saurait considérer l'ordre public territorial comme atteint par le fait qu'on reconnaît la validité du testament conjonctif fait par des étrangers. Au contraire, il nous semble plus conforme aux vrais principes de respecter la liberté des étrangers qui, en faisant un testament conjonctif, ont usé du droit qui leur est reconnu par leur loi personnelle.

1567. ~ - Maintenant nous allons parler de la révocation.

Etant donné que la déclaration de dernière volonté

soil régulière, il faut en outre voir si, au moment de la laorl du disposant, son testament ne doit pas être considéré comme révoqué, soit en vertu de la loi, soit en vertu de sa volonté expresse, ou si sa disposition n'est pas devenue caduque pour défaut d'accomplissement d'une des conditions requises par la loi.

Le testament est par sa nature un acte révocable, et les législateurs le considèrent comme tel '. Toutefois il existe des divergences dans les lois des divers Etats au sujet de la révocation.

D'après la loi italienne, est révoquée de plein droit toute disposition testamentaire à titre universel ou particulier faite par quelqu'un qui n'avait ni enfant ni descendant ou qui ignorait qu'il en avait. La révocation a alors lieu s'il existe ou s'il naît au testateur un enfant ou un descendant légitime, même posthume, légitimé ou adoptif, sauf dans le cas où il a pourvu dans son testament au cas où il existerait ou lui naîtrait des enfants ou descendants '.

D'après la Common Law en vigueur aux Etats-Unis d'Amérique, le testament fait par une femme est réputé révoqué de plein droit à la suite de son mariage, bien qu'il ne lui naisse aucun enfant.

I-^ Code de la Louisiane dispose également (art. Ifi98), que le testament est révoqué en cas de survenance d'enfants.

Le Code portugais dispose (art. 1760) que s'il existe des enfants ou descendants du testateur qu'il ne connaisî^ail pas ou qu'il avait considérés comme morts, ou qui lui

* Compar. C. civ. italien, art. 759 ; français, art. 895 ; espagnol, art. 667; portugais, art. 1739 ; hoUandais, art. 922 ; de Zurich, art. 1041 ; du Chili, art. 999 ; mexicain, art. 3237 ; de l'Empire d'Allemagne, art. 2253.

^ Art. 888 C. civ. D'après le Code français on n'admet i)as dans ces circonstances la révocation de plein droit : le législateur français ®xige une déclaration de volonté expresse ou tacite i)oiu* la révocation d» testament.

sont nés avant sa mori, mais de^iâ la rédaction du testament, cet acte ne produira d'effet que jusqu'à concuiTence du tiers des biens.

1568. — Il faut noter que, bien qu'en principe, au point de vue de la forme, 1 acte de révocation soit régi par la règle locus régit aclunij néanmoins quand la loi qui doit régler le droit de révocation prescrit formellement une forme déterminée comme indispensable pour la valeur juridique de l'acte, il faut observer ses prescriptions à cet égard.

D'après le Code hollandais, par exemple, il paraît résulter du rapprochement des articles 982 et 992, que même pour la révocation d'un testament fait par un Hollandais en pays étranger, l'acte authentique est indispensable, sauf la faculté d'observer, quant aux conditions de l'authenticité les formalités en usage dans le pays où l'acte est passé. En effet, le législateur néerlandais dispose à l'article 982 que le Néerlandais peut tester dans la forme olographe pour certains objets déterminés, et que seul le testament fait dans ces conditions peut être révocjué dans la forme de l'acte sous signature privée.

Noius rappellerons à ce sujet ce que nous avons dit plus haut ' sur la distinction à faire en ce qui concerne la forme extrinsèque et en ce qui concerne la valeur juridique de la révocation.

Il nous semble évident que, lorsqu'il s'agit de décider si la déclaration de dernière volonté doit être réputée comme subsistant à la mort du testateur ou comme révoquée de droit en vertu d'un état de fait prévu par la loi, il est nécessaire de se reporter à la loi régulatrice de la succession et non à celle du pays de la situation des immeubles qui font l'objet de la disposition, ni à celle

(iu lieu (le la confection du testament. 11 s'agit en effet (1 une question purement personnelle, celle de savoir si la déclai-ation de dernière volonté subsiste ou non.

Dans le système de droit positif où on attribue à la loi régulatrice de la succession le caractère de statut réel pour tout ce qui concerne la transmission du patrimoine immobilier, ainsi que cela a lieu dans le Droit positif français, il est naturel que, tout devant dépendre de la lex rei sitœ^ le droit de révocation et la caducité de la disposition testamentaire soient régis par la loi territoriale. Il est incontestable que cette façon de décider nest pas en harmonie avec les véritables principes, puisque le droit de transmettre son patrimoine doit être considéré comme se Irouvant dans l'autonomie du disposant, et qu'il doit en être également ainsi du droit de révoquer expressément ou tacitement la disposition testamentaire. On ne saurait dès lors méconnaître qu'au point de vue des principes rationnels la loi qui régit le droit de révocation a le caractère du statut personnel, ainsi que l'a dit fort justement Laurent '.Cependant, en fait, les lois positives ne sont pas toutes d'accord avec les principes rationnels, en matière de succession. Dans le système italien, de telles anomalies se trouvent éliminées complètement, puisque notre législateur édicté qu'en principe la loi /le la succession a le caractère de statut personnel. Dans ce système on ne peut pas raisonnablement admettre que le testateur, en faisant sa déclaration de dernière volonté, ait pu se référer à la lex rei sitœ pour ce qui concerne la révocation de la déclaration qu'il a faite ; mais on doit plutôt décider qu'il a eu en vue la loi qui doit régler sa déclaration de dernière volonté et sa capacité de transmettre par testament. I^a loi du lieu où les biens sont situés peut en certains cas, ainsi que nous le dirons par la suite, limiter

* Droit eioil international, T. VI, § 309.

l'effet de la tlisposilicfa leslamenlaire ; mais on ne saurait admettre que son autorité, pour régler la subsistance et la caducité de la déclaration de volonté, puisse se justilier. En effet, s'agissant d'un acte éminemment personnel, l'idée la plus rationnelle c'est qu'on le considère comme régi par le statut personnel.

On pourrait encore bien moins appliquer la règle locus reyil acluni pour la solution <ie cette question. Les auteurs qui donnent une extension aussi exagérée à celte règle invoquent les principes du Droit romain, d'après lesquels, pour les clauses accessoires, rescisoires ou révocatoires, il convient de se reporter à la loi du lieu où les actes ont été faits, par suite de la considération qu'on doit présumer que les parties s'en sont référées pour les effets du contrat à la loi eh vigueur au lieu où elles l'ont conclu, et ils soutiennent qu.e la révocation et la caducité du testament elles-mêmes doivent dépendre de la loi du lieu où le testament a été fait \ Cette opinion ne peut pas. être considérée comme fondée sur les vrais principes. Le testament n'est pas un contrat, et comme la faculté de transmettre la succession par testament et la capacité de disposer doivent dépendre du statut personnel, de même doit en dépendre la déclaration de volonté faite à cette fin, et on ne pourrait pas admettre que le testateur ait voulu se soumettre à la loi du lieu où il a fait son testament. On doit au contraire admettre qu'il a entendu observer la loi qui doit régler la succession testamentaire.

Il est naturel que dans le système où on attribue à la loi du domicile du de cajus la valeur de statut personnel de celui-ci pour ce qui concerne sa capacité de disposer, la question de la révocation et de la caducité

> Fœlix ol Dcmanirpal, Droil intrrnal. privé, T. I, n" 109 cl 111, p. 257: « Pour la m^me raison, dit Fœlix, la faculté de révoquer une « donation dépend de la loi du lieu où la donation a été consentie. »

doive êlre résolue en conformité de la loi du domicile du de cuius.

il en est ainsi d'après le Droit anglais en ce qui concerne la succession mobilière. De même qu'on fait dépendre en principe la validité et la nullité du testament de la loi du domicile du testateur* à l'époque de son décès, on considère la révocation et l'invalidité de la disposition testamentaire comme régies par la même loi. Toutefois, aux termes de la loi de Victoria de 1861 relative aux testaments des citoyens britanniques faits à l'étranger, il est disposé que, pour la révocation de la disposition testamentaire, on doit appliquer la loi du pays où le testateur se trouvait domicilié au moment où il avait fait son testament, et que le changement subséquent du domicile ne modifie pas la loi qui doit régler la révocation \

Nous croyons donc que la solution la plus juridique consiste à résoudre, d'a*près la loi de l'Etat auquel appartenait le défunt, toute difficulté relative au droit de révoquer la disposition testamentaire et à la valeur in- Irinsèque de Tacte de révocation. Nous admettons par conséquent qu'en principe la question de la révocation et de la caducité du testament doit être résolue d'après la loi qui doit régir la déclaration de dernière volonté et la capacité de disposer par testament, c'est-à-dire dépendre du statut personnel, soit que ce statut doive êlre déterminé par la nationalité de la personne, soit qu'il doive l'être par son domicile-.

' Voir The Wills act, 1861, 24-25 Victoria, ch. 114. — An act io amend Ihe. Law with respect to Willis oi Personal Estale made by British subieets. « 3. Vo wU or olhcr leslamentary instrument shall be heîd « to be revoked or to hâve become invalid, nor shall the construction « Ihere of be altered, by reason of any subseqiiend change domicil « of the person making same. » Aucun testament ou aulre acte testamentaire ne pourra être réputé avoir été révoqué ou être devenu invalide, ni l'interprétation n'en sera altérée pour le motif d'un changement subséquent du domicile de la personne qui l'a fait.

PR. INT.. PRIvé. — IV, 20

1569. — En appliquant les principes que nous venons (l'exposer, nous ferons remarquer que dans le système consacré par les législateurs italien, allemand, espagnol et par ceux des autres Etals où se trouve admise en principe la personnalité du droit de succession, la révocation doit être régie par la loi nationale du défunt, quelle que soit la nature des biens et en quelque pays qu'ils se trouvent situés.. Cda signifie que les magistrats de ces Etats, lorsqu'ils sont compétents pour décider si le testament fait par le défunt doit être considéré comme subsistant ou comme révoqué expressément ou tacitement, doivent appliquer la loi nationale du de cuîus, sans se préoccuper de savoir si, dans le pays où se trouvent situés les immeubles, on applique le principe de la territorialité de la succession immobilière et par suite on apprécie la subsistance ou la révocation du testament d'après la lex rei siliP, Il est certain qu'on ne peut en vertu des principes rationnels empêcher le souverain étranger de déroger à ces mêmes principes. Il pourra, par exemple, se faire que le magistrat italien, considérant le testament comme révoqué d'après la loi nationale du défunt, décide qu'il y a lieu à ouverture de la succession ab intestat, tandis que le magistrat anglais ou français admet la validité du testament en le considérant comme subsistant aux termes de la loi du domicile du disposant et de celle du lieu de la situation des immeubles. Ce sont là des anomalies qui résultent de l'indépendance des souverainetés et de l'absence d'un Droit uniforme.

D'après le Droit italien, par exemple, la révocation expresse ne peut avoir lieu que, soit par la confection d'un testament postérieur révoquant en tout ou partie le testament antérieur, soit par un acte reçu par un notaire en présence de quatre témoins qui doivent le signer, et dans lequel le testateur déclare personnelle-

ment révoquer en tout ou partie la disposition antérieure. La loi française est identique \

C'est donc tout à fait gratuitement que Laurent prétendait que le Code italien se trouve en cette matière en conflit avec le Code français, parce que le législateur italien ne dirait rien au sujet de la révocation expresse. Parlant de là, cet auteur concluait qu'en Droit italien on devait appliquer le Droit commun, et que dès lors la révocation pouvait se faire verbalement ou par écrit, et que l'écrit pouvait être un acte sous signature privée, parce que c'était là une question de preuve ^

1570. — La différence entre les Codes italien et français, qui pourrait donner naissance à une discussion, se trouve dans la disposition relative à la révocation pour survenance d'enfants, qui est admise de plein droit par la loi italienne, tandis qu'elle ne l'est pas par la loi française. Dans le système de la législation italienne, il est hors de doute que le testament fait par un Français doit être réputé valable en Italie, nonobstant la survenance d'un fils ou d'un descendant légitime au testateur, sans qu'on puisse faire aucune distinction suivant la nature des biens qui font l'objet du testament/ C'est là la juste conséquence de l'article 8 des dispositions générales du Code civil italien. Il ne nous semble pas qu'on arriverait à la même solution dans le cas où un Italien, après avoir fait un testament régulier où il avait disposé d'immeubles situés en France, avait eu un enfant légitime ou avait adopté quelqu'un, et qu'on admettrait sans difficulté la révocation de plein droit du testament à l'égard des immeubles situés en France, de façon à les considérer comme devant être dévolus par l'effet de la succession ab intestat.

* Art. 917 C. civ. italien et 1035 C. civ. français.

* Laurent, Droit civil internat., T. W, n* 310, p. 527.

Laurent considère comme hors de doute la solution en sens aliirmatif, parce que d'après lui la loi a le caractère de statut personnel. Incontestablement il en devrait être ainsi d'après les principes. Il s'agit d'un acte de volonté, et on ne saurait admettre qu'un acte volontaire dune personne puisse être considéré comme fractionné suivant les lieux différents où sont situés les biens qui composent son patrimoine. On ne peut pas admettre que le de cuius ait voulu préférer son enfant au légataire pour les biens existant en Italie, et le légataire à son enfant pour ceux situés en France. Néanmoins, le système de la réalité du statut en matière de succession implique de nombreuses anomalies et, si on admet avec la Cour, de Cassation française qu'en ce qui concerne la succession immobilière toute disposition a le caractère du statut réel, et qu'on doit toujours appliquer la règle toi heredilales quoi lerriloria, il est naturel que la loi française doive être appliquée de préférence à la* loi italienne pour statuer sur la révocation et l'inefficacité du testament.

On ne saurait invoquer en sens contraire Tarrêt de la Cour (le Bordeaux. Le tribunal devant lequel on avait produit un testament fait en Louisiane, le considéra (!omme révoqué en vertu de l'article 1698 du Code de la Louisiane, qui dispose comme le Code italien, que le testament est révoqué par suite de la survenance d'un enfant. La Cour confirma le jugement du tribunal, parce qu'il s'agissait du testament d'un étranger fait en conformité de la loi de son domicile, par lequel il avait disposé de sa«^ immeubles existant en Amérique. Comme du reste la loi du lieu où l'acte avait été fait était conforme à celle (lu lieu où devait être exécutée la disposition testamentaire et où étaient situés les immeubles qui en avaient fait l'objet, la Cour décida avec raison que le testament étant révoqué en vertu de la loi de la Louisiane, ne pouvait pas valablement être produit devant

les tribunaux français. Elle n'aurait probablement pas jugé de même s'il s'était agi tie statuer sur relficacité du même teslaipent à l'égard d'immeubles situés en France '.

1571. — Les principes que nous venons d'exposer peuvent aussi servir à résoudre la question relative à la caducité de la disposition tecàtamentaire. Celle-ci en réalité ne dépend pas de la volonté du testateur, mais de la réaliisation d'un fait prévu par la loi comme propre à rendre la disposition testamentaire inefficace. Même à cet égard il faut appliquer la loi régulatrice de la succession.

Par conséquent si, par exemple, il s'agissait d'apprécier la validité d'un legs fait par un Anglais qui, après avoir lesté, a aliéné l'objet légué, on ne pourrait pas appliquer l'article 892 du Code civil italien, qui dispose que toute aliénation de la chose léguée faite par le testateur emporte la révocation du legs, bien que l'aliénalion soit huile cl que la chose rentre en la possession du testateur. On devrait au contraire appliquer le Wills Ad de 1837, § 23 \ d'après lequel l'aliénation ultérieure de la chose léguée ne rend pas la disposition teslamenlaire caduque, si ensuite l'objet rentre d'une façon ou d'une autre en la possession du festaieur et se trouve dans son patrimoine au moment de sa mort.

Même dans l'hypothèse où l'objet légué serait un im-

* Voir Trib. Bordeaux, 17 août 1870, ot C. dn Bordeaux, 5 août 1872 (Journ. du Palais, 1872, p. 1070), et la noie sous ces décisions ainsi conçue : « Une nouveUe raison d'appliquer la loi américaine se lirait « de ce que le testament portait sur des immeubles situés en Amé- < rique ; les immeubles étant, comme on sait, régis par la loi du lieu

• de leur situation. Ce dernier point de vue a son importance, car s'il « s'agissait de déterminer -les effets d'un acte passé h Tétranger, quant « à l'acquisition de droits quelconques sur des biens situés en France,

* le juge français devrait, conformément au principe du statut réel, « appliquer la loi française. »

' Wills Aet, 1837 (St. 7 Guil. IV et 1 Vicl., c. 26).

meuble situé en Italie et où Tacle d'aliénation aurait été accompli en Italie, on ne pourrait pas avec raison invoquer l'application de Tarticle 892 du Code civil italien, pour en déduire la caducité de la disposition testamentaire basée sur la règle locus régit actum. Les raisons invoquées précédemment doivent faire exclure une solution aussi inexacte, et on ne pourrait pas arguer de la circonstance que la vente a été conclue en Italie et que l'immeuble qui en a fait l'objet y est situé en Italie, pour soutenir qu'on devrait appliquer l'article 892, comme s'il s'agissait d'un effet de la vente.

1572. — Maintenant, nous allons examiner si, en cas de succession étrangère ouverte en Italie, on peut appliquer l'article 890 du Code civil italien, pour fixer la valeur d'une disposition testamentaire faite en faveur d'une personne qui n'a pas survécu au testateur, mais qui a laissé des descendants.

On ne trouve pas, en effet, dans les législations étrangères la disposition toute spéciale, par laquelle le législateur italien admet les descendants de l'héritier ou du légataire prédécédés à recueillir la succession ou le legs par droit de représentation. Les Codes, français (art. 1039), espagnol (art. 766), portugais (art. 1759), allemand (art. 2160), et d'autres encore, disposent que l'héritier ou le légataire qui viennent à décéder avant le testateur ne transmettent pas à leurs héritiers le legs fait en leur faveur, et que, par conséquent, la disposition testamentaire demeure sans effet si le bénéficiaire ne survit pas au testateur.

Etant donné les arguments que nous avons exposés plus haut, nous sommes d'avis que la disposition de l'article 890 du Code civil italien ne peut pas être applicable pour faire admettre la représentation dans la succession testamentaire d'un étranger.

Vainement on prétendrait que cette disposition de-

vrail être considérée comme inspirée par des raisons d équité, et que les descendants légitimes de l'héritier au du légataire devraient être admis à hériter par représentation ou par interprétation de la volonté du de fu/'iis, parce qu'il faudrait raisonnablement présumer que le testateur, qui a voulu faire une libéralité à une personne, n'a pas entendu priver de celte libéralité les descendants légitimes de cette personne morte au moment de l'ouverture de la succession.

Les tribunaux italiens qui voudraient se baser sur ces arguments ou sur d'autres du même genre, pour étendre l'article 890 aux successions étrangères, ne feraient pas, à notre sens, une saine application de la loi. Les juges, en effet, doivent observer les lois : s'il leur est permis de les interpréter, il ne leur est pas permis d'y ajouter des dispositions même conformes à l'équité, qui ne sont pas édictées par le législateur. Autrement, on en viendrait à admettre une disposition testamentaire tacite, alors qu'en réalité tout doit dépendre de la volonté du de cnjus. Si celui-ci voulait étendre sa disposition même aux descendants de l'institué, il pourrait sans difficulté substituer les enfants à leur père. S'il ne l'a pas fait, il n'est pas permis aux tribunaux de se baser sur la disposition du législateur italien à l'égard des effets du testament fait par un Italien, pour ajouter aux dispositions testamentaires d'un étranger une disposition en faveur des enfants de l'institué.

1573. — Maintenant, nous allons résoudre quelquesuns des cas de conflit qui peuvent donner lieu à des difficultés, en appliquant les principes que nous venons d'exposer.

Une controverse d'un caractère réellement délicat peut surgir, lorsque la loi personnelle du testateur a consacré une règle contraire à celle admise dans le pays

OÙ on veut se prévaloir du testament, qui y est considéré comme un acte esseniiellemeni* révocable.

D'après le Code autrichien, par exemple, la déclaration de deiTiière volonté est réputée par elle-même comme révocable (art. 552) ; on y admet cependant que le testateur peut, par une clause ajoutée au testament ou au codicille, déclarer que toute disposition postérieure différente ou contraire 'de celle faite par le testament doit être considérée comme nulle, sauf le droit pour le disposant de pouvoir révoquer expressément, par une disposition postérieure, cette clause générale ou spéciale d'irrévocabilité (art. 716, G. civ. autrichien).

Le législateur italien, au contraire, admet non seulement le principe général de la révocabilité du testament (art. 759, C. civ.), mais dispose (art. 916) qu' « on « ne peut, en aucune forme quelconque renoncer à la li- « berté de révoquer ou de changer les dispositions « faites par testament, et que toute clause ou condition « contraire ne peut pas avoir d'effet ».

Ceci donné, on peut se demander si on pourrait considérer comme valable en Italie le testament d'un Autrichien, qui contiendrait la clause que toute disposition postérieure en général devrait être réputée nulle et de nul effet. Si, par exemple, lors de l'ouverture de la succession, on trouvait à la fois un testament avec la clause d 'irrévocabilité et un codicille, par lequel le testateur aurait disposé d'une façon différente que dans le testament antérieur, poûrrail-on admettre la validité de ce codicille ?

On pourrait dire que le législateur italien ayant,' dans l'article 12 des dispositions générales du Code civil posé la règle que les dispositions privées ne peuvent pas déroger aux lois prohibitives du royaume qui concernent les actes, ni aux lois intéressant d'une façon quelconque l'ordre public, on violerait cette règle, si on admettait la clause d'irrévocabilifé, alors qu'aux termes

VALEUR JURIDIQUE Dl TESTAMENT 313

(le l'arlicle 916 du Code civil italien, il est dit d'une façon absolue et prohibitive qu'on ne peut sous une forme quelconque renoncer à la liberté de révoquer ou de modifier les dispositions faites par testament.

11 nous semble que, si le Code autrichien attribuait une force juridique absolue à la clause par laquelle le testateur renonce à son droit de révocation, on pourrait soutenir que cette loi ne pourrait avoir en Italie aucune valeur, contrairement aux principes consacrés dans les articles 916 du Code civil et 12 du titre préliminaire. L'idée de la révocabilité du testament ne dérivant pas de la loi civile, on ne saurait admettre qu'un législateur puisse la nier, pour des raisons qu'il 'juge préférables, et qu'une loi' contraire à la révocabilité du testament puisse être applicable en Italie.

La révocabilité n'est, en réalité, que la reconnaissance du droit de liberté qui appartient à tout liomme, comme droit de la personnalité humaine, et on ne pourrail incontestablement pas reconnaîlre l'autorité d'une loi étrangère qui violerait le droit de liberté, puisqu'une loi qui porterait arbitrairement atteinte aux droits de l'homme ne pourrait avoir aucune autorité exterritoriale.

Il faut toutefois noter que le législateur autrichien ne viole réellement pas le droit de liberté, en admettant que la renonciation, à la liberté de révoquer le testament puisse être valide et efficace, mais dispose que le testateur, qui veut empêcher qu'on ne lui arrache par surprise quelque disposition différente de celle faite par son testament ou contraire, peut insérer dans ce testament la clause qui devra être réputée nulle toute disposition postérieure quelconque, ou qui ne sera pas marquée d'un signe déterminé (par exemple la double signature ou un signe quelconque ajouté à la signature). Le testateur peut dès lors révoquer la clause, soit expressément, soit en faisant une autre disposition marquée d'un

signe déterminé par lui, de façon que sa déclaration postérieure exprime nettement sa volonté.

Dans ces conditions, il n'y aurait donc pas lieu d'arguer de la disposition prohibitive de l'article 916 de notre Code civil, pour réputer de nul effet en Italie la clause dérogatoire à la révocabilité ajoutée par un Autrichien à son testament. Les raisons d'ordre public, qui ont motivé la prohibition édictée par le législateur italien dans l'article 916, doivent s'imposer- d'une façon absolue aux citoyens italiens, mais ne peuvent avoir aucune autorité à l'égard des étrangers. Du reste, ce ne serait pas le cas de méconnaître l'autorité de la loi autrichienne, puisqu'il résulte d'un examen attentif de celle loi, qu'elle ne viole pas le droit de liberté, mais pourvoit à le sauvegarder d'une façon spéciale. Comme, en réalité, le législateur autrichien, en permettant d'insérer dans le testament la clause que nous avons indiquée plus haut, n'a fait qu'établir une forme particulière de révocation, il faut admettre la règle qu'il a formulée à ce sujet à l'égard de ses nationaux, d'autant plus que le législateur italien dispose que la déclaration de dernière volonté doit être régie par la loi nationale du de cujus.

Ktant donné le principe que la force juridique de la déclaration de dernière volonté doit être régie par la loi personnelle ; étant donné que cette loi attribue une valeur juridique à la clause dérogatoire, quand cette clause n'a pas été expressément révoquée ou quand la disposition contraire n'a pas été revêtue d'un signe déterminé indiqué par le testateur lui-même, on doit admettre que, lorsque le testateur autrichien a fait une déclaration de volonté postérieure sans la revêtir de ce signe, on doit considérer la première disposition comme valable, non pas, en réalité, en vertu de la clause dérogatoire, mais en vertu de la volonté du testateur qui, n'ayant pas, comme il pouvait le faire, révoqué la

clause, a ainsi entendu maintenir la disposition précédente, et n'attribuer aucun effet à la disposition postérieure.

1574.' — Doit-on admettre la preuve de la déclaralion de dernière volonté, en cas de perte ou de destruction du testament ?

Les lois de divers pays admettent la preuve testimoniale des actes, en cas de destruction ou de perte des litres par suite de cas fortuit ou de force majeure \ En France, la jurisprudence a admis que la disposition de l'article 1348, qui concerne les titres relatant les obligations, peut s'appliquer même aux actes qui contiennent des dispositions de dernière volonté, et que, par conséquent, la teneur du testament non révoqué, qui a été perdu ou détruit par suite d'un événement indéjKîndant de la volonté du testateur, peut être établie par témoins'.

A notre sens, il ne s'agit pas de rechercher si les dispositions légales qui concernent la preuve testimoniale des documents perdus peuvent s'appliquer aux testaments. Nous nous bornerons à observer que, pour résoudre cette question, il faut également se reporter à la loi qui doit régir la force juridique de la déclaration de dernière volonté, et qu'on ne saurait appliquer la règle locus regil aclum. En réalité, il s'agit d'établir s'il y a lieu à ouvertrire de la succession testamentaire ou de la succession ab inleslnt, et chacun doit comprendre que la loi applicable est la loi qui doit régir la succession. De même qu'on doit décider d'après cette loi s'il existe ou non une disposition testamentaire, de même r'est d*après elle qu'on doit dire si, lorsque l'acte écrit qui relatait la déclaration du disposant a été perdue ou

» Art. 1348 G. civ. italien et 1348 C. civ. français. ,

* Compar. Cass. française, 12 décembre 1859 (Jotirn. du Palais^

1860, p. 217. Voir Rép. génér., v' Preuve testimoniale, n' ^37 et suiv.;

Testament, n* 1735 et suiv.).

(létj^uile, celle déclaration peut être établie par des témoignages. Tout ce qui concerne l'existence juridique de la déclaration de dernière volonté doit être soumis à l'aulorilé de la loi qui doit régir la succession et la dévo-. lution du patrimoine du de cuius,

1575. — Il peut se faire que les dispositions de dernière volonté, bien que susceptibles d'être attaquées pour inobservation des formalités prescrites pour la rédaction de l'acte, puissent néanmoins avoir une certaine valeur juridique suivant les circonstances prévues par le législateur.

En principe, quelle que soit la forme de testament choisie par le disposant, on doit présumer qu'il a eu l'intention que sa volonté se manifeste le mieux possible, suivant le vœu de la loi. Par conséquent, si son testament pouvait être, en principe, attaqué pour vice de forme, mais était cependant susceptible d'avoir une valeur juridique, parce que la déclaration de dernière volonté remplirait les conditions suffisantes pour la faire exister aux termes de la loi qui doit régler la transmission du patrimoine du de cu'ius, on ne devi-ait pas refuser à cet acte foute valeur juridique ^

Nous trouvons ce principe consacré en Angleterre dans le statut 2^-25 Victoria, ch. 114, dit communément l^ord Kingsdow's acL qui a été appliqué aux successions depuis le 6 août 1861, date de sa mise en vigueur.

D'après le Droit anglais, la surcession mobilière doit être régie par la loi du domicile. Qr, d'aprè's ce statut, pour apprécier la valeur juridique du testament fait par un étranger, on doit appliquer la règle la plus favorable pour rendre l'acte valable, et dès lors on prend en considération la loi du dernier domicile du de cuius ou cielle

^ Compar." CoTir de Lucques, 11 janvier 1867 {Giurisprudenza italiana XIX, II, 11).

du pays où il était domicilié au moment de la confection du testament, suivant que l'une ou l'autre .de ces deux lois est plus favo-rable pour en assurer la validité \-

Cette règle cependant, suivant WestlBke, ne s'applique pas pour déterminer la capacité d'une personne de disposer par testament de ses biens meubles : pour résoudre cette question, on applique de préférence la loi du dernier domicile du défunt. Mfi^is pour les autres questions qui ne concernent pas la capacité, on tient compte de la règle que nous venons d'indiquer. Ainsi, par exemple, si le testateur s'était marié après avoir fait son testament et, si aux termes de la loi de son domicile le mariage opérait de plein droit la révocation du testament antérieur, tandis qu'an contraire, d'après celle de son domicile au moment où il a fait son testament la révocation n'avait pas lieu ipso jure par le fait du mariage, le testament serait réputé valable.

Dans le cas du testament, par lequel un citoyen britannique a disposé de ses biens meubles, on admet, la règle la plus large à l'égard dé la forjne, pour maintenir la validité de l'acte. On applique par conséquent la règle locL aclus à l'égard du testament fait en dehors du royaume britannique, et on considère même comme suffisant que le testament soit au point de vue de la forme régulier d'après la loi d'un pays quelconque soumis à la Couronne britannique où le testateur avait son

* Il convient de remarquer que la notion du domicile d'après la doctrine et la jurisprudence anglaises no correspond pas à l'idée du domicile d'après la doctrine des romanistes et des législations qui se sont inspirées du Droit romain, comme c'est notamment le cas de la législation italienne. Le centre des affaires et des intérêts qui constitue le , lieu du domicile d'après les romanistes n'a pas une importance décisive d'après la théorie anglaise. La majorité des juristes est d'accord pour admettre que, lorsqu'une personne s'établit dans un lieu avec l'intention d'y fixer son home, c'est-à-dire sa demeure permanente, on doit considérer son domicile comme établi en re lieu, bien que le centre.de ses affaires et de ses intérêts se trouve ailleurs. Compar. Warlhon, A Digest ol thr intern. Law ; Siory,, Conllict ni Laws, ch. III, § 41 et suiv.; Dicey, A Digest ol the Law of England, ch. Il,

domicile d'origine, même s'il avait fait son testament ailleurs.

Du reste, dans tous les cas, on tient compte de la règle de Droit international privé en vigueur au lieu où la succession s'est ouverte, suivant qu'elle est plus favorable pour assurer la validité du testament. Ainsi, par exemple, si d'après cette loi, on admettait la prépondérance de la loi de l'Etat dont le de cujus était citoyen ou de la lex loci aclus, la validité du testament serait admise selon le Droit anglais, en vertu de la règle de Droit international privé en vigueur au lieu de l'ouverture de la succession \

Le législateur italien reconnaît aussi dans certains cas la valeur du testament qui peut être attaqué pour vice de forme. C'est ce qui a lieu par exemple dans le cas où un Italien a entendu faire en pays étranger un testament mystique ou secret, et où, par suite de l'inobservation des formalités prescrites sous peine de nul- ' lité d'après la lex loci aclus, le testament doit être réputé nul en tant que testament mystique ou secret. Malgré cela, si la déclaration dé volonté, eu égard à sa forme, remplit les conditions requises d'après la loi italienne pour être considérée comme un testament olographe, elle peut produire ses effets comme telle, sans qu'on puisse invoquer la règle locus régit acium pour soutenir le contraire.

Cola, du reste, résulte du principe général que, quand on doit décider si la déclaration de dernière volonté peut avoir une valeur juridique comme telle, on doit se reporter à la loi régulatrice de la succession. Il est dès lors naturel que, s'agissant d'un Italien, on doive appliquer la loi italienne, et se rappeler que l'article 804 du" Code civil italien dispose que le testament mystique, nul pour vice de forme, peut valoir, comme testament

^ Compar. Wcsllake, A trealhe on prirate international law with principal référence to its praetiee in Fnrjland, § 79-84.

olographe, alors qu'il en remplit les conditions. De là il résulte que, pour décider si le testament fait par un Italien en pays étranger dans la forme mystique doit être réputé valable ou nul comme tel, on doit appliquer la lex loci actus ; mais si on prétend que cet acte, bien qu'attaquable pour vice de forme, n'en est pas moins valable, et si par conséquent il s'agit d'apprécier la valeur juridique de la déclaration de dernière volonté, il (aut se reporter à la loi régulatrice de la succession. La règle locus régit aclum ne saurait prévaloir contre ce principe, parce qu'on ne saurait admettre qu'un citoyen, en accomplissant une opération juridique, puisse méconnaître l'autorité de la loi qui doit régler l'opération elle-même comme telle.

La même règle devrait être appliquée pour apprécier la valeur juridique d'un codicille.

En France, par exemple, on a admis que lorsqu'on ai fait à un testament olographe des additions écrites à la suite de la date et la signature, elles peuvent être réputées valables, quand il résulte de l'ensemble qu'elles ont été écrites en même temps que les dispositions principales, et qu'elles ont avec celles-ci une relation manifeste \ Mais si, au contraire, elles pouvaient être considérées comme des dispositions en tous points distinctes et séparées des principales, elles seraient considérées comme inefficaces, étant donné que bien qu'émtes et signées par le testateur, elle* ne porteraient pas (le date spéciale \

1576. — Après nous être occupé de l'existence de lacté, nous allons nous occuper de l'interprétation de la volonté du testateur.

* Cass. française, 7 juillet 1869 (Journ. du Palais, 1869, p. 1067) ; Bordeaux, 23 janvier 1871 (/(/., 1871, p. 788).

*Cass. française, 16 décenibn» 1861, 'Amiens, 6 février 1862 Ooiirn. du Valais, 1862, p. 385).

Les dispositions testamentaires, dans les limites de la loi qui fixe la faculté de disposer, sont dans le domaine absolu de l'autonomie du disposant. Dès lors, le testament est fort justement assimilé à la loi, en ce sens que tout dépend de la volonté du testateur. Il peut cependant arriver que la volonté du disposant ne résulte pas clairement de Tacte, mais soit obscure et ambiguë, et qu'alors le juge, pour respecter l'autonomie de ce même disposant, doive interpréter Tacte. Devra-t-il alors appliquer la loi du lieu de cet acte, celle de la situation des biens, la loi personnelle du de ru/us ou celle du domicile de celui-ci? Il est à noter qu'en cette matière, il ne s'agit pas plus de l'autorité de la loi que de la compétence législative du souverain de tel ou tel Etal. On se trouve dans le domaine de l'autonomie du testateur, et tout se réduit à une question d'intention ou de probabilité. Il s'agit, en effet, de décider à quelle loi ou à quelle coutume le testateur a voulu se reporter pour exprimer sa volonté. En réalité, il y a lieu de déterminer son intention, en interprétant sa volonté.

Même dans l'hypothèse où l'une ou l'autre des lois en concurrence pour régler la succession étrangère admettrait certaines présomptions légales, ces présomptions ne pourraient pas être décisives comme dans l'hypothèse d'une opération juridique accomplie dans un pays où elle doit produire ses effets et recevoir son exécution. • •

Quand une opération juridique est accomplie sous l'empire de la loi, qui établit des présomptions en matière d'interprétations, on peut dire avec raison que les règles édictées par la loi sont applicables en vertu du fait juridique, que l'auteur de l'acte l'a réalisé au lieu où était en vigueur la loi appelée à en régler l'exécution. Au contraire, les dispositions relatives à un patrimoine existant dans différents Etats ne peuvent pas être localisées dans tel ou tel Etat, parce qu'elles concernent une

universalité de biens existant en des pays différents. Comme du reste la disposition testamentaire tend à produire ses effets à l'égard de biens soumis à Tempire de lois distinctes, et que tout doit dépendre de Tintenlioû du disposant, il est indispensable de s'assurer de sa volonté et de l'interpréter, c'est-à-dire de déterminer ce que le de cuius a voulu en transmettant ses biens aux personnes qu'il a instituées ses héritiers ou ses légataires.

1677. — Certains auteurs ont pensé que la loi appelée à régler la substance de la disposition testamentaire devait aussi régir l'interprétation de cette disposition. Ils ont dès lors distingué la disposition relative aux biens meubles et celle relative aux immeubles et, admettant que la première doit être régie par la loi du domicile du testateur, et la seconde par celle de la loi du lieu de la situation, ils en ont conclu que, lorsque le testateur a disposé de l'une ou l'autre catégorie de ces biens, on doit interpréter sa disposition d'après la loi du domicile s'il s'agit de meubles, et d'après celle de la situation s'il s'agit d'immeubles \

D'autres ont soutenu que, lorsque le testateur fait sa disposition dans un pays, bien qu'il n'y soit pas domicilié, on doit présumer qu'il s'est référé à la loi et aux coutumes de ce pays pour tout ce qui concerne l'expression de sa volonté ^

Ces opinions ont été combattues par des juristes autorisés, et la majorité des auteurs soutient que la présomption la plus raisonnable est que le testateur a entendu se reporter aux lois et aux coutumes de son domicile, celles-ci lui étant les plus familières *.

' Compar. Rodemburg, Tractatus, lit. II, 2* partie, ch. IV, n' 1.

* Mervius, Commentarii ad lus lubecense, Quaest. preL, VI, n' 20.

* Compar. Foelix, Dr. internat, privée 4* édit., T. I, n' 115 et suiv., et les auteurs cités par lui.

DR. I5T. PRIvi. — IV. 21

Rocco s'exprime ainsi à ce sujet : « Pour ce qui conte cerne l'interprétation du testament, dont la volonté « du testateur ne résulte pas clairement, il faut suivre (( les lois et les usages du lieu où le testateur lui- « même est domicilié. En partant des contrats, nous (( avons dit qu'on devait s'en tenir au lieu où est établie « la convention. La différence entre les deux cas est sen- « sible. Dans les conventions il y a concours de la \o- (( lonté de deux ou de plusieurs personnes, et en cas « de doute à l'égard de la volonté des contractants, il (( n'y aurait pas lieu dé préférer le domicile de Tun à u celui d'un autre. C'est dès lors avec raison qu'on pré- « sume qu'ils ont voulu se conformer aux lois et aux (( coutumes en vigueur au lieu du contrat. Dans les (( testaments, au contraire, il s'agit de la volonté d'une « seule personne, et, dans le doute, il est préférable et (( plus conforme à la saine raison de penser que le leste taleur a entendu se référer à la loi du lieu de son dote micile, plutôt qu'à celle du lieu de la confection du t( testament, dont bien souvent les usages et les statuts tt lui sont inconnus » \

1578. — Les auteurs anglais admettent généralement que les dispositions testamentaires doiyent s'inter- })réler, d'après la loi du domicile du testateur au moment de la confection du testament *.

Par conséquent, ainsi que le dit Story, si le testateur avait fait un legs de ses biens meubles et immobiliers (real estate, personal estate), et si un doute s'élevait sur ce qu'on pourrait considérer comme compris dans le legs ou comme en étant exclu, la question devrait être décidée en conformité de la loi du lieu où le testateur était domicilié au moment de la confection du testa-

^ Rocco, Diritto civile internazionale, liv. ÎII, ch. 23. 2 Compar. Story, Conflicl o/ Imws, § 479 a ; Dicey, Conflict ol Laws, ruie 183, p. 695.

ment. Cet auteur donne comme exemple le testament fait par une personne domiciliée dans la Jamaïque et ainsi conçu : <* Je donne, laisse et lègue une moitié des « renies, produits et profils de mon immeuble, dénommé « Islington and Cove's Penn, situé dans la paroisse de « Saint-Marc, pour être divisé en parties égales entîe « mes neveux. L'autre moitié des rentes, produits et « profits desdils immeubles, je le donne, laisse et lègue « à mon fils >».

Or, pour savoir ce qui peut ou non être compris dans le legs ainsi fait par les mots, my estate, c'est-à-dire pour savoir si celle expression indique seulement la terre ou en outre les accessoires, il faudrait se reporter à la loi en vigueur à la Jamaïque, et comme d'après cette loi le mot asiate désigne non seulement la terre, mais les ouvrages, les constructions, les ustensiles, les esclaves, le bétail, les semences et le stock de la plantation, tout doit être compris dans le legs, en attribuant à ce mot le sens qui lui est donné à la Jamaïque.

Cependant cette règle n'est pas considérée par les auteurs anglais ' comme un principe absolu, mais plutôt comme une interprétation raisonnable de la volonté du testateur. Dès lors, s'il avait testé dans un pays où il n'aurait pas été domicilié, on pourrait bien admettre que les expressions employées pour indiquer par exemple la monnaie, les mesures et les poids devraient être interprétées en se référant à la loi de son domicile ; mais s'il s'était servi de mots techniques, c'est-àdire de termes légaux en usage dans le pays où il aurait fait son testament, alors, comme l'admet Dicey, on devrait entendre ces mots plutôt dans le sens conforme à la loi et aux coutumes du pays du lieu de la confection du testament;

Il nous semble cependant que ce n'est pas là une règle

* Compar. Dicey, cit., loe. cit.

bien exacte. En ce qui concerne les noms de mesure, nous dirons que, lorsque le legs a pour objet une portion de terrain situé dans, un pays donné, et lorsque le testateur qui a lesté dans un lieu où il n'était pas domicilié, a indiqué la mesure du terrain légué, étant donné que l'étendue du terrain correspondant à la mesure indiquée fût différente dans le lieu de la confection du testament, dans celui du domicile et dans celui de la situation de la chose, il nous semblerait plus raisonnable de présumer que le testateur, en employant, par exemple, les expressions, are^ acre, arpent, s'est reporté aux mesures courantes du lieu de la situation de l'immeuble légué.

Story cite l'exemple d'un legs fait en livres sterling dans un testament rédigé en Irlande, et décide que la valeur courante de la livre sterling doit être fixée aux cours d'Irlande. Cela semble être la présomption la plus raisonnable dans le cas où le testateur avait son domicile dans cette île, puisqu'on doit présumer qu'il a employé le mot dans le sens qui lui était le plus familier. Supposons, au contraire, qu'il n'y eût' pas son domicile, et qu'il eût légué 20.000 livres sterling à une personne domiciliée dans la Jamaïque. Etant donné qu'il existe une différence de 8 % entre la valeur de la livre sterling anglaise et celle ayant cours dans la Jamaïque, on aurait intérêt à se demander si le légataire a voulu parler de la valeur en Angleterre ou bien dans la Jamaïque, car 20.000 livres de la Jamaïque correspondent à 28.000 livres anglaises. Même dans cette hypothèse, au lieu de se reporter simplement à la loi du domicile, il faudrait plutôt interpréter l'intention d'après les circonstances. Si le testateur, par. exemple, avait voulu que les livres fussent payées à la Jamaïque, il serait plus raisonnable de présumer qu'il a entendu léguer 20.000 livres valeur courante dans cette île, conformément à la règle d'E-

verhard, œslimalio rei debitœ consideratur secundum locum ubi destinata eslsolutio \

De même Ulpien avait résolu le cas d'un legs en monnaie, dont on n'avait pas spécifié la qualité, et à propos duquel se posait la question de savoir s'il s'agissait de celle qui avait le plus ou le moins de valeur : Nummis indistincte legatis, hoc receplum est, ut exiguiores legati videantur : si neque ex consuetudine patris lamiliœ, neque ex regionis, unde fuit, neque contextu testarnenti possit apparerc '.

1579. — En réalité, tout bien considéré, il nous vSemble qu*il n'y a pas lieu en pareil cas d'établir de règles générales. Tout se réduit à s'assurer de la véritable intention du disposant, et cette intention ne peut résulter que d'un examen attentif des circonstances, du fond du testament, des habitudes du testateur et de tous les autres éléments, qui peuvent concourir pour la détermination de ses véritables intentions. La seule circonstance, qu'un citoyen a fait son testament à l'étranger dans la forme prescrite d'après la loi locale, et qu'il s'en est référé à cette loi pour tout ce qui concerne la forme de l'acte ne peut pas toujours être décisive pour interpréter sa volonté ; car la forme de l'acte n'a aucun rapport avec l'intention du disposant. Il peut dès lors être nécessaire en certains cas de se reporter à la loi nationale, ou à celle du domicile pour déterminer cette intention.

Supposons, par exemple, qu'un Italien, se trouvant en Angleterre, y ait fait son testament dans la forme prescrite par le Droit anglais et en langue anglaise, et qu'il ail fait un legs d'une partie de la quotité disponible de ses biens meubles et immobiliers, legs exprimé sous la forme, heir at laiv. Supposons que les immeu-

* Everhard, Consil., 78, n* 9.

» L. 75, Dig., De legaHs, XXXII.

bles légués se trouvent situés partie en Angleterre, par-lie en Italie, et partie en France, et qu'un doute s'élève au sujet de la désignation des personnes, Vheir al law d'après la loi anglaise serait l'aîné ; selon la loi française qui soumet la succession immobilière à la lex rei silœ, ce pourraient être des personnes différentes de celles indiquées par la loi italienne. Toutefois, coname il ne s'agirait pas d'expliquer le mot d'après son sens légal, mais d'interpréter la volonté du disposant, il nous sem*ble clair que l'expression devrait être entendue d'api'ès la loi italienne et sans tenir compte du sens technique du mot d'après la loi du lieu où le testament a été fait, ni de celle du lieu de la situation des biens qui font l'objet du legs \

Rodemburg décide, au contraire, qu'en vertu de l'inslitulion, telle que nous l'avons imaginée, les immeubles faisant l'objet d'un legs devraient être attribués aux personnes appelées à succéder ab intestat au testateur d'après la loi de la situation, en tenant compte de la lex rei sitœ. Toutefois, cette solution ne nous semble pas exacte. L'héritier légitime désigné d'après la lex rei silœ ne pourrait pas être celui désigné par le testateur. Suivant son intention présumée, il faut plutôt admettre qu'il a voulu désigner l'héritier légitime d'après sa loi nationale, parce que la présomption la plus raisonnable est que, lorsqu'un Italien fait son testament à Tétranger, il admet que sa succession, eu égard au système législatif de l'Etat dont il est citoyen, doit être régie par sa loi nationale.

Supposons au contraire que l'auteur du testament soit un Anglais, et qu'il ait fait un legs de ses biens mobiliers, Personal estate, à son heir al law. Etant donné que d'après le Droit anglais la succession mobilière est régie par la loi du domicile du disposant, nous

» Compar. Cour de Bordeaux, 17 juillet 1883, Fatica c. Boule (Joum. des arrêts de la Cour de Bordeaux, 1883, p. 279).

sommes d'avis que pour résoudre la question de la desifjnaUo personarum, il faudrait appliquer la loi du domil'ile du testateur à la date du testament. Dès lors, si le lestaleur était domicilié en Angleterre, Texpression employée par lui devrait indiquer l'aîné. Si, au contraire, il était domicilié dans un des Etats de l'Union américaine, où le heir al law indique tous les enfants en parlies égales, on devrait entendre ainsi cette expression \ I-a raison en est toujours la même ; c'est que, s'agissant d'interpréter la volonté, il faut rechercher l'idée qui naturellement était présente dans l'esprit du testateur, lorsqu'il a exprimé sa volonté à l'aide des mots employés.

Dans chaque c^s, on doit s'inspirer de la maxime des juristes romains, que la volonté doit primer l'écriture. Parfois, pour s'assurer de la volonté, il convient de ne pas s'arrêter à la partie de l'expression qui fait naître le doute, mais de la mettre en corrélation avec les autres mots employés dans le contexte de la disposition, afin que la partie de l'acte qui est douteuse, combinée avec le reste, donne par son ensemble la véritable volonté et la véritable intention du disposant.

Nous rappellerons la fameuse réponse de Scevola * : Le testateur légua à Seja des objets d'or et d'argent, et ensuite s'exprima en ces termes : A toi Seja, je te demande que tout ce que je t'ai légué spécialement en or et en argent, à ta mort, tu le rendes à un tel et à tel autre de mes esclaves nés dans la maison : l'usufruit de ces choses doit te suffire tant que tu vivras ». On se demande si le seul usufruit de l'or et de l'argent était dû à la légataire. Le jurisconsulte répondit que ce qui avait été ainsi légué c'était la propriété, avec la charge du fidéicommis.

* Compar. Story, Conllirt of iMWfi, § 479, r ; vl l'affairo Tlarrison c. Nixon, 9 Peters, nile 483, 504, cité par lui. ^ L. 15, Dig. KXIV, 2.

Quelque claire et précise que fût Texpression employée par le testateur, « L'usufruit de ces choses devra (( te suffire tant que tu vivras », le jurisconsulte admit néanmoins que la propriété avait été léguée, en rapprochant les expressions employées par le testateur au commencement et à la fin de sa disposition. Ayant légué les espèces d'or et d'argent, il avait légué la propriété, et disant ensuite « l'usufruit doit ie suffire », il avait voulu dire qu'il devait suffire au légataire de jouir pendant sa vie du fruit de la propriété et de la donner à sa mort aux esclaves désignés, donc il y avait un fîdéicommis.

Quand on ne peut pas éliminer Tambiguité des termes, il faut admettre que le testateur doit être considéré en tant qu'être raisonnable comme ayant voulu faire une déclaration efficace. Dès lors, dans le doute, on doit attribuer à la disposition un sens propre à la rendre utile, en excluant ce qui la rendrait inutile ^ De même aussi on doit exclure l'interprétation, qui aurait pour résultat de créer un conflit entre les différentes dispositions contenues dans le testament.

Pour préciser l'intention, il faut en outre prendre en considération les habitudes et les affections naturelles du testateur. Si, par exemple, il se trouvait établi dans le pays où il a fait son testament, on admettrait avec raison qu'il a rédigé cet acte dans la forme de langage qui lui était le plus familier, et par conséquent la circonstance qu'il aurait vécu depuis longtemps au lieu où le testament aurait été rédigé serait un motif de se reporter avant tout aux usages habituels du pays de sa

> Compar. L. 67, Dig., De reg. iuris.

Dans le Code de TEmpire d'Allemagne celle règle se trouve ainsi formellement consacrée dans le § 2084 : « Si la teneur d'une disposition « de dernière volonté comporte plusieurs interprétations, on doit « dans le doute préférer Tinterprétation avec laquelle la disposition « peut avoir effet. »

résidence pour fixer le sens douteux des paroles employées par lui pour exprimer sa volonté.

1580. — Maintenant, nous allons nous occuper de la validité intrinsèque des dispositions testamentaires et de leur valeur juridique par rapport aux bénéficiaires (Je ces dispositions et aux biens légués.

Pour ce qui concerne la nature de la disposition testamentaire, le point de savoir en d'autres termes si elle doit être considérée comme une institution universelle, ou à litre universel, ou à titre particulier, on doit appliquer la loi qui doit régir la succession.

.Le législateur italien prescrit que les dispositions testamentaires sont soit à titre universel, soit à titre particulier. Les premières sont celles qui ont pour objet l'universalité ou une quote part des biens du testateur et qui attribuent à l'institué la qualité d'héritier. Les autres attribuent seulement la qualité de légataire '. Au contraire, d'après la législation française, les dispositions testamentaires sont universelles à titre universel et à titre particulier.

Comme la transmission des biens, héréditaires produit des effets qui dépendent de la nature et du caractère de la disposition, quand il s'agit de déterminer cette nature et le caractère, il nous paraît logique de se reporter à la loi régulatrice de la succession.

T^ législateur italien, par exemple, n'exige ni paroles, ni formes sacramentelles pour l'attribution au successeur de la qualité d'héritier ou de légataire. Quelles que soient les expressions employées par le testateur, le successeur désigné par lui sera réputé héritier ou légataire, suivant que le défunt l'a appelé à lui succéder comme continuateur et représentant de sa personnalité juridique, ou seulement comme successeur dans les

' Art. 760 C. civ. italien.

droits particuliers et dans les choses spéciales qu'il lui a transmises \ Le premier. rapport se réalise toutes les fois que le de cu/us appelle, en vertu du testament, quelqu'un à lui succéder à litre universel (in universum (us), en lui transmettant l'universalité dé son patrimoine, auquel cas le successeur acquiert la condition de hères ex asse, ou bien transmet à plusieurs personnes une part aliquote de son patrimoine (hères ex parte)^ auquel cas chacun des institués, jusqu'à concurrence de sa quelle héréditaire, est aussi un successeur in universum /us. Le second rapport se réalise, quand le défunt a appelé une ou plusieurs personnes à lui succéder dans des droits particuliers et dans des choses particulières, qui font partie de son patrimoine, et qu'il a entendu transmettre à ces personnes.

Or, comme les consé(iuences juridiques de ces deux modes de transmission héréditaires diffèrent d'après la loi italienne, quand il s'agira de décider s'il résulte du testament d'un Italien une institution à titre d'héritier ou de légataire, il faudra se reporter à la loi qui doit régir la succession, et non à celle du lieu de la confection du testament. En réalité, il s'agit de déterminer la nature du droit héréditaire et le caractère intrinsèque de la transmission des biens du défunt et, bien qu'en principe on doive admettre que le testateur est souverain, et que tout doit dépendre de son intention, il faut cependant présumer qu'en manifestant sa volonté, il a entendu se reporter à la loi régulatrice de sa succession. Nous ne pensons pas qu'il y ait lieu d'appliquer la loi du lieu de la confection du testament, pour déterminer le caractère de la disposition d'après le sens littéral, aux termes

* De même le législalour français, après avoir délerminé la nature des disposilions testamentaires qui peuvent t^tre universelles, à titre universel, ou A titre particulier, dit que, « chacune de ces dispositions, « soit qu'elle ait été faite sous la dénomination d'institution d'héritier, « soit qu'elle ait été faite sous la dénomination de legs, produira son « effet .suivant les règles ci-après établies » (art. 1002 G. civ.).

de cette loi, des expressions employées par le disposant. En effet, les règles applicables aux contrats ne peuvent pas être utilement invoquées pour fixer la nature des dispositions testamentaires. Dans les contrats, il y a concurrence de la volonté de deux ou de plusieurs personnes. Dès lors, comme on ne saurait admettre la prépondérance de la volonté de l'une d'elles, il est plus raisonnable de s'en référer aux lois et usages en vigueur au lieu de la réalisation de l'opération juridique, pour fixer la nature et le caractère des rapports contractuels. Au contraire, dans le testament tout dépend de la seule volonté du testateur, et on doit considérer comme plus juridique d'admettre que le disposant, en faisant usage de son autonomie, a entendu s'en référer non pas à la loi du lieu de la confection de son testament, mais à celle qui doit régir sa succession, c'est-à-dire à sa loi nationale, ou à la loi de son domicile (suivant que c'est 1 une ou l'autre de ces deux lois qui doit régler la dévolution de son patrimoine).

1581. — Une fois qu'on a fixé la nature de la disposition testamentaire suivant les principes que nous venons d'exposer, il va de soi qu'on doit déterminer les effets juridiques dérivant de la condition attribuée au testateur d'après les mêmes principes. Ainsi, pour décider quels sont les droits du successor in universum (us et du successor in rem singulam^ quels sont les caractères de la possession des biens tranmis par le défunt à l'un ou à l'autre de ces successeurs, quelks sont les actions qui peuvent leur appartenir respectivement, on devra appliquer la loi régulatrice de la succession, d'après laquelle on doit fixer la nature de la disposition dont ces effets résultent.

En ce qui concerne toutes les conséquences qui peuvent résulter de la disposition à l'égard de la possession et de l'acquisition des biens, suivant qu'il s'agit de

rinslitution à litre d'héritier ou de légataire, il faudra se reporter à ce que nous avons dit précédemment à ce sujet \

1582. — Lorsqu'aux termes de la loi régulatrice de la succession, l'institution, fidéicommissaire est interdite, on devra en principe appliquer cette loi pour décider si une disposition testamentaire, eu égard à. sa moralité, a ou non la nature et les caractères d'un fidéicommis.

Dans ce cas, comme dans celui où d'après la- loi régulatrice de la succession l'institution fidéicommissaire serait valable, si le testament devait produire ses effets dans un pays dont la législation interdit les fidéicommis, il faudrait s'en tenir à la législation et à la jurisprudence de ce pays pour décider si la disposition constituerait ou non un fidéicommis. En effet, la loi qui abolit les fidéicommis a surtout pour but de sauvegarder les intérêts publics et de prévenir les dangers sociaux, qui résultent des biens fidéicommissaires, en rendant la propriété des biens meubles libre de toute entrave, et en assurant la libre disposition à titre de vente ou autrement. Ce serait, en réalité, violer la loi prohibitive du fidéicommis, que de vouloir se prévaloir d'une loi étrangère pour justifier des entraves à la libre propriété et au libre commerce des immeubles, sous le prétexte que d'après cette loi la disposition testamentaire n'aurait pas les caractères d'un fidéicommis, quand ces caractères résultent de la lex rei sitœ,

1583. - Il peut se faire que la disposition testamentaire se trouve soumise à une condition ou à un terme certain ou incertain. Toute personne capable de disposer à titre gratuit peut en effet le faire à terme ou sous

' Voir T. ni, ch. VL

Valeur juridique du testament 333

condition. C'est d'après la loi qui doit régir le fond subslanliel de la disposition testamentaire qu'on devra fixer la valeur juridique des conditions et des charges imposées par le testateur.

Le législateur italien dispose, par l'article 849 du Code civil, que dans le testament on considère comme non écrites les conditions impossibles et celles contraires aux lois et aux bonnes mœurs. Ce texte est identique aux articles 900 du Code français et G98 du Code autrichien \ Or, il est clair que, dans le système qui reconnaît l'autorité de la loi nationale du défunt, pour fixer la validité intrinsèque des dispositions testamentaires, on doit se reporter à cette loi pour déterminer la valeur jurdique de la disposition conditionnelle, et pour décider quand la condition doit être considérée comme impossible ou contraire aux lois et aux bonnes mœurs. .

Le législateur italien, par exemple, admettant, dans larticle 848 du Code civil, que la disposition à titre universel ou à titre particulier peut être faite sous condition el san.s faire aucune réserve sur la nature et le caractère substantiel de la condition, légitime ainsi la disposition testamentaire faite sous condition résolutoire. Cet état de choses ne saurait être considéré comme inconciliable avec la maxime semel hères, semper hères, parce qu'étant donné l'effet rétroactif de la condition résolutoire, qui produit conséquemment ses effets ex tune depuis le jour de l'ouverture de la succession, il en résulte que lors de la résiliation de la condition l'institué doit être réputé comme n'ayant jamais été héritier, conditio retrolrahitur ad initium negoiii. Donc, étant donné la règle que nous venons d'exposer, on devrait en principe considérer comme valable la disposition testamentaire faite par un Italien sous condition résoluloire, et par conséquent, la condition une fois réalisée,

^ Voir également les Codes : espagnol, art. 792 ; portugais, 1743 ; hoUandais, 935 ; chilien, 1093 ; mexicain, 3251 ; allemand, 2171.

334 CftAPlTRE DOUZIEME

le droit du bénéficiaire cesserait d'exister. On devrait, au contraire, considérer la condition résolutoire comme non écrite si, d'après la loi régulatrice de la succession, la disposition de derjiière volonté pouvait seulement être faite sous condition suspensive, mais non sous condition résolutoire.

Il faut dire toutefois que, bien qu'on doive toujours admettre en principe que la loi, qui doit régler la validité intrinsèque de la disposition de dernière volonté faite sous condition résolutoire, doit aussi régler les effets de celte disposition, tant en ce qui concerne le droit de l'institué, qu'en ce qui concerne l'exercice et la jouissance du droit lui-même pendente conditione : néanmoins, quand l'exercice des droits pendente conditione a donné naissance à des rapports concernant des tiers, qui auraient dans l'intervalle acquis des droits sous l'empire de la loi étrangère, on ne pourrait pas invoquer la loi nationale du disposant pour décider si les droits acquis par les tiers avant l'accomplissement de la condition devraient être respectés ou résolus. Au contraire, on devrait s'en référer à la loi du lieu de la situation des choses formant l'objet du legs pour déterminer les limites dans lesquelles la réalisation de la condition résolutoire pourrait produire ses effets, et il pourrait se faire qu'aux termes de la loi locale cette condition pût produire ses effets seulement ex nunc, c'est-àdire à partir du jour qù s'est produite la réalisation de la condition, et non ex tune, en conformité de la loi nationale du défunt.

Cette règle devrait être applicable même en matière de condition suspensive, lorsqu'il s'agirait de déterminer les effets de cette condition à Tégard des tiers.

1684. — Pour ce qui est des conditions impossibles, il faut dire qu'on doit considérer comme telles, non seulement celles qui sont matériellement impossibles, mais

encore celles dont la réalisation n'est pas possible en raison de l'obstacle qu'oppose à son accomplissement la loi du pays étranger où elle doit être réalisée. Dans lous les cas, étant donné qu'aux tenues de la loi régulatrice de la succession, on doive considérer conmie non écrites les conditions contraires aux lois, pour décider si une condition est obligatoire ou si elle doit être réputée non écrite, il faudrait se référer non seulement à la législation en vigueur dans le pays du testateur, mais à celle du pays étranger où celle condition doit être accomplie. Par conséquent, la disposition faite par un étranger sous la condition d'employer une partie des biens légués pour une fondation religieuse à Rome devrait être réputée comme une condition non écrite en tant que contraire à la loi italienne, sous Tempire de laquelle elle devrait être accomplie, nonobstant que cette condition pût être licite d'après la législation du testateur '.

1585. — C'est d'après les mêmes principes qu'on doit décider si une condition doit ou non être réputée illicite.

Le législateur italien, par exemple, considère en principe comme illicite la condition qui a pour but Tinterdiction d'un premier mariage ou d'un mariage ultérieur (art. 850, C. civ.). Dans le Code français il n'existe aucune disposition analogue, et les juristes français ne sont pas d'accord sur la valeur d'une telle condition *.

* Compar. suprà, § 1438.

* Favard de Langlade, v' Donations entre vi[s, secl. I, § 2, enseigne que la condition de ne pas se marier n'est contraire ni aux lois ni aux bonnes mœurs et que, par conséquent, elle doit être réputée obligatoire pour le donataire ou pour le légataire. Les auteurs qui soutiennent l'opinion contraire sont plus nombreux. Duranton, T. VIII, n' 120 ; Aubry et Rau, Sur Zacchariœ, § 692. La Cour de Paris a admis qu'il appartenait au juge de décider suivant les circonstances si la condition de ne pas se marier devait <^tre réputée valable ou non (Paris, 1" avril 1862, Journ. du Pal., 18G2, p .949, et note de Labbé).

Dans le Code autrichien cette condition est réputée obligatoire seulement pour le veuf ou la veuve qui ont un ou plusieurs enfants (art. 700). Il est clair pour nous qu'il y a lieu de se reporter à la loi qui doit régir la succession pour déterminer si celte condition doit être ou non réputée non écrite.

Pour ce qui concerne les conditions qui peuvent être réputées contraires aux bonnes mœurs ou à l'ordre public, il y a lieu d'observer les lois en vigueur au lieu où la condition doit être accomplie, pour décider si elle doit ou non être considérée comme obligatoire. Il est clair en effet que, comme il incombe au législateur de chaque Etat de sauvegarder les bonnes mœurs et l'ordre public et qu'il n'est permis à personne, sans porter atteinte aux lois qui pourvoient à la conservation de Tordre public, d'accomplir ce qui est interdit par la loi, on doit réputer non écrite la condition qui d'après les lois du pays où elle doit être accomplie ne peut pas l'être parce qu'elle est contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs.

Nous croyons utile de dire que, lorsque la condition est licite et qu'il s'agit de décider si elle doit ou non être considérée comme accomplie, il faut se reporter soit aux lois de la nature, quand il s'agit de l'accomplissement matériel, soit aux lois en vigueur au lieu où la condition doit être remplie, quand il s'agit de décider si l'événement indiqué comme condition peut être ou non considéré comme légalement réalisé. A ce point de vue l'événement a le caractère de fait juridique, et on doit décider d'après la loi locale si cet événement, en tant que fait juridique, peut ou non être considéré comme réalisé.

1686. — Maintenant nous allons examiner la substance proprement dite de la disposition testamentaire, c'est-à-dire sa valeur juridique eu égard à ce qui en a fait l'objet et eu égard aux personnes en faveur desquelles la disposition a été faite.

Etant donné qu'en principe les seules choses dans le commerce peuvent former l'objet d'une disposition à litre gratuit, il en résulte que, quand il s'agit d'apprécier la valeur de la disposition eu égard aux choses qui en ont formé l'objet, on doit se reporter à la lex rei sitœ pour décider si la chose doit être réputée ou non dans le commerce, afin de fixer la validité ou la non validité de la disposition par rapport aux biens. Etant donné, ainsi que nous l'avons dit précédemment \ qu'il appartient au souverain territorial de déterminer la qualification et la condition juridique des choses existant sur le territoire soumis à son empire, il en résulte qu'on doit décider d'après la lex rei sitœ si les choses formant l'objet du legs sont ou non dans le commerce et comme telles peuvent ou non former l'objet de la disposition à titre gratuit.

On doit déterminer d'après la lex rei sitx si les biens qui forment l'objet de la disposition testamentaire sont ou non Iransmissibles aux héritiers et peuvent ou non être légués, et si, eu égard à l'objet de la disposition, il s'agit d'un legs de choses mobilières ou d'immeubles. Celte question pourrait avoir dans certains cas une grande importance pour déterminer la compétence en matière d'actions héréditaires.

1587. — Pour ce qui concerne les choses désignées individuellement et appartenant à autrui, on peut se demander si le legs qui les concerne est valable ou nul. Celle question doit être résolue d'après la loi personnelle du testateur, qui doit régir la validité intrinsèque de la disposition testamentaire.

Les prescriptions législatives relatives à celle matière ne sont pas uniformes. En Droit romain on considérait comme valable le legs d'une chose que le testateur savait

* T. II, § 765 cl suiv.

DR. INT. PRIvé. — IV. 22

ne pas lui appartenir. Dans ce cas, ainsi que le disait t Ipien, le légataire pouvait exercer une action pour obtenir la valeur d'estimation de cette chose '. D'après le Droit italien le legs de la chose d autrui est valable, quand le testateur savait que cette chose appartenait à autrui, et dans ce cas lorsque la chose à la mort du disposant ne se trouve pas dans son patrimoine, l'héritier a la faculté, soit d'acquérir la chose pour la remettre au légataire, soit de lui en payer le juste prix ^ D'après le Droit français au contraire ce legs est nul, que le testateur sache ou ne sache pas que la chose appartenait à autrui '.

Pour apprécier la validité du legs, il ne peut y ave»r lieu de se reporter à la lex rei sitœ. En effet, comme le propriétaire ne peut pas être exproprié en vertu de la volonté du testateur, et que l'héritier, à la suite du refus de ce propriétaire de lui vendre la chose, est tenu d'en payer le juste prix au légataire, il nous semble évident qu'on doit s'en référer à la loi qui doit régir la validité intrinsèque de la disposition testamentaire pour décider si celle-ci doit être réputée valable ou nulle. Par conséquent ou devrait considérer comme valable le legs d'un objet mobilier appartenant à un Français habitant en France, lorsque le disposant italien savait qu'il léguait la cliose d'autrui et déclarait expressément cela dans son testament. Même si la question était soumise aux tribunaux français, comme en France on admet que la succession mobilière doit être régie par la loi nationale du disposant, et qu'aux termes de la loi italienne le legs est valable, il devrait, être déclaré tel par les magistrats fiançais. Ils ne pourraient évidemment pas contraindre le propriétaire à aliéner la chose léguée, mais ils pourraient condamner l'héritier à payer au légataire le juste

» L. 34, De legatis, D. XXX, I, § 7. ^ An. 837 C. civ, italien.

« Art. 1021 C. civ. français.

prix. Il n'existe aucune raison d'ordre public de nature à moliver une décision contraire. On pourrait peut-être bien soutenir que la disposition de l'article 1021 du Code français est motivée par des raisons d'ordre public, et qu'elle a surtout pour but de prévenir des contestations judiciaires sur le point de décider si le testateur savait si la chose appartenait à autrui et sur le juste prix d'estimation ; mais il ne nous semble pas qu'on pourrait ainsi justifier la méconnaissance de la volonté du testateur, qui a fait ce legs d'une façon bien réfléchie, en sachant qWil était permis par sa loi nationale et, qu'à défaut de la livraison de la chose, son héritier serait tenu d'en payer le juste prix au légataire.

Il en serait autrement s'il s'agissait d'une chose immobilière. En effet, comme on admet en France que la succession immobilière est régie par la loi locale, qui doit déterminer la valeur intrinsèque de la disposition testamentaire relative aux immeubles situés en France, le legs devrait être déclaré nul conformément à l'article 1021 du Code français.

Toutefois, même dans ce cas, si la question était soumise aux juges italiens, ceux-ci ne pouvant prendre en considération la règle toi heredilates quoi territorial mais devant au contraire, aux termes de l'article 8 des dispositions générales du Code civil italien, appliquer la loi nationale du testateur pour apprécier la validité de sa disposition, devraient déclarer le legs valable aux termes de l'article 837 du Code civil italien et condamner Thérilier au paiement du juste prix de la chose.

1688. — Tout ce que nous venons de dire concerne naturellement les choses d'autrui disponibles et dans le commerce. S'il s'agissait d'un legs d'une chose d'autrui qui, aux termes de la lex rei sitœ, devrait être considérée comme hors du commerce, le legs devrait être réputé nul, ainsi que nous l'avons dit plus haut.

1689. — Pour ce qui concerne la valeur de la disposition testamentaire, eu égard à la libre disposition des biens qui se trouvent dans le patrimoine du disposant, il est à noter que, les lois de certains pays refusant à certaines personnes la faculté de disposer de la totalité de leur fortune, la disposition testamentaire ne peut être valable qu'à l'égard de la portion des biens dont le testateur avait suivant la loi la faculté de disposer. Cette portion est appelée généralement quotité disponible, et Tau- Ire portion constitue la quotité indisponible, qu'on qualifie réserve, alors que la prohibition d'en disposer tend à garantir les droits de certains Eéritiers légitimes, l^e mot réserve sert aussi à désigner le droit de succession de ces mêmes héritiers.

Les législations des divers Etals ne fixent pas d'une façon uniforme la quotité disponible. D'après la loi italienne ^ les libéralités testamentaires ne peuvent pas déj)asser la moitié des biens du testateur, si celui-ci laisse en mourant des enfants, quel que soit le nombre de ceuxci. L'autre moitié constitue la réserve en faveur des enfants. Au contraire, d'après le Code français, la quotité disponible est de moitié, si le testateur laisse un enfant, du tiers s'il en laisse deux, et du quart s*il en laisse trois ou un plus grand nombre *. D'après le Code espagnol, les deux tiers du patrimoine du père et de la mère constituent la réserve des enfants et descendants légitimes. Toutefois les père et mère peuvent disposer des deux tiers qui constituent la réserve pour le donner comme préciput (mejora) aux enfants et descendants légitimes. La quotité disponible est dès lors du tiers du patrimoine *. La réserve est encore déterminée suivant des

' Art. 805 G. civ. italien.

2 Art. 913.

* Code e.spajDrnol, art. 806-808 ; portugais, 1874. La réserve est aussi fixée en Portugal aux deux tiers du patrimoine. Si toutefois le testateur ne laisse que des ascendants, autres que ses père et mère, il peut disposer de la moitié de son patrimoine.

proportions différentes par la loi italienne et par les législalionâ étrangères en l'absence d'enfants '.

1690. — Ur il est clair que la loi régulatrice de la succession doit servir à iixer la quotité disponible. La limitation du droit de disposer se trouve en effet en corrélation avec le droit de succession attribué par celle loi a certaines personnes déterminées.

Il est naturel, quétanl admis le principe anormal lui herediUitea quoi territona, et qu étant donné que la succession immobilière doive être régie par la leix rei sitœ, on doive admettre que la quotité disponible soit fixée d'après la loi territoriale. Dès lors un Italien ne pourrai! disposer valablement de ses immeubles situés en Fram:e que d'après les règles du Code civil français relatives à cette quotité.

Tout le monde <loit comprendre combien est anormal le principe admis en France en matière de succession étrangère. Il faut néanmoins reconnaître, qu'étant <lonné ce principe d'après lequel la loi qui régit la succession immobilière a te caractère de statut réel, on doit nécessairement admettre avec ta jurisprudence française que les dispositions légales concernant la. disponibilité des biens oui le caractère de slalul réel '. Dès lors dans re système, pour établir la masse active de la succession afin de déterminer la réserve, il est nécessaire de considérer la succession immobilière comme distincte et séparée, ou d'eslimer les immeubles situés en France, nf)'=- Iraction faite de ceux situés dans d'antres Etals, eu (■g:itil à la masse des biens immobiliers existant en France

' Compar. Code.* civils ilalien. arl. 807; français. 915; espautnil 80MIO ; porlufisis, 1787 ; hoU.indai?. %3 ; ilc Zurich. (170 ; chilier. . i -..' ' Voir en ce sens: Ca»iS. rej., i inar*; 1857 (nalloz. 1857, I, r- W'- ' Compar. Trib. civ. de la Seine. 21 mai 1879 (Jotirn. du Droit infrn P'-'oé, 1879, p. 599).

1691. — Le système italien est incgniestablemenl plus raisonnable. D'après ce système, la loi personnelle du défunt doit seule régir sa succession, quelle que soit la nature de ces biens et en quelque lieu que ces biens soient situés. C'est dès lors d'après cette loi, qu'on doit décider quels sont les héritiers réservataires, et que,, considérant tout le patrimoine comme une universitas en quelque lieu que les biens de la succession soient situés, on doit fixer le montant de la réserve, c'est-à-dire la part de la fortune du défunt dont il ne pouvait pas disposer cl qui doit être attribuée aux héritiers du sang. Ce système est plus rationnel, parce qu'il maintient dans son intégralité la notion substantielle de la réserve, qui est le droit héréditaire des parents en ligne directe garanti par la loi jusqu'à concurrence d'une part déterminée des biens contre les libéralités de leur auteur. La réserve n'est en réalité qu'un droit de succession ab intestat, Ije patrimoine de toute personne qui laisse des héritiei*s réservataires se divise de plein droit en deux parties, la partie disponible et la réserve. La transmission de la quotité disponible se trouve dans le domaine de l'autonomie du disposant. La transmission de la réserve s'opère ope legis, indépendamment de la volonté du de culus, au profit des héritiers réservataires d'une façon collective. Or, ceci donné, pourrait-on par hasard admettre que le droit de succession basé sur les rapports du sang doive dépendre, en ce qui concerne la même personne, de la circonstance que les biens qui constituent son patrimoine se trouvent sur le territoire de tel ou tel Etat, et que ce droit doive différer suivant qu'il s'agit de meubles ou d'immeubles ? Un tel droit, étant réputé fondé sur les rapports de parenté, dérive de la loi qui règle et consacre les droits qui résulte de ces mêmes rapports, ou dérive d'après certains auteurs de la volonté présumée du défunt eu égard à ses affections naturelles, peut-on admettre que ce droit doive être frac-

lionne et puisse dépentire tie circonstances contingentes fini ne peuvent exercer aucune influence importante sur l'unité et sur l'indivisibilité naturelle de ce même rapport ? Du reste, les juristes français eux-mêmes reconnaissent l'anomalie du système législatif, qui reste en Vigueur en France en vertu d'une doctrine liaditionnelle, qui est loin-d'être juridique '.

Dans le système italien cette matière est réglée d'une (açon plus rationnelle. Etant admis en principe l'unité du Hroit do succession, l'unité du patrimoine et l'unité <le la loi régulatrice, quand il s'agit de déterminer la réserve et la quotité disponible, tout se réduit à déterminer les droits des héritiers thi sang sur le patrimoine du défunt et à (ixer la partie des biens dont ce même défunt' pouvait disposer il'aprés sa loi iHji'sonnelle, et le niagisiral italien appelé à fixer cette quotité disponible doit, quand il se reconnaît compétent, établir la masse active du patrimoine sans avoir égard à la nature des biens et au lieu où ils sont situés. C'est là un des ca.s où on constate la juste application de l'article 8 du titre piéliminaire du Code civil italien '.

On peut toujours se demander si la,loi régulatrice doit être celle de l'Etat dont le de ciiiun était citoyen, ou celle de son domicile d'origine ou de son domicile de fait, et on peut admettre l'un et l'autre de ces systèmes sans violation des principes fondamentaux ; mais on ne saurait admettre le système français sans violer manifestement ces mêmes principes.

1592. — Ivcs principes que nous venons d'exposer doivent également être appliqués pour déterminer hi i. ?erve établie en faveur des héritiers réservataires U.'U '(lie les ascendants, les conjoints survivants et les enhuiK

' Compar. Renaull, De, la suci-ension des ('Iraii-jers en France iJ-ii-n. du Droit internat, prioé, 1875, p. 332, noie 3). ' Voir T. 11, § 1314.

naturels. Dans le système français on admet en principe que, la loi qui règle la transmission des immeubles ayant le caractère de statut réel, la quotité disponible par rapport aux héritiers réservataires est régie par la lex rei siiœ en ce qui concerne les immeubles situés en France. Quant à nous au contraire, considérant que les restrictions imposées relativement à la disponibilité des biens dans l'intérêt de certaines personnes et en considération de leurs rapports personnels avec le disposant sont/ fondées sur les rapports de famille, nous admettons que le législateur, à qui il appartient de régler ces rapports et d<* protéger les droits et les intérêts des membres de la lomille, doit également déterminer la part des biens réservée à chacun des héritiers réservataires. Par conséquent nous reconnaissons le caractère de statut personnel à toute disposition législative qui fixe la réserve en faveur soit des enfants légitimes, soit des enfants naturels, soit du conjoint, soit des ascendants.

Pour être logique nous devons admettre que c'est par application de la loi régulatrice de la succession qu'on doit déterminer la dévolution et les effets de la réserve, ainsi que l'exercice des actions judiciaires en ce qui concerne les héritiers réservataires : l'ordre de la succession de ces mêmes héritiers et leurs obligations : les conséquences de la renonciation à la succession et le droit d'accroissement : les actions qui peuvent appartenir aux héritiers réservataires pour obtenir la réduction des dispositions testamentaires qui dépassent la quotité disponible.

1693. — Il peut en cette matière surgir des difficultés à l'égard de la nature et du caractère des actes accomplis par le défunt durant sa vie et sur les conséquences de l'action en réduction des donations à l'égard des héritiers réservataires. On ne peut pas toujours les résoudre par application de la loi régulatrice de la succession ; car

il faut tenir compte des principes que nous avons exposés |irécédemmenE à l'égard des opérations juridiques acfompiies sous l'eniîpre de la loi étrangère et de ceux que nous exposerons quand nous traiterons de la donation. On peut notamment se demander si, eu égard à la nature et au caractère de l'acte accompli par le de i-ujus en pays étranger, on doit considérer cet acte comme une vcntable donation ou comme un acte d'aliénation à litre unéreux. Or, pour résoudre celte question, il Eaul applii[uer la loi sous l'empire de laquelle l'opération juridique a ('lé réalisée et est devenue parfaite, el non celle sur laquelle l'héritier réservataire fonde son action en réduction. Quand il s'agit de déterminer la nature et le caractère d'une oi)ération juridique ou d'un fait juridique, il faut en effet se reporter à la loi sous l'autorité de laquelle a- lait a pris nai?sance, à l'exclusion de toute autre loi. Pour ce (|ui concerne la donation proprement dite, si elle avait été faite, non au pi'olit du cohéritier, mais au profit d'un tiers étranger à la succession, on ne pourrait [las admettre l'autorité de la loi régulatrice de la succession pour infirmer en vertu de cette loi les droits acquis par ce tiers donataire sous l'empire d'une loi étrangère.

1694. — l^s lois de certains pays limitent aussi, en 'considération de la qualité de la pei'sonne, la quotité des biens dont elle peut disposer par leslament. Ainsi d'après le Code civil français (ar. 904). le mineur peut à partir de 16 ans seulement faire un testament, mais il ne peut disposer que de la moitié des biens dont le majeur a la libre disposition. Ce texte formule ainsi une r^-^U'. exceptionnelle relative à la disponibilité des biens '.

' Noua disons que celte règle e>[ relalive a la qiiolilé des bieni iloni on peut disposer, parce que nous pensons que c'est de cetu ifiiie 'ajon qu'on peut comprendre ['article 904. Si on voulait le considi^rer coiDDie jimilalif de la capacitif., il n'aurait aucun sens, car on na pour- Mit pas s'expliquer comment le législateur français aurait pu accorder itu mineur une demi capacité.

En France on admet naturellement, en vertu de la théorie traditionnelle, que cette règle est applicable même aux mineurs étrangers à Tégard de leurs immeubles situés en France. Nous, au contraire, rejetant toute idée de territorialité de la succession, et admettant en principe que la quotité disponible doit dépendre de la loi personnelle du défunt qui doit seule régir sa succession, nous sommes d'avis que cette loi doit être appliquée pour résoudre toute question relative à la réserve.

I.e souverain du territoire où se trouvent les biens formant l'objet de la disposition testamentaire, que ces biens soient mobiliers ou immobiliers, n*a inconteslablement aucun intérêt à limiter le droit de disposition attribué par sa loi personnelle à l'individu qui a atteint un Age déterminé. Est-ce que par hasard on pourrait, pour la déclarer applicable aux mineures étrangers, considérer la loi limitative comme une règle d'ordre public ? Il est plus raisonnable d'admettre que la loi personnelle doit régler non seulement la capacité pour chacun de disposer par testament, mais encore la capacité de disposer jusqu'à concurrence de telle partie de son patrimoine. Par conséquent nous admettons que le mineur français âgé de 16 ans, qui laisserait à son décès trois enfants n'aurait pu disposer que des 7/8 de son patrimoine, quelle que fût la nature des biens qui le constituent et en quelque lieu qu'ils soient situés, et que le mineur italien qui a atteint 18 ans, doit avoir en conformité de la loi italienne le droit de disposer jusqu'à concurrence de la moitié de son patrimoine quel que soit le nombre de ses enfants. Nous admettons dès lors que la disposition testamentaire faite par un mineur italien de 18 ans aux termes de la loi italienne doit être valable partout et dewait l'être également en France, en dépit de la théorie traditionnelle. Actuellement, étant donné cette théorie anormale admise en France, la disposition du mineur italien de 18 ans ne pourrait être complète-

I menl valable qu'en ce qui concerne ses biens meubles.

1595. - - Maintenant nous allons étudier la valeur de la disposition testamentaire à l'égard des personnes en laveur desquelles elle est faite.

Le législateur italien limite la faculté de disposer en laveur de certaines personnes. Ainsi, d'après l'article 770 du Code civil, le conjoint remarié ne peyt laisser à son nouveau conjoint que la part attribuée par lui au moins favorisé des enfants nés de son précédent mariage \ D'après les articles 771 et 772 sont de nul effet les institutions et les legs en faveur du notaire ou tout autre officier civil, militaii^, maritime ou consulaire qui a reçu le testament public, et en faveur de la personne qui a écrit le testament secret '. Ce législateur déclare aussi de nul effet les dispositions testamentaires faites par le mineur en faveur du tuteur avant l'approbation du compte définitif de tutelle. Le législateur français (art. 909 C. civ.) dispose que les docteurs en médecine ou en chirurgie, les officiers de santé et les pharmaciens qui ont soigné une personne durant sa dernière maladie ne peuvent pas bénéficier des dispositions testamentaires faites en leur faveur durant le cours de cette maladie ; il étend cette disposition même aux ministres du culte.

Les auteurs considèrent ces dispositions comme limitatives de la capacité de disposer ou comme limitatives de la capacité de recevoir. Quant à nous, il nous semble «Qu'elles concernent la capacité, mais qu'elles règlent aussi la validité de la disposition testamentaire, eu égard aux relations et aux rapports qui existent entre le disposant et la personne en faveur de laquelle la disposition a été faite. Etant donné qu'on les considérait comme con-

' Compar. Code civil français, art. 1098 ; portugais, art. 1235 ; espagnol, art. 1331 ; hoUandais, art. 949.

' Compar. Code civil français, art. 995; portugais, art. 1772 1773; espagnol, art. 754; hollandais, art. 954 ; mexicain, art. 3299.

cernant la capacité, on a été amené naturellement à se demander si, dans le cas où le de cu'ius était citoyen de l'Etat et où le légatire était étranger, il fallait décider d'après la loi du disposant ou d'après celle du légataire quelle est la valeur de la disposition.

1596. — Xous avons soutenu que la loi qui doit régir la déldlion de la succession doit aussi régir la capacité du successible '. Par conséquent, même si on voulait voir dans la question que nous examinons présentement une controverse relative à la capacité, nous serions porté à soutenir que la loi qui doit régler la délation de la succession devrait servir à résoudre cette question, celle de savoir si certaines personnes doivent ou non être réputées capables de recueillir le legs fait en leur faveur. Mais en réalité il ne nous semble pas que les règles dont s'agit doivent être considérées comme limitatives de la capacité de disposer et de recevoir. Elles ne règlent pas en effet Tétat et la condition personnelles, mais elles concernent la validité de la disposition testamentaire, eu égard aux rapports personnels que le législateur a pu ou non considérer comme propres à ôter à la déclaration de dernière volonté le caractère substantiel de liberté et de spontanéité indispensables pour lui attribuer la force juridique. Or, ceci admis, et étant donné ce que nous avons dit plus haut, que la loi qui doit régler la délation de la succession doit être appliquée pour apprécier la force juridique de la déclaration de volonté de la part du disposant pour pouvoir donner naissance à la succession testamentaire, il nous semble évident que tout en cette matière doit dépendre de la loi qui doit régir la succession et la valeur intrinsèque de la disposition testamentaire. Ce ne peut être le cas de rechercher, étant donné que les lois personnelles du disposant et du légataire

» Voir saprà, § 1419 et suiv.

diffèrent en cette matière, s'il faut s'en référer à l'une ou l'autre pour décider la question. C'est qu'en effet, comme toute cette question se réduit à l'appréciation de la force juridique et de la validité intrinsèque de la disposition testamentaire, il est nécessaire de se reporter à la loi qui (loit régir la délation de la succession et la force juridique de la déclaration de dernière volonté, pour décider si celte déclaration peut ou non être valable comme telle.

11 résulte de l'application de ces principes que, s'agissant par exemple d'apprécier la validité d'un legs fait par un Français en faveur d'un médecin italien qui l'a soigné pendant sa dernière maladie, on devrait considérer le legs comme nul en vertu de l'article 909 du Code civil français, qui le déclare sans valeur, et de l'article 8 du titre préliminaire du Code civil italien, qui dispose que la loi nationale du de (ujus doit régir la validité intrinsèque des dispositions testamentaires. On objecterait donc vainement que Tltalien qui est médecin n'est pas, aux termes de la loi italienne réputé incapable de recueillir le legs fait en sa faveur par le défunt qu'il a soigné pendant sa dernière maladie ; car il ne s'agit pas de savoir s'il doit ou non être considéré comme capable d'après sa loi personnelle. Il s'agit au contraire de décider si la disposition testamentaire doit être ou non réputée valable et, comme pour décider cela il faut se reporter à la loi française, afin d'établir d'après cette loi la validité intrinsèque de la disposition, il est clair qu'on doit réputer le legs nul et de nul effet, par application de l'article 909 du Code civil français.

C'est d'après les mêmes principes qu'on doit également résoudre la question relative à la validité des dispositions testamentaires faites en faveur de la femme de l'individu qui a convolé en secondes noces, du tuteur et des ministres du culte \

' Voir suprà, ch. VIII, § 2.

1597. — Pour ce qui concerne les dispositions en faveur des corps moraux, nous rappellerons ce que nous avons dit précédemment relativement à leur capacité d'acquérir par testament \ Ici nous nous bornerons à dire que, lorsqu'aux termes de la loi territoriale la validité de la disposition testamentaire en faveur d'un corps moral serait subordonnée à l'autorisation du gouvernement ou à d'autres formalités, il faudrait observer les formalités prescrites eu cette matière par la loi territoriale.

Un peut, à l'aide des principes que nous avons exposés, résoudre toutes les autres controverses relatives à la valeur -des dispositions testamentaires à l'égard des personnes qui en bénéficient. On devra toujours déterminer d'après la loi régulatrice de la succession la force juridique et la validité de la disposition, et déterminer d'après la loi du lieu où la disposition doit produire effet les formalités et les règles spéciales concernant l'exécution du testament. Ainsi, par exemple, dans le cas d'une disposition pour œuvres pies ou en faveur des pauvres espagnols faite par un Italien domicilié en Espagne, il faudrait appliquer les articles 747, 748 et 749 du Code civil espagnol pour en assurer l'exécution.

1598. — Il pourrait arriver que le disposant, voulant avantager une personne au delà des limites fixées par le législateur et lui laisser une quotité de biens supérieure à celle fixée par la loi, le fasse au moyen d'une libéralité déguisée ou d'un legs par personne interposée. Il faudrait alors également observer la loi régulatrice de la succession pour apprécier la valeur juridique de la libéralité masquée et les moyens de preuve admissibles pour démontrer que la disposition faite en faveur du

1 Compar. Brocher, Cours de Dr. internat, privé, T. II, p. 20 ; Laurent, Dr. cii\ internat., T. VI, §.209; Despagnel, Dr. internat, privé, 3* édit., § 390 ; Rolin, Droit internat, privé, T. II, n' 803 ; Diena, Sulla legge rerjolatrire délia capaeità di siiccedere (.Arehirio giuridico, T. LVIII).

légataire indiqué par le testateur serait uniquement apparente et en réalité a pour but d'avantager une autre personne.

Le législaleur italien dispose (art. 829 C. civ.), que la disposition testamentaire en faveur d'une personne nommée clans le testament doit être réputée valable et efficace et qu'il n'est admis aucune preuve pour démontrer qu elle est seulement apparente. Il ne se trouve aucune tlisposition analogue dans le Code civil français ; mais à rarlicle 1099 il y est dit que les libéralités déguisées ou Iaile.< au nouveau conjoint au nom de personnes interposées sont nulles, c'est-à-dire frappées de nullité pour la totalité, quand elles sont faites dans le but de dépasser la quotité disponible établie par la loi.

En principe nous admettons qu'on doit déterminer d'après la loi régulatrice de la succession la valeur de la disposition testamentaire qui a le caractère de disposition fiduciaire. Il s'agit toujours en effet d'apprécier le contenu essentiel de la disposition elle-même et, pour être logique, nous admettons que tout doit dépendre de la loi qui doit régir la délation de la succession et la validité intrinsèque de la disposition testamentaire. Il faut dès lors tenir compte de ce que nous avons dit précédemment au sujet de la disposition masquée ou de celle faite par personne interposée, lorsque ces dispositions ont pour but d'avantager un individu qui, d'après la loi régulatrice de la succession, est incapable de rofueillir le legs \

1599. — Maintenant nous allons étudier la force juridique des dispositions testamentaires qui ont le caractère proprement dit de substitution directe ou individuelle. Ce caractère peut être d'une façon générale attribué à toute disposition testamentaire, par laquelle

» Voir Buprà, § 1432-1433.

un tiers est appelé à recueillir le legs à défaut de la personne appelée en premier lieu, qui ne peut pas ou ne veut pas en profiler : ou à l'expiration d'un terme : ou lors de la réalisation d'une condition : où à la mort du légataire. Dans le premier cas la substitution est dite directe ou vulgaire, dans le second cas elle est dite indirecte ou fidéiconmiissaire. Cette dernière donne lieu au lidéicommis, qui résulte d'une disposition, par laquelle le disposant, en gratifiant l'héritier ou le légataire, lui impose la charge de conserver la chose laissée à titre de succession ou de legs et de la distribuer à une tierce personne. D'après certaines lois, ce caractère est attribué uniquement à la disposition qui impose la charge de restituer au moment de la mort du bénéficiaire du legs : il en est ainsi d'après les lois italienne et française.

Pour ce qui concerne la valeur juridique de la substitution, eu égard à la loi qui doit la régir, il faut distinguer la valeur intrinsèque de la disposition, par laquelle le testateur appelle d'autres personnes à recueillir le legs en second lieu, en troisième lieu et au delà, dans le cas où la personne appelée en premier lieu vient à faire défaut, (soit parce qu'elle ne peut pas ou ne veut pas recueillir le bénéfice de la disposition). Il faut également distinguer l'efficacité de la disposition elle-même par rapport aux biens, dans le cas où le testateur a imposé au légataire l'obligation de les conserver pour les rendre à la personne par lui désignée à l'expiration d'un terme ou au moment de sa mort.

Les lois des différents pays ne sont pas uniformes pour régler cette matière. Quelques-unes permettent les substitutions directes sous certaines conditions ; d'autres admettent également les fldéicommis sous certaines conditions. ; d'autres enfin interdisent d'une façon absolue toute sorte de substitutions fidéicommissaires. Du reste, les règles, établies d'après chaque loi pour déterminer

les caractères de la disposition fidéicommissaire et la valeur juridique de la disposition fidéicommissaire, à I égard de l'institué et du substitué, diffèrent également '. Le Code civil italien, par exemple, n'admet pas la substitution pupillaire, mais seulement la substitution \ulgaire, et celle-ci peut avoir lieu jusqu'à l'infini, et on [teul substituer plusieurs personnes à une seule ' ; mais il interdit absolument la substitution fidéicommissaire *.

c est-à-dire celle en vertu de laquelle l'héritier ou le légataire est grevé d'une manière quelconque de la charge de conserver et de restituer à une tierce personne au moment de sa mort les biens qui lui sont laissés. Le législateur italien dispose toutefois que la nullité de la substitution fidéicommissaire ne préjudicie pas à la validité de l'institution de l'héritier ou du légataire, à laquelle elle est ajoutée : il déclare en outre privées d'effets les substitutions même au premier degré *. Aux termes du Code civil français au contraire, en cas de substitution fidéicommissaire proprement dite, l'institution est nulle aussi bien que la substitution * ; mais, la substitution au premier degré est valable '. De même que le Code italien, le Code civil français n'attribue à la disposition le caractère proprement dit de substitution fidéicommissaire, que lorsque l'obligation de restituer est imposée au bénéficiaire au moment de son décès. Par conséquent le fidéicommis conditionnel dans le sens du Droit romain ne constitue pas nécessairement une substitution fidéicommissaire aux termes du Droit français.- Il en est de même aussi d'après le Code italien, suivant lequel il peut exis-

^ En droit français, une substitution à terme ou conditionnelle dans le sens déterminé d'après les principes du Droit romain ne constitue pas nécessairement une substitution fidéicommissaire.

* Art. 895.

' Art. 899.

* Art. 900.

' Art. 896.

* Art. 1048.

i>R. ITT. PRivii. — IV. 23

354 CHAPITRE DOUZIKME

1er une institution d'héritier sous condition résolutoire * qui ne constitue pas certainement un fidéicommis. D'après ce même Code, les •dispositions à titre particulier peuvent aussi être faites à terme "" ; alors le légataire est obligé de restituer au terme fixé, et étant donné que le ternie fixé pour la restitution doit se réaliser avant la mort du légataire, la disposition est réputée à terme el non fidéicommissaire.

1600. — Ceci dit, nous ferons remarquer que la loi qui permet ou interdit le fidéicommis tend surtout à sauvegarder les intérêts généraux et à réaliser le but qu'a voulu atteindre le législateur par l'organisation de la propriété, soit en maintenant le régime aristocratique et en conservant les biens dans les familles pour assurer à l'aristocratie tout son prestige, soit en réalisant le régime de l'égalité sans privilège entre les enfants issus d'un même père, et en assurant la libre circulation des biens, de façon à réaliser les avantages économiques résultant de leur libre aliénation. Or comme cette matière intéresse surtout la vie politique de l'Etat et les intérêts généraux de la collectivité, il est évident que la loi qui interdit les fidéicommis doit avoir le caractère du statut réel.

(7cst par conséquent d'après la loi territoriale qu'on i doit apprécier la validité de la disposition testamentaire qui contient une substitution interdite par la loi. C'est là un des cas où on doit admettre l'autorité absolue el exclusive de la lex rei sitfR. On doit donc décider d'après rette loi, si eu égard à la forme de la disposition, on doit ou non lui attribuer le caractère de la substitution fidéicommissaire *, el on doit décider également d'après celle

^ Voir suprà.

a Art. 856.

» Voir suprà, g 1582.

loi si la substitution doit être considérée comme interdite lorsqu'elle constitue un fidéieommis. Même lorsqu'aux termes de la loi régulatrice de la succession la disposition peut avoir le caractère de fidéicommis non proprement dil, comme cela aurait lieu, par exemple, quand le testateur aurait chargé quelqu'un de Tadminis- Iralion des biens pour les remettre à une personne appelée par lui à les recueillir en qualité d'héritier ou de légataire, et lorsque cette disposition ainsi conçue ne serait pas interdite d'après la loi régulatrice de la succession, on devrait cependant admettre que le Juge de l'Etat de la situation des biens devrait appliquer les règles établies d'après la loi et la jurisprudence de cet Etat, pour décider si la disposition en question ne constituerait pas un fidéicommis déguisé et pour déclarer applicable la disposition prohibitive de la loi territoriale.

Nous admettons au contraire qu'on doit appliquer la loi régulatrice de la succession, pour apprécier la valeur juridique de la substitution à l'égard de l'institué et du substitué.

Par exemple dans le système italien, le fidéicommis étant interdit, même celui du premier degré, on ne peut pas considérer comme valable la disposition testamentaire faite par un étranger, bien qu'elle le soit d'après sa loi nationale, si au moyen de cette disposition le de cujus a voulu grever les biens existant sur le territoire italien, en imposant à l'institué la conservation de ces biens pour les restituer à sa mort. L'interdiction absolue du fidéicommis consacrée dans l'article 899 doit exercer son autorité erga omnes, parce que la loi qui contient œtle prohibition a le caractère de statut réel et que- le juge italien est tenu de l'appliquer en excluant l'autorité delà loi étrangère. En effet, aux termes de l'article 12 des dispositions générales du Code civil italien, on ne peut jamais déroger aux lois prohibitives du royaume <iui concernent les biens. Etant donné au contraire que

les magistrats italiens soient appelés à décider si la substitution fidéicommissaire faite par un Français doit ou non être réputée valable à l'égard de l'institué et du substitué, ces niagislrals pourraient-ils la considérer comme valable à l'égard de l'institué par application de l'article 900 du Code civil .italien ? Incontestablement non, d'après nous, parce que la disposition de l'article 900 ne concerne nullement l'intérêt social relatif au régime des biens, que dès lors il n'y a pas lieu d'observer la lex rei sitœ, mais qu'on doit appliquer la loi régulatrice de la succession.

Par conséquent les tribunaux italiens, appliquant l'article 8 des dispositions générales de notre Code civil et celle de l'article 896 du Code civil français, devraient déclarer la disposition nulle aussi bien à l'égard de l'institué qu'à l'égard du substitué.

Sans entrer dans plus de détails, nous concluons que, pour apprécier la valeur juridique des substitutions, on devra appliquer la loi régulatrice de la succession toutes les fois qu'il s'agira de la validité de la substitution à l'égard de l'institué ou du substitué ; mais qu'on devra déterminer d'après la lex rei silœ la validité de cette même substitution, eu égard à son caractère et à sa nature et à ses effets par rapport aux immeubles qui en font Tobjet.

De l'exécition dî' tkstamknt

16i)l. De 1 exéculion du leslamcnt d'après les lois civiles. — 1602. Tes lament fait en pays étranger. — 1603. Principes généraux relatifs û l'exécution. — 1604. Droit, positif relatif aux feslaments authentiques. — 1605. Testaments olographes et mystiques. — 1606. Exécution en Italie d'un testament olographe publié en France. — 1607. Exéculion volontaire d'un testament attaquable. — 1608. De l'exécuteur lesmentaire. — 1609. Règles concernant la validité de sa nomin.'^tion. — 1610. Pouvoirs et attributions de l'exécution testamentaire. — 1611. Loi qui doit régir l'exercice des droits qui lui appartiennent. 1612. Comment l'exécuteur testamentaire peut obtenir la i)ossession des biens do la succession. — 1613. Comment doit-il lf)rocéder pour les actes d'exécution et les actes con^servatoires. — 16H. Droits des consuls pour l'exécution des testaments et pour les mesures conservatoires. — 1615. Il ne leur est pas permis de faire des actes de cor^mandement. — 1616. Cas dans lequel un citoyen de l'Etat a des intérêts dans la succession. — 1617. Régime des capitulations. —

1618. Le consul peut-il s'opposer à l'exécution d'un testament ? —

1619. Du trust et de son caractère d'après le droit anglais. — 1620. Comment peut-on appliquer aux trustées les règles concernant les exécuteurs testamentaires. — 1621. Droits et obligations de l'exécuteur testamentaire envers les héritiers. — 1622. Validité de la vente faite par lui. — 1623. Opinion de Laurent et observations critiques. — 1624. Exécution du testament à l'égard des légataires. - 1625. Application des principes en cas de succession française et de succession italienne. — 1626. Un tribunal peut-il exiger la communication d'un testament public existant è l'étranger.

1601. — Le lestament \ qui est régulier en la forme et qui doit èive réputé valable d'après les principes que

* Comme l'a dit fort sagement Ulpien, le lestament appartient à tous les intéressés : « Tabularum testanicnti instrumentum non est unius « hominiSj hoc est heredis, sed unirersorum quibus quid ilî'w adserip- « tum est ; quin potius publicum est instrumentum » (L. 2, Dig. T^stam, quemadmodum aperiantur, XXIX, 3).

nous avons exposés plus haut, doit être exécuté à la requête de toute personne intéressée.

Les lois des divers pays consacrent des règles relatives à l'exécution des testaments, fixent avant tout les formalités requises à cet effet et indiquent Tautorité compétente pour ordonner celte exécution, ainsi que les actions qui appartiennent aux intéressés pour faire exécuter les dispositions testamentaires. Elles prescrivent en outre les mesures conservatoires propres à assurer rentière exécution des legs.

Le législateur italien ne s'occupe pas d'une façon particulière du testament notarié qui, étant authentique, n'est soumis à aucune formalité spéciale pour être exécuté. Les intéressés peuvent en prendre connaissance chez le notaire et la force exécutoire est régie par les principes de droit commun relatifs aux actes authentiques.

Ce législateur règle au contraire l'exécution des testaments olographes et indique dans les articles 912 et suivants comment ils doivent être publiés, et quelles formalités doivent être observées pour en assurer l'exécution. Il est inutile que nous entrions dans plus de détails à ce sujet.

Le législateur français règle cette matière dans l'article 1007 du Code civil modifié par la loi du 25 mars 1899 et par l'article 1008 du même Code ; et l'accomplissement des formalités prescrites est indispensable pour l'exercice de toute action et de tout droit basés sur le testament.

D'après la loi anglaise, il existe une juridiction spéciale pour donner la force exécutoire aux testaments, la Court of probale. Il appartient à cette Cour de vérifier le testament avant d'en ordonner l'exécution, et cet acte de vérification est dénommé probate, mot qui correspond à l'homologation en Droit italien. Le probate ou vérifica-

lion du testament est en Angleterre la condition indispensable, à laquelle est subordonnée l'exécution des dispositions testamentaires relatives aux biens meubles ou aux chatlels real \

1602. — Les questions relatives à l'exécution du testament en Droit international privé présentent un caractère tout spécial. Lres difficultés naissent en effet lorsque [intéressé se prévaut, pour faire valoir ses droits, d'un testament fait en pays étranger. Il peut se faire que cet acte doive être exécuté dans le lieu même de l'ouverture de la succession, ou bien au lieu de la situation des biens, et qu'il soit invoqué à l'encontre des héritiers ou à rencontre des tiers. Il ne peut pas suffire en pareils cas, que le testament ait été publié en observant les formalités prescrites au lieu de l'ouverture de la succession ; car les actes passés à l'étranger et qui peuvent y être exé- (utés en vertu de la loi locale n'ont pas partout la même valeur. L'ordre du magistrat ou du fonctionnaire compétent, qui décrète l'exécution du testament, a toujours le caractère de l'acte de commandement et de juridiction et doit dès lors, comme tel, avoir une autorité territoriale, puisque le pouvoir de juridiction et de commandement appartenant au souverain et délégué par celui-ci aux fonctionnaires publics (notaires ou juges) ne peut s'étendre sur le territoire soumis à une souveraineté étrangère.

1603. — Il est dès lors nécessaire d'admettre en principe que lorsqu'il s'agit d'exécuter une disposition contenue dans un testament fait à l'étranger, il faut observer les règles générales qui doivent régir l'exécution des actes passés en pays étranger. Par conséquent il ne peut suffire que l'autorité étrangère compétente ait vérifié le

* Compar. Stat. 20 et Vict., ch. 77.

leslamenl et en ait ordonné Texécution ; mais il faut qu'on observe les formalités légales prescrites pour l'exécution des actes faits à l'étranger dans le pays où on veut exécuter le testament. Il faut dès lors avant tout se conformer à toutes les prescriptions de la loi territoriale à l'égard des formalités extrinsèques relatives à l'exécution des actes, et il est nécessaire que l'exécution du testament soit ordonnée par le fonctionnaire compétent.

Les formalités extrinsèques requises d'après la loi territoriale peuvent consister, par exemple, dans la légalisation des signatures et dans l'enregistrement du testament.

1604. — On trouve dans le Code civil français une disposition spéciale relative aux testaments faits à l'étranger (art. 1000) : ils ne peuvent être exécutés en France à l'égard des biens qui y existent qu'après avoir été enregistrés. Cette disposition est reproduite presque textuellement dans la loi du 11/23 février 1830 du Royaume de Grèce (art, 62).

En Italie, aux termes de la loi sur l'enregistrement des actes \ l'héritier ou le légataire, qui veut agir en justice ou devant les officiers administratifs, doit dénoncer la succession ou le legs dont s'agit, et pour faire cette dénonciation il doit produire la copie authentique de l'acte ou des actes de dernière volonté qui règlent la succession, qui est soumise à la taxe d'enregistrement et à celle de succession '.

• Quand il s'agit d'exécuter un testament authentique fait en pays étranger, il ne peut suffire de présenter

* Voir le texte unique des lois sur les taxes d'enregistrement publié ■ par décret royal du 13 septembre 1874, n* 2076 (série 2*) du Recueil des lois du royaume d'Italie.

» Art. 68 et 70 de la loi citée et 69-71 du décret royal du 20 mai 1897, n' 217, contenant le texte unique des lois sur les taxes d'enregistrement.

l'acle qui a les caractères de l'aulhenticité d'après la loi élrangère ; car la force exécutoire attribuée d'après la loi aux actes authentiques doit toujours être considérée comme limitée au territoire de l'Etat soumis à la souveraineté qui attribue à l'acte rauthenticilé et la force exécutoire. Dès lors, avant d'exécuter dans un autre Etal un testament fait en pays étranger, il faut obtenir Vexequalur de l'autorité terriloriale compétente..

Le législateur italien règle la force exécutoire des actes authentiques reçus en pays étranger dans Tarticle 994 du Code de procédure civile et dispose que cette force doit leur être attribuée par le tribunal civil du lieu où l'acte doit être exécuté, après une instance sommaire destinée à vérifier le caractère d'authenticité de l'acte et è faire constater si le contenu de cet acte n'implique au- .cune violation des principes d'ordre public territorial. Cette disposition relative à tous les actes authentiques reçus à l'étranger doit s'appliquer au teî^tament, lorsque l'héritier ou le légataire veulent procéder à des actes d'exécution sur des immeubles ou sur des meubles exis- •lafit en Italie.

1606. — En ce qui concerne les testaments étrangers qui n'ont pas le caractère de Tauthenticité, comme par exemple ceux faits dans les formes olographe ou mystique, pour les faire exécuter il est avant tout nécessaire d'observer les formalités prescrites par la loi du lieu de l'ouverture de la succession. Si, aux termes de celte loi, on refuse au légataire ou à l'héritier toute action fondée sur la disposition testamentaire avant l'ob-. servation des formalités prescrites pour la publication du testament, le légataire ou l'héritier ne pourront pas prétendre faire valoir leurs droits résultant du teslament sur des biens du.de culus existant à l'étranger avant d'avoir rempli ces formalités.

Il faut donc admettre en principe, qu'avant de pouvoir

1607. — L'exécution de la disposition d'un testament ouvert et publié en pays étranger peut aussi se réaliser par suite du fait volontaire des obligés. On pourrait alors invoquer le principe consacré par l'article 1311 du Code civil italien, que l'exécution volontaire d'une disposition testamentaire de la part des héritiers et ayants cause du testateur implique de leur part la renonciation à toute action en nullité pour vices de forme et à toute autre exception. Ce principe, qui se trouve aussi consacré dans l'article 1340 du Code civil français à Tégard de la donation, doit être entendu d'une façon générale, en (■e sens qu'il concerne non seulement les testaments faits en lialw et attaquables pour vices de formes ou pour toute autre cause, mais aussi les testaments étrangers.

Le législateur italien a en effet consacré par cet article ia règle générale, que celui qui renoncç volontairement à faire valoir les exceptions établies par la loi dans .son propre intérêt, et qui exécute la disposition testamentaire par respect pour la volonté du défunt, ne saurait ensuite revenir sur son fait. L« rapport juridique qui est la conséquence du fait juridique résultant de l'exécution volontaire de la part de la personne qui, sachant que Tautre partie n'avait pas le droit d'exiger, a néanmoins exécuté Tobligation résultant de la disposition testamentaire, existe d'une façon absolue même à l'égaï-d du testament étranger.

1608. - - Le testateur peut pourvoir lui-même à l'exécution de ses volontés, en désignant une ou plusieurs personnes comme ses exécuteurs testamentaires. Les législateurs ont déterminé par des dispositions spéciales la condition des personnes qui peuvent être exécuteurs testamentaires, les pouvoirs qui peuvent leur être attribués et les règles d'après lesquelles ils doivent remplir leur mission.

L'exécuteur testamentaire remplit une fonction juri-

dique netlement fixée dans le droit moderne. D'après la doclrine et la jurisprudence d'accord sur ce point, il est un mandataire du testateur ', nommé et institué par celui-ci pour accomplir et exécuter ses dispositions. Le mandat qui lui est donné diffère des autres mandats, cap il n'est exécutoire qu'aprèe la mort du mandant, tandis que la mort est la limite des autres mandats. Cela néanmoins ne modifie pas la subslance de la chose ; car, lorsque le mandat est conféré pour être exécuté après la mort du mandant, il doil valoir dans les termes où il est donné ', On peut dire toutefois qu'il ne présente pas les caractères du mandat ordinaire, puisque dans tout rapport conventionnel ordinaire il y a le concours de deux volontés, et qu'en matière d'exécution testamentaire ce concours^ ne saurait exister, puisqii'au moment où l'exécuteur testamentaire accepte le mandai et consent à l'exécuter, le mandant, étant décédé, n'a plus de volonté et ne peut plus manifester son consentement. Il faut donc dire que c'est là un mandat sui generis, en admettant que, de même que la [(crsonnalité du de cu/us subsiste en tant qu'elle est représentée par son patrimoine, de même persiste aussi sa dei'nière volonté de conférer à une personne désignée le mandat rl'assurer l'exécution de ses dispositions relatives au patrimoine, lequel mandat devient parfait par l'acceptation et l'exécution de la part "de l'exécufeiir testamentaire.

' < La commission donnée à i'exécuteur, dil Furgole. n c^t siiire chose " qu'un vrai mandat. La chose parle d'elle-même, x tmiami-nis. ch. X, secl. IV, n* 13. Compar. Pothier, Uonalions et teslam,, ch. V, :?ccl. L arl. 3; Mtrlin, v* Exécuteur testamentaire, n" 2; ToulliiT. T. V. n" 577; Delvincoiirt, T. fl. p. 371 ; Diiranton. T. TX, n' liOn : MarcJid*. SurfartMe Ï0£5 ; Troplong, T. III. n' 1991-1992 ;.Aubry cl Raii. T. VII, S 711, p. UT, Demolombe, T. V, n" 5 ; Laurent," T. XIV. n- 33:i ; M3\ Vincent. Des exécuteurs testamentaires, p. 113.

' Ulpien, L. 12, § 17, Dig., Mandait vet contra, XVII 1; Gnîus, id., L. 13; Troplonf, nonat. et teslam., arl, 1025; Zacckarl;i', S 711 ; Laurenl, Principes de i)roil cinil, T. XIV. p- 3.15, § 322.

En principe il iaut admettre que la loi régulatrice de la succession doit aussi régir ce qui concerne l'exécuteur testamentaire et les pouvoirs qui lui sont attribués, sauf toutefois à reconiiaître l'autorité de la loi du lieu où l'exécuteur testamentaire doit exercer sa, mission, en tant que l'exercice de cette mission peut être subordonné à Tempire de la loi territoriale. Il ne nous semble pas en effet qu'on puisse admettre en cette matière l'autorité exclusive de la loi personnelle du défunt '. Quand il s'agit de déterminer l'autorité respective de la loi personnelle du défunt et de la loi du lieu de la situation des biens ou du lieu. où l'exécuteur testamentaire doit exercer ses pouvoirs, il faut distinguer le mandat considéré en lui-même comme acte de dernière volonté du de cuius, des effets qui peuvent résulter de l'exécution de ce même mandat dans les rapports avec les héritiers, avec les tiers et à l'égard des biens situés dans des pays différents.

1609. — La loi italienne attribue au testateur la faculté de nommer l'exécuteur testamentaire, mais ne lui impose pas cette nomination d'une façon obligatoire '. Les Codes civils français \ espagnol *, portugais *, ainsi que d'autres législateurs disposent de même. D'après le Code allemand, non seulenient le testateur peut désigner un exécuteur testamentaire, mais il peut donner à . un tiers le pouvoir de le nommer ou disposer qu'il sera nommé par le tribunal \ Au contraire d'après la loi anglaise l'exécuteur testamentaire est, ainsi que nous l'avons dit précédemment \ indispensable. Il y a donc lieu à cet égard de s'en référer à la loi de la succession. On

1 Compar. Laurent, J)roit civ. internat., T. VIÎ, n' 109.

a Art. 903 C. civ. italien.

» Art. 1025.

« Art. 1885. ^ « Art. S197-2200.

doit aussi déterminer d'après celle loi la valeur juridique de la nomination de Texéculeur testamentaire.

En principe il faut admettre que, dans les systèmes législatifs où la nomination de l'exécuteur testamentaire est facultative pour le testateur, l'acte de. dernière volonté dont résulte cette nomination doit remplir les mêmes conditions que loute autre disposition de dernière volonté.

D'après le Gode civil italien, le testament n'est pas indispensable pour la nomination de l'exécuteur testamentaire '. Elle peut avoir lieu par acte séparé. En effet, comme on peut faire les dispositions de dernière volonté par des actes différents, on peut considérer comme valable l'acte qui ne contient que la nomination de l'exécuteur testamentaire. Il faut toutefois, ainsi que nous l'avons déjà dit, que cet acte soit revêtu de toutes les formes requises pour la validité du testament *.

Au contraire, dans les législations où on attribue à l'autorité judiciaire le pouvoir de nommer l'exécuteur testamentaire, à défaut de désignation de la part du testateur, on doit considérer comme valable la nomination faite par le juge, quand la succession est soumise à l'autorité d'une semblable législation \

Pour ce qui concerne les personnes qui peuvent être nommées, il faut se reporter à la loi personnelle. En effet, comme il s'agit d'une sorte de mandat, il n'y a pas lieu d'observer la loi régulatrice de la succession, mais la" loi personnelle, qui indiquera si l'exécuteur testa-, menlaire désigné a la capacité voulue pour être mandataire.

* Il en est de même d'après la loi française. Voir Zacchariee, Droit cicil (rançaiSy § 711.

" Voir en ce qui concerne les formes du testament, ch. XI.

• D'après la loi anglaise l'exécuteur testamentaire peut être nommé par la Cour.

308 CHAPITRE TREIZŒME

1610. — Maintenant nous allons parler de la substance de cette institution juridique.

Elle a pour but l'exécution des dispositions de dernière volonté ; le rapport juridique qui en résulte a le caractère du mandat, et doit par analogie être régi par les principes concernant ce rapport consensuel. Cependant on ne saurait appliquer d'une façon complète à l'exéculion testamentaire toutes les règles relatives au mandat et à l'exécution du mandat. Il s'agit en substance d'une mission consistant à réaliser la dévolution de la succession testamentaire, telle que ce même testateur Ta établie. Par conséquent, pour déterminer les caractères substantiels de l'acte et les attributions de l'exécuteur testamentaire, il faut se reporter à la loi régulatrice de la succession, qui doit régir le§ actes de dernière volonté du de cu/us. Ce ne peut être le cas d'appliquer la loi du lieu de la confection du testament, ni celle du pays étranger où se trouve la personne nommée, qui après avoir eu connaissance de l'acte qui l'a désignée, a accepté la mission qui lui a été confiée. Il s'agit d'un mandat tout spécial et striclemenl connexe avec la succession, et il ne serait pas. exact de vouloir appliquer d'une façon générale et absolue les règles du mandat. C'est du reste ainsi que l'exécution testamentaire était considérée en Droit coutumier : d'après la tradition c'était un mandat sui generis.

Comme la mission de l'exécuteur testamentaire résuite de la volonté du testateur et repose sur sa confiance personnelle, il faut s'en tenir à cette volonté. Toutefois l'autonomie du de cufus ne peut s'exercer qu'en tant qu'elle n'est pas contraire à la loi régulatrice de la succession. On doit dès lors admettre en principe, que les pouvoirs et les attributions des exécuteurs testamentaires doivent être interprétés en conformité de la loi qui régit la succession. Il faudra par conséquent admettre que dans le système légal où on fait régir la succession

immobilière par la lex rei silœ, on ne pourra se baser sur le principe que la nomination de l'exécuteur testamentaire dépend de la volonté du testateur, pour soutenir que la loi personnelle de celui-ci doit prévaloir. En effet, en vertu de la règle anormale, que tout ce qui concerne la succession immobilière doit être soumis à lempire (le la loi de la situation des immeubles et qu'à cet égard toute disposition a le caractère de statut réel, on devrait déterminer d'après la loi de la situation des biens si les pouvoirs, attribués à l'exécuteur testamentaire, soit en vertu de la volonté expresse du testateur, soit en vertu de sa loi personnelle régulatrice de la succession, doivent ou non être considérés comme valables.

1611. — En disant qu'en principe les pouvoirs et les attributions de l'exécuteur testamentaire doivent être déterminés d'après la loi régulatrice de la succession, nous avons entendu établir le principe général relatif à ses pouvoirs à l'égard des actes dont il peut requérir Taccomplissement et à l'égard des mesures qu'il peut avoir le droit ^e provoquer pour remplir sa mission. Toutefois il doit observer la loi en vigueur au lieu où il doit exercer ses pouvoirs, lorsque l'exercice de ces pouvoirs nécessite l'emploi du droit de commandement, qui doit toujours émaner de la souveraineté territoriale, et qui ne peut avoir sa source dans la loi étrangère régulatrice de la succession.

D'après le Code italien, par exemple, le testateur peut accorder à l'exécuteur testamentaire la possession immédiate de tous ses biens meubles ou d'une partie seulement, possession qui ne peut durer plus d'une année à compter du jour de sa mort \ Au contraire, d'après le Code portugais, le testateur qui laisse des héritiers légitimes ne peut pas autoriser l'exécuteur testamentaire à

^ \rl. 906 C. civ. italien, conforme à l'art. 1026 C. civ. français.

Dl\. INT. PRlvé. ~ IV. 24

prendre possession de la succession, il ne peut le faire que lorsqu'il ne laisse pas d'héritiers légitimes '. Au contraire, d'après la loi anglaise, l'exécuteur testamentaire esl investi immédiatement de la possession des biens meubles à l'exclusion des membres de la famille, avec le droit d'employer les valeurs mobilières au paiement des detles d après les instructions du défunt.

Certainement, si en matière de succession française, portugaise ou anglaise, il s'agissait de savoir si Texécuteur testamentaire devrait ou non être réputé en possession de tous les biens héréditaires, ou en possession des biens meubles seulement, et si pour cela il était besoin d'une disposition expresse du t-estateur, ou bien si ce même exécuteur testamentaire devrait être réputé immédiatement en possession des biens meubles ope legis et par suite de sa qualité, il faudrait se reporter à la loi de l'un ou l'autre de ces pays, suivant qu'il s'agirait d'une succession française, portugaise ou anglaise.

1612. — En principe, il faut résoudre d'après la loi régulatrice de la succession toute question relative à la nature de la possession des biens héréditaires qui appartient à l'exécuteur testamentaire, et relative à la durée de cette possession, ainsi qu'aux conditions d'après lesquelles l'héritier peut mettre fin à cette possession.

D'après la loi italienne, par exemple, l'exécuteur testamentaire peut se mettre en possession de tout ou partie des biens meubles, suivant l'étendue des dispositions du testateur à cet égard. Toutefois la nature de cette possession n'est pas la même que de celle attribuée à l'héritier, qui a la possession civile proprement dite des biens de la succession. Quoi qu'il en soit, l'exécuteur testamentaire a le droit de détenir les biens meubles, dont la possession lui a été attribuée en tout ou en partie par le

1 Art. 1895-1896.

leslaleur, et d'empêcher les héritiers de pouvoir en dis- |

poser. Or, dans l'hypothèse de la succession d'un Italien '

qui se serait ouverte en Allemagne, il faudrait naturellement se reporter à la loi italienne pour déterminer tout ce qui concerne la possession des biens attribuée par le testateur à l'exécuteur testamentaire. Or, comme d'après Id loi italienne l'héritier peut faire cesser la possession accordée à l'exécuteur testamentaire en lui offrant somme suffisante pour le paiement des legs (art. 907 C. civ. italien), ce droit devrait être reconnu à .cet héritier. Même en supposant que le de cujus était domicilié dans une ville de l'Empire d'Allemagne, qu'il y eût fait son testament, et eût disposé que l'exécuteur testamentaire désigné par lui devrait avoir l'administration de la succession, cette disposition devrait être entendue d'après la loi italienne, en vertu de l'article 25 de la loi introductive du Code civil allemand. Par conséquent l'administration des biens par l'exécuteur testamentaire ne pourrait pas excéder une année, et durant cette période de temps, on ne saurait contester à l'héritier le droit de faire cesser la possession conformément aux dispositions de l'article 907 du Code civil italien.

Quelle que puisse être du reste la nature de la possession, même en admettant qu'aux termes de la loi étrangère régulatrice de la succession on puisse considérer l'exécuteur testamentaire comme investi de la saisine héréditaire, on ne devrait jamais décider que cet exécuteur puisse baser sur la loi régulatrice de la succession le droit de procéder à la vente des biens et à la liquidation d'une partie du patrimoine héréditaire.

Cela en effet équivaudrait à étendre le droit de commandement qui appartient à la souveraineté étrangère au delà des limites du territoire soumis à son empire. Il faudrait s'en tenir aux principes concernant la prise ^^ possession de la succession, laquelle prise de possession doit être régie par la loi territoriale, même quand

la saisine a lieu de plein droit d'après la loi de la succession \ Il y a lieu en effet de se reporter à la distinction qui concerne la notion de possession d'après Baldus * et le droit de se mettre réellement et effectivement en possession de la chose au moyen de Vactio, laquelle action, justement parce qu'elle exige Vimperium, ne peut pas cire concédée par la souveraineté étrangère.

1613. — En principe on doit toujours admettre que les limites du territoire constituent aussi les limites de Vimperium et de la juridiction souveraine, en tant que pouvoir impératif et coërcitif, et qu'à l'égard de ce pouvoir on doit tenir compte (en les conciliant toutefois avec l'idée de l'organisme de l'Etat moderne) des règles suivantes du Droit romain : Prselectus urbi cum terminos urbis exieril poteslatem non habel \ Extra terrilorium jus dicenti impune non parelur "".

Par conséquent on pourra bien fonder sur la loi étrangère le droit pour l'exécuteui' testamentaire d'intervenir pour régulariser une transaction entre l'héritier légitime et le débiteur, de donner valablement quittance des sommes dues à la succession et encaissées par lui : d'agir en justice et de faire valoir les droits en matière de difficultés nées à l'occasion de l'administration des biens de !a succession. Mais, s'il voulait se mettre en possession effective des biens meubles pour en empêcher le détournement, ou s'il voulait exercer une action possessoire, il ne [)ourrait pas prétendre le faire en vertu de la loi régulatrice de la succession ; ms^is il faudrait que le testament, par lequel il aurait été nommé exécuteur testamentaire, fût déclaré exécutoire, et qu'en outre il observât les règles de la loi territoriale pour procéder à la vente des biens et à la liquidation de la succession.

» Voir siiprà, T. III, § 1382 el suiv.

» Voir § 1392, loc. cit.

» L. 3, Dig., De oUicio pra>l. urbi, I, 1?.

* L. 20, Dig., Dr iuridirtione, II, 1,

Le droit de provoquer les mesures conservatoires ne peut nullement être contesté à l'exécuteur testamentaire, mais encore en cette matière il lui doit observer les prescriptions de la loi territoriale. Ainsi, s'il voulait faire apposer les scellés, il devrait observer cette loi.

1614. — r Dans certains cas, il appartient aux consuls d'assurer Texécution des dispositions testamentaires et de procéder aux mesures conservatoires. C'est ce qui peut arriver en cas de mort d'un citoyen du pays du consul qui n'a pas nommé d'exécuteur testamentaire, ou en cas de minorité, d'incapacité ou d'absence des héritiers désignés dans le testament, ou en cas de non présence au lieu de l'ouverture de la succession de l'exécuteur testamentaire nommé par le de cujus. Il appartient alors aux consuls de prendre possession des biens qui appartiennent à leur concitoyen décédé dans le pays où ils exercent leurs fonctions, et de faire les actes conservatoires nécessaires pour sauvegarder les intérêts des héritiers et des légataires.

Ce droit des consuls se trouve reconnu et réglé par les conventions consulaires, et il faut à cet égard observer les règles ainsi fixées d'accord entre deux Etats.

Les mesures conservatoires que peuvent prendre les consuls sont ordinairement : la prise de possession des biens du national mort dans le pays où réside le consul ; Imventaire de ces biens ; la vente des choses qui ne peuvent pas se consei'ver ou sont susceptibles de se détériorer ; le dépôt en lieu sûr des effets et valeurs inventoriés ; le recouvrement des créances et le' dépôt des >^ommes recouvrées dans la caisse consulaire ou dans celle d'un établissement public ; le paiement des sommes dues aux créanciers, qui peuvent justifier d'une dette immédiatement exigible à l'encontre de la succession, quand il n'est fait aucune opposition sur les créances ; l'administration et la liquidation, sous leur propre res-

ponsabilité, de la succession leslamentaire, cela bien entendu dans le cas où les héritiers légitimes ou testanienlaires sont mineurs, incapables ou absents, et où l'exécuteur testamentaire nommé par le testateur ne se trouve pas dans la localité et ne s'y rend pas.

En outre, les consuls peuvent toujours, aussi bien quand il existe un testament que lorsqu'il n'y en a pas, apposer les scellés sur les effets mobiliers et sur les papiers du défunt.

Ces attributions du consul dérivent du principe de protection due par la souveraineté de l'Etat aux citoyens qui demeurent à l'étranger. Elles doivent être réglées par la loi du pays du consul ; car il appartient à son souverain de régler les attributions de ce fonctionnaire pu: blic. Il faut dire néanmoins que, comme tout fonctionnaire public qui exerce à l'étranger le pouvoir et les attributions qui lui appartiennent d'après la loi de son pays, le consul doit demeurer soumis à la loi en vigueur au lieu où il exerce ses fonctions, en tant que cet exercice implique des actes de commandement et de juridiction. Il ne saurait en effet, en vertu de la loi de son propre Etat, empiéter sur les droits de juridiction de la souveraineté territoriale.

Par conséquent le consul ne peut exercer ses attributions qu'avec l'autorisation de l'autorité locale, et qu'avec l'intervention de celle-ci suivant les cas. Même lorsque le consul se borne à faire un inventaire, il est tenu d'en aviser l'autorité locale, qui, si elle le veut, peut assister à cet acte et signer le procès-verbal. Quand il s'agit d'une vente d'objets mobiliers ou d'un dépôt de valeurs, le consul doit agir d'accord avec l'autorité locale, à qui il incombe de sauvegarder tout droit et tout intérêt éventuels des personnes qui pourraient se présenter comme créanciers de la succession, et qui seraient intéressées à ce que les effets et valeurs du défunt fussent sérieusement conservés.

1615. — Pour ce qui est de l'apposition des scellés, qui constitue une opération présentant par elle-même le caractère d'acte de commandement, le consul ne peut pas incontestablement y procéder sans l'autorisation expresse ou tacite de l'autorité locale compétente. Celleci a toujours le droit d'assister à cette opération et à celle de la levée des scellés. Toutefois, si aux termes de la convention consulaire le consul est autorisé à procéder à l'apposition des scellés, et si, à l'expiration d'un délai suffisant à elle imparti, l'autorité locale invitée à assister à cette opération ne s'y présente pas, de façon à faire présumer qu'elle n'a aucun intérêt à assister le consul, celui-ci doit se considérer comme autorisé à agir î?eul, et peut accomj)lir sa mission sans aucune autre formalité. Il en est de même en cas de levée des scellés. Bien entendu si l'autorité locale n'était pas intervenue à l'apposition des scellés, mais, comme elle en a le droit, avait également apposé ses propres scellés, son intervention serait indispensable pour procéder à la levée des scellés.

Pour nous résumer, nous dirons que dans les pays civilisés les consuls peuvent, même d'office, remplir la mission d'exécuteurs testamentaires dans les circonslances que nous venons d'indiquer, mais qu'alors ils ne peuvent accomplir légalement aucun acte qui. implique l'exercice des droits de commandement^et de juridiction, sauf ce qui est stipulé dans les conventions consulaires.

Il est en outre à noter que, même lorsqu'en vertu des règles convenues entre le souverain territorial et celui de l'Etat auquel appartenait le défunt, les consuls sont autorisés à exercer certaines attributions qui impliquent le commandement et la juridiction, il faut s'en tenir à la convention consulaire, qui doit toujours être réputée obligatoire même en ce qu'elle déroge aux lois territoriales de droit commun. Comme toutefois les règles dérogatoires doivent toujours en principe être interprétées

d'une façon restrictive, Texercice des attributions des consuls peut être admis seulement dans les cas prévus dans, la convention, lorsque se trouvent réalisées les circonstances de fait qui y sont spécifiées '.

1616. — Etant donné ce principe, il faut admettre que lorsqu'un citoyen de TEtat où le consul réside se trouve intéressé d^ns la succession, on ne peut plus appliquer les règles établies dans la convention consulaire, et concernant les attributions des consuls des deux Etats, à l'égard de la succession d'un national dans laquelle se trouvent intéressés des concitoyens de ce national. On doit au contraire admettre que le citoyen de l'Etat peut exiger de l'autorité territoriale la protection des droits qui lui appartiennent dans la succession étrangère, et que le consul ne peut pas alors se prévaloir de la convention consulaire pour prétendre au droit exclusif de prendre en mains les intérêts des héritiers, comme lorsque les nationaux du consul ou des étrangers seraient seuls intéressés dans cette succession. Quand un citoyen de l'Etat où réside le consul est intéressé dans la succession, il peut avec raison demander la protection du souverain de son pays. Par conséquent le pouvoir qui appartient à l'autorité territoriale d'après le droit commun ne saurait être amoindri en vertu de la convention consulaire, puisque .cette convention ne concerne certainement pas l'exercice des attributions consulaires à Tégard des citoyens de cet Etat où réside le consul. Dès lors le citoyen de cet Etat peut demander l'application de la loi territoriale en ce qui concerne les mesures conservatoires relatives à la succession testamentaire étrangère, et on doit alors procéder en conformité de cette loi quand en effet les citoyens du pays où réside le consul, se trouvent intéressés dans la succession d'un national de

* Compar. Cour de cass. française, 7 juillet 1874 (Journ. du Palais, 1875, p. 28).

ce consul, il convient de reconnaître le droit des autorités locales comme prépondérantes, sauf à admettre dans son intégrité le droit pour le consul d'agir en concunence avec ces mêmes autorités \

1817. — Tout ce que ûous venons de dire concerne l'exercice des attributions des consuls dans les pays civilisés. Dans les pay^î non civilisés, il en est tout autrement en vertu des capitulations, qui attribuent aux consuls le .droit de juridiction à l'égard de leurs concitoyens et une certaine forme de commandement dans l'arrondissement ( onsulaire, de sorte que, dans la sphère de leur juridiction et dans les limites établies par les capitulations, ils |)euvent exercer des fonctions qui comportent les droits de commandement et de juridiction.

1618. — Une question d'un caractère très délicat pourrait se poser dans le cas où le consul voudrait s'opposer à l'exécution d'un testament. Il est certain qu'il peut le faire en prenant en mains les intérêts d'un de ses concitoyens et en invoquant un droit probable à l'égard de la succession. Il pourrait alors s'opposer à l'exécution de cet acte et provoquer des mesures conservatoires, toutes les fois que le droit éventuel de la personne ou des personnes qu'il représente apparaîtrait prima lacie comme plausible. On ne pourrait en réalité prétendre qu'un consul, qui s'oppose à l'exécution d'un testament dans l'intérêt d'un citoyen qu'il représente, et qui en vertu du droit général de protection des intérêts de ses nationaux, requiert des mesures conservatoires, doive être tenu d'établir le droit de l'intéressé qu'il représente à l'aide de documents propres à démontrer d'une fjaçon certaine, soit sa qualité d'héritier, soit le droit d'opposi-

* Compar. Alger, 12 septembre 1870, et Cass. civ., 13 janvier 1873, Ghezzi c. Marincowich {Journ. du Palais, 1873, p. 18).

tion qui lui appartient en lanl que créancier de la succession ou en tanl qu'intéressé à un titre quelconque. Il doit suffire que le droit de la personne, dont le consul prend en mains la proteciion^ résiilte de titres apparents ei de nature à rendre tout au moins vraisemblable le droit invoqué par le consul. Il doit naturellement être laissé à la prudence de l'autorité compétente de juger si les apparences doivent ou non être considérées comme vraisemblables et si on peut ou non considérer l'opposition comme fondée suffisamment pour autoriser les mesures conservatoires provoquées par le consul.

Aux Etats-Unis d'Amérique, une question vraiment spécieuse fut soumise à l'appréciation du tribunal appelé à autoriser l'exécution d'un testament (Probate Judge). In individu, dont on ignorait la nationalité, était mort dans un hôpital de Nev^-York, en laissant un testament, l)ar lequel il laissait toute sa fortune à la société protectrice des animaux. Il avait vécu dans une hutte comme un misérable ; mais à sa mort il se trouva qu'il avait une fortune de plus d'un million. Le consul français s'opposa à l'exécution du testament, en alléguant que le disposant n'élait pas sain d'esprit, et, étant donné l'existence probable d'héritiers français, demanda qu'on suspendît l'exéculion du testament et l'homologation du tribunal, jusqu'à ce qu'on eût pu établir les faits par lui allégué.*^. Il s'agissait de savoir si dans ces circonstances le consul [louvail avoir le droit d'intervenir et de faire opposition à l'exécution du testament.

Ainsi que nous l'avons déjà dit, le consul peut faire opposition à l'exécution du testament, quand il peut se charger de la représentation d'un national intéressé ; mais peut-il faire opposition au nom d'un intéressé, quand il ne sait pas même s'il existe et que tout repose sur la probabilité de son existence en vue de le rechercher? Peut-on admettre que, non seulement il puisse

EXÉCUTION DU TEStAMENT 379

représenter un concitoyen intéressé dans la succession, mais qu'il puisse agir d'office comme mandataire de ses utioBaux qui pourraient être éventuellement intéres-

D'après les plus justes principes, il ne mms semble pas qu'on puisse justifier une telle représentation éventuelle, ni que l'instance puisse être ainsi liée et que l'affaire puisse être jugée contrddictoirement avec le consul. Le consul a incontestablement le droit de sauvegarder les intérêts de ses nationaux ; en vertu de ce droit il peut bien agir et même ester en justice cotnme représentant d'une ou de plusieurs personnes qui ont un intérêt dans l'affaire : mais il ne nous semble pas qu'il puisse agir comme mandataire de ses nationaux qui pourraient être éventuellement intéressés. Tout ce qu'on pourrait raisonnablement admettre c'est que, l'autorisation des me- 5?ures consei'valoires ne préjugeant rien sur le fond du droit, il soit permis au tribunal d'accueillir la demande du consul en suspendant l'exécution et en accordant à ce fonctionnaire étranger un délai raisonnable pour faire connaître les absents, dont il entend prendre en mains les intérêts. On doit à cet égard s'en rapporter à l'appréciation équitable des juges.

Du reste les principes de la courtoisie internationale devraient certainement suggérer atix magistrats de surseoir à ordonner l'exécution du testament en différant de prononcer l'homologation \

1619. — D'après le Droit anglais, il existe une meï>ure toute spéciale pour assurer l'exécution des dispositions testamentaires. Elle consiste à confier à une ou plusieurs personnes jouissant de la confiance du testateur une partie du patrimoine de ce dernier, à la charge <le l'administrer comme un dépositaire dans l'intérêt de la

^ Compar. Cour de Surrogate (Elals-Unis), 5 décembre 1872 (Journ. du Droit internai, privé, 1874, p. 258).

personne au profit de laquelle radministralion doit avoir lieu, ou de l'admiaislrer pour remplir un but déterminé, comme par exemple de payer certaines dettes, ou de faire quelque chose dans l'intérêt d'un établissement public, l^s biens ainsi confiés à la personne qui jouit de la confiance du disposant sont dénommés trust ; celui qui, en qualité de dépositaire ou de mandataire est appelé à administrer ces biens est qualifié trustée, et la personne dans l'intérêt de laquelle le mandat de confiance doit être accompli est désignée par la vieille expression normande cestui (fue trust.

Le trustée peut être aussi l'exécuteur testamentaire, mais le testateur peut fort bien nommer un exécuteur testamentaire distinct du. trustée. Le trustée et Texécuteur testamentaire constituent deux personnalités juridiques distinctes quant à leur finalité, aux pouvoirs dont ils sont investis, et au mode d'accomplissement de leur mandat.

Nous n'entrerons pas dans beaucoup de détails ; car cv exposant ce qui concerne cette institution toute spéciale, nous sortirions du champ de notre étude \ Nous croyons seulement utile de noter que dans les législations, qui, comme le Code italien, admettent en matière de succession étrangère l'autorité dé la loi personnelle du de cujus, on ne saurait méconnaître cette institution toute spéciale destinée à assurer l'exécution des dispositions testamentaires du défunt.

Les biens constitués en trust présentent apparemment les caractères du fidéicommis, mais ces deux institutions n'ont pas exactement les mêmes caractères. Celui qui possède les biens en trust, et qui doit les conserver et les administrer dans Tiritérêt de la personne à laquelle ils doivent profiter, et les administrer d'après les dispositions du testateur, est certainement un mandataire fidu-

* Lewin, A pratical ireaiise *on thc law o[ trusts and trustées : Slephcn, \ew commcnlaries on the law ol England, T. lU, p. 489.

mire : c'est pourquoi il est appelé couramment fidéicommissaire, de même que le trust est dénommé fidéicommis. II en est ainsi surtout parce qu'il n'existe aucune expression plus propre à désigner cette institution anglaise, qui n'a aucun équivalent dans les législations française et italienne sauf le iidéicommis et l'institution fidéicommissaire. Néanmoins c'est une institution subslantiellement distincte, et si on considère le fond des choses, il faut reconnaître que le trust est un dépôt fiduciaire et le trustée un administrateur avec mandat fiduciaire. Par conséquent, dans les rapports internationaux, au point de vue de conflit des lois, nous admettons qu'on doit par analogie appliquer plutôt les règles concernant les exécuteurs testamentaires, que celles qui concernent les institutions fidéicommissaires. Nous disons cela, en tenant compte de la nature substantielle de cette institution d'après le Droit anglais et de la différence profonde qui existe entre le trust et le fidéicommis en Droit français et en Droit italien.

En effet, d'après les législations française et italienne, le fidéicommis comporte l'ensemble des biens attribués à une personne, qui peut en jouir durant sa vie et qui est obljgée de les remettre à sa mort au substitué\ Le trust au contraire comporte l'ensemble des biens confiés aux soins de la personne en qui le disposant a confiance, et dont le trustée se met en possession pour les administrer d'après la volonté dû disposant dans l'intérêt exclusif de la personne par lui désignée, ou pour la finalité par lui indiquée, sans pouvoir tirer aucun profit de l'administralion, qui est gratuite. Tout bien considéré, il s'agit donc d'un dépôt fiduciaire et d'une commission fiduciaire ayant pour objet la réalisation de la volonté du disposant. Le trustée n'est pas Texécuteur testamentaire appelé à accomplir toutes les dispositions du testament ; mais, eu égard à l'objet spécial du trust, il est un mandataire du testateur pour exécuter sa volonté, au même

titre que l'exécuteur testamentaire est un mandataire général pour exécuter et mener à effet toutes les dispositions de dernière volonté.

1620. — Etant donné la nature du trust, et étant admis qu'on ne saurait l'assimiler au lidéicommis, nous soutenons que dans les rapports internationaux oti doit lui appliquer de préférence les règles concernant les exécuteurs testamentaires d'une succession étrangère. Dès lors nous estimons que si parmi les biens composant le trust constitué par un Anglais se trouvaient des biens existant en Italie, on ne pourrait pas de piano considérer le trust comme inefficace, au même titre qu'un fidéicommis véritable. Pour ce qui concerne les pouvoirs du trustée et les droits de cestui que trust, pour résoudre le conflit entre la loi italienne et la loi anglaise à l'égard de la possession et des actes d'administration, on devrait appliquer les règles que nous avons exposées précédemment au sujet de l'exécuteur testamentaire de la succèssion étrangère. Nous disons cela, parce que, d'après les principes généraux, le testateur peut donner à Texécuteur testamentaire tout pouvoir qui n'est pas contraire t[ la loi, et qu'on ne peut pas dire qu'il soit contraire à la loi, de la part du testateur d'avoir donné au trustée, qui est un mandataire fiduciaire et en quelque sorte un exécuteur testamentaire spécial, un mandat relatif à un objet déterminé, conformément aux dispositions de sa loi nationale.

('ela est surtout exact dans le cas d'un trust spécial : Trust for sale : Trust for payment of debts. Le premier, qui consiste à conférer au trustée une chose pour être vendue, équivaut indubitablement à un mandat fiduciaire pour opérer la vente, et doit être réputé valable, même s'il s'agit d'un immeuble situé en Italie. On devrait seulement appliquer la loi italienne. pour ce qui concerne l'çxécution de ce mandat. Dans ce cas comme dans tout

autre, il faudrait dès lors admettre que le trustée devrait observer les dispositions du testateur à l'égard de l'accomplissement du mandat fiduciaire qui lui a été donné, et que pour ce qui concerne sa responsabilité à 1 égard (le ceslui que trust, il faudrait observer la loi anglaise et déterminer d'après cette loi les droits appartenant tant au trustée qu'à cestui que trust et les actions judiciaires. A l'égard de l'exécution du mandat fiduciaire et des actes nécessaires pour exécuter la disposition testamentaire, il faudrait se reporter à la loi du pays où l'administration s'exerce et où le mandat s'exécute, el on devrait déterminer d'après cette loi les rapports dérivant du fait juridique el les conséquences de ce fait à l'égard des tiers.

1621. — La règle, que nous avons énoncée en ce qui concerne le trust, doit d'une façon générale être appliquée pour déterminer l'autorité de la loi à l'égard àes rapports juridiques, qui peuvent résulter de l'exécution (le la disposition testamentaire à l'égard de la personne à qui le testateur a donné le mandat d'exécuter ses dispositions. En ce qui concerne l'exécuteur testamentaire, on doit appliquer la même règle, suivant laquelle la loi régulatrice de la succession, qui doit servir à détenniner la nature de l'institution juridique et les attributions de l'exécuteur testamentaire, doit aussi servir à déterminer î^es obligations et sa responsabilité envers les héritiers, el qu'à l'égard des rapports résultant de l'exécution du mandat soit envers les héritiers, soît envers les tiers, on doit appliquer la loi du lieu où Texécuteur testamentaire a agi pour exécuter les dispositions du de cuîus. Ainsi, par exemple, on devra appliquer la loi de la succession pour décider si la fonction d'exécuteur testamentaire doit être gratuite ou rétribuée \ pour déterminer si les

* D'après la loi italienne, par exemple, les fonctions d'exécuteur testamentaire sont de leur nature gratuites. On peut toutefois admettre

Irais faits par l'exécuteur testamentaire pour l'apposition des scellés, pour l'inventaire et la vente doivent demeurer à la charge de telles ou telles personnes appelées à recueillir la succession : si la fonction d'exécuteur testamentaire doit être réputée exclusivement personnelle ou si elle peut être déléguée : si, en cas d'existence de plusieurs exécuteurs testamentaires, on doit les considérer comme solidairement obligés/ sans tenir compte à cet égard de leur statut personnel : si le mandat doit ou non être réputé accepté, et comment il doit être exécuté ; comment on peut être dispensé des fonctions d'exécuteur testamentaire : comment, quand et à qui Texécuteur testamentaire doit rendre son compte d'administration. Au contraire, pour apprécier la responsabilité tie l'exécuteur testamentaire résultant de sa façon d'exécuter son mandat, il faudra observer la loi du lieu où les actçs d'administration ont été accomplis et où devaient être observées les formalités nécessaires pour l'exécution de la disposition testamentaire.

1622. — Etant donné les principes que nous venons d'exposer, il nous semble que, lorsqu'aux termes de la loi étrangère régulatrice de la succession l'exécuteur testamentaire a le pouvoir de vendre même les immeubles de la succession quand la vente des meubles n'est pas suffisante pour le paiement des legs et des charges de la succession, il pçut agir ainsi même en Italie, bien

que, de même que le mandataire peut être rétribué en vertu d'une convention spéciale (art. 1739), de même rexêcuteur testamentaire peut exiger une rétribution si le testateur a ainsi disposé. Au contraire, d'après la loi allemande, l'exécuteur testamentaijpe peut prétendre à une rétribution proportionnée à son travail pour l'exercice de sa mis-, sion, sauf lorsque le testateur a disposé autrement. A notre sens, comme on doit appliquer la loi de la succession, si un Italien était nommé exécuteur testamentaire de la succession d'un Allemand, il pourrait se baser sur l'article 22*21 du Code allemand pour obtenir une rétribtitîon.

que l'article 908 de notre Code civil l'autorise seulement a vendre les meubles. Néanmoins, pour procéder légalement à la vente, l'exécuteur testamentaire doit observer les règles, que nous avons exposées plus haut à l'égard de l'exécution du testament, et se confonner à toutes les règles de procédure prescrites par le législateur italien en ce qui concerne la légalité et la publicité de la vente. Mais à l'égard des héritiers, l'acte doit être réputé valable relativement au droit pour l'exécuteur testamentaire de procéder à la vente, toutes les fois que son pouvoir à cet égard résulte de la loi étrangère et des dispositions du testateur conformes à cette loi. Nous ne voyons en effet aucune raison d'intérêt public qui puisse limiter à cet égard les pouvoirs que l'exécuteur testamentaire tient de la loi étrangère. La vente devrait dès lors être réputée valable à l'égard de l'acheteur de l'immeuble de la succession.

1623. — Laurent, en discutant cette question, soutient en principe que le droit de propriété doit être déterminé et sauvegardé d'après la loi de la situation de la chose, et qu'aux termes de l'article 544 du Code civil français, auquel il se réfère, le propriétaire a un droit absolu, sauf les restrictions et prohibitions que le législateur juge à propos d'y apporter. Il en conclut que, les héritiers devenant propriétaires des immeubles au moment de l'ouverture de la succession, on doit considérer comme d'intérêt public que leur droit ne subisse d'autres restrictions que celles résultant de la loi territoriale ; que dès lors le Code civil français n'accordant à l'exécuteur testamentaire d'autre droit que celui de provoquer la vente des meubles (article 1031), on ne pourrait pas, en vertu de la loi étrangère modifier le régime de la propriété immobilière en France. C'est ainsi que cet éminent juriste envisage la question à un point de vue qui ne nous paraît pas entièrement exact,

DR. iirr. PRîvé. — IV. 25

celui de savoir si les restrictions au droit de propriété doivent être régies par la loi territoriale ou par la loi étrangère \

La question ainsi posée, nous admettons aussi en principe l'autorité de la loi territoriale. Mais dans la question actuelle il ne s'agit pas de déterminer la loi qui doit régir les restrictions du droit de propriété, mais plutôt de déterminer la loi qui doit régir la validité intrinsèque et l'efficacité de la disposition testamentaire ainsi que les effets juridiques dé cette disposition. Il en résulte qu'on doit appliquer la loi étrangère pour déterminer les effets juridiques de toute disposition de dernière volonté, y compris celle par laquelle le testateur a nommé un exécuteur testamentaire chargé d'administrer les biens de la succession, quelle que soit la nature de ces biens. Par conséquent il n'y a pas lieu d'appliquer les principes qui doivent régir les limitations du droit de propriété.

La théorie de Laurent peut être soutenue uniquement d'après la doctrine admise en France, suivant laquelle la loi locale a une autorité absolue sur la succession immobilière de l'étranger. Ce système admis, nous sommes également d'avis que l'exécuteur testamentaire d'une succession espagnole ne pourrait pas aliéner des immeubles héréditaires situés en France, bien qu'aux termes de l'article 901 du Code civil espagnol il ait le droit de vendre les immeubles de la succession quand les meubles sont insuffisants pour remplir les legs et les charges de la succession.

1624. — Pour ce qui concerne les effets du testament et l'exécution des dispositions en faveur des légataires à titre universel ou particulier, il faut en principe appliquer la loi régulatrice de la succession, quand il s'agit

» Laurent, Droit cii\ internat., T. Vî, n* 110 ; compar. Cour de cass. française, 19 avril 1859 (Jniirn. du Palais, 1860, j). 445, el la note sous cet arrêt).

de (lélerminer de quelle façon la charge de la succession doit être acquittée et comment et quand naît la créance du légataire envers Thérilier. Si aux termes de la loi régulatrice de la succession le légataire est tenu de demander à l'héritier la possession de la chose léguée et ne peut prétendre aux fruits et aux intérêts qu'à partir du jour de la demande judiciaire \ il faut observer les dispositions de cette loi, Il faut, en ce qui concerne la prise de possession de la ,chose léguée, observer les dispositions de la loi du lieu où se trouve actuellement cette chose.

Le droit de requérir la possession ou la livraison de la chose léguée et la fixation des personnes contre lesquelles la demande de livraison doit être dirigée, étant des rapports dérivant de la succession, doivent être régis par la loi qui gouverne cette même succession. On ne peut pas dès lors admettre l'autorité de la loi nationale du de cuius dans le système où on considère celle loi comme régulatrice de la succession. Mais quand il s'agit d'ordonner la prise de possession ou la remise de la chose léguée, il est évident qu'on doit appliquer la loi en vigueur au lieu où doit se réaliser l'envoi en possession ou la remise de la chose léguée.

1625. — Par conséquent, quand s'agit d'une succession française, le légataire à litre universel doit être tenu de demander la délivrance du legs aux héritiers réservataires ou à leur défaut au légataire univeisel ^ bien qu'aux termes du Code civil italien cette obligation ne soit imposée qu'au légataire à titre particulier. Il n'existe à cet égard aucun intérêt pour méconnaître raulorité de la loi nationale du de cuius. Toutefois le

* Compar. C. civ. italien, art. 863 ; français, 1111-1114 ; espagnol, 882-885; portugais, 1838; hollandais, 1006; chilien, 1232-1239; mexicain, 3417-3420.

' Art. 1111 C. civ. français.

légataire à" tilre universel d'un testateur français qui voudra obtenir la délivrance de la part des héritiers réservataires devra remplir les prescriptions de la loi italienne pour l'exécution des testaments étrangers. Il en sera de même du légataire à titre particulier qui voudra obtenir en Italie l'envoi en possession de la chose léguée.

S'il s'agissait au contraire d'un légataire universel, dans le cas où il n'existerait pas d'héritiers réservataires, la saisine de plein droit se réaliserait à son profil aux termes de l'article 1006 du Code civil français. Cependant, comme aux termes de l'article 1008 du même Code, le légataire universel, pour être mis en possession est alors tenu d'obtenir une ordonnance du président du tribunal, cette ordonnance, indispensable si la succession s'était ouv'erte en France, devrait être déclarée exécutoire d'après les règles édictées par le Code de procédure italien à l'égard des actes judiciaires étrangers qui doivent être exécutés dans le royaume. S'il s'agissait au contraire d'une succession française ouverte en Italie, étant donné que d'après le Code français la saisine se réalise (le plein droit à l'égard du légataire universel au moment de la mort du testateur, et que d'après la loi italienne il n'est exigé aucune ordonnance du magistrat pour l'envoi en possession des biens du défunt, il ne serait besoin ni de requête ni d'ordonnance du président, [)our le motif que l'envoi en possession doit être régi par la loi territoriale.

Pour les mêmes raisons, s'il s'agissait d'une succession italienne, le légataire qui voudrait rendre ses droits effectifs en pays étranger, ne sérail pas uniquement tenu (le demander la possession de la chose léguée aux termes (le l'article 803 du Code civil italien ; mais, s'il voulait obtenir en France la remise des choses mobilières formant l'objet du legs, ou bien de valeurs léguées déposées dans une banque, en arguant d'un testament authentique,

il devrait aussi remplir les formalités prescrites par la loi française pour rexécution des actes authentiques étrangers. Lorsqu'au contraire il fondrait son droit sur un testament olographe ou mystique, même lorsque la succession se serait ouverte en Italie, et que l'autorité de la loi italienne sur la surcession mobilière ne serait et ne pourrait pas être contestée en France, le légataire devrait néanmoins observer la disposition de Tarticle 1007 du ('ode civil français pour obtenir l'exécution du testament '. .

Dans les hypothèses que nous avons faites, on peut se demander si le tribunal étranger appelé à déclarer exé-

cutoire le testament fait à l'étranger peut ordonner la production de Tacte qu de la minute du testament public.

1626. — On peut en principe admettre que le tribunal ordonne que la minute d'un testament reçu par un notaire ou déposé en son étude lui soit représentée quand l'instruction du procès l'exige. Toutefois, en vertu du principe général que les sentences des tribunaux étrangers et les actes de l'autorité judiciaire étrangère ne peuvent être exécutés (quand préalablement ils ont été déclarés exécutoires) qu'en conformité de la loi du lieu où ils doivent être mis en exécution, il faudrait observer les prescriptions de la loi locale relative au dépôt et à la garde des actes notariés. Ainsi, par exemple, aux termes de la loi italienne, le notaire ne peut délivrer à personne l'original des actes, et il ne peut être obligé à les présenter ou à les déposer que dans les cas et dans les formes déterminées par la loi ', et parmi les cas prévus ne se trouve pas l'ordonnance du juge étranger. I.e no-

' Compar. Cour de cas?, française, 19 mars 1853 (Journ. du Palais, 1853, I, 414).

' Art. 56 de la loi italienne sur les notaires, texte unique, 25 mai

taire peut toutefois délivrer une copie authentique de l'acte, et lorsque l'acte n'est pas argué de faux, cette expédition doit équivaloir à l'original. On peut en outre faire une photographie pour reproduire les signatures et l'écriture. De toute façon on ne saurait soutenir la nécessité absolue de produire l'original de l'acte pour les nécessités de l'instruction de l'affaire, et il appartient aux tribunaux d'ordonner toute mesure nécessaire pour acquérir une connaissance exacte du testament, tout en respectant les dispositions de la loi locale.

De la succession vacante. — Succession dévolue

A l'Etat.

1627. De l'hérédité jacente : mesures conservatoires. — 1628. Curateur à celle succession nommé par le juge étranger. — 1629. Règles relatives à l'exercice de ses pouvoirs. — 1630. Les attributions du curateur étranger peuvent-elles être complètement méconnues en Franco. — 1631. Droit de l'Etat sur la succession vacante. — 1632. Est-ce un droit de succession ? — 1633. Théorie des juristes français et de Laurent. — 1634. Opinion des juristes italiens. — 1635. Notre opinion. — 1636. La volonté présumée du de cuius ne saurait être décisive pour déterminer le droit héréditaire de l'Etat. — 1637. La loi qui attribue à l'Etal la succession vacante a le caractère de statut réel et doit être appliquée même aux biens meubles. — 1638. Loi qui doit régir la caducité. — 1639. Droit de l'étranger qui réclame la Auccession au fisc qui se trouve en possession des biens. — 1640. La qualité d'héritier doit-elle, comme Ta décidé la Cour de Rennes, être établie en conformité de la loi territoriale ?

1627. — Quand personne ne se présente pour réclamer une succession qui s'est ouverte, ou qu'il n'existe aucun héritier connu, ou que les héritiers connus y ont renoncé, l'hérédité est réputée jacente. Cette condition de choses produit un état juridique provisoire, en ce sens que l'exercice de tout droit héréditaire et l'application des règles qui régissent la succession se trouvent interrompus, jusqu'au moment où il a été établi qu'il n'existe personne qui, en qualité d'héritier légitime ou testamentaire, puisse faire valoir ses droits à la succession, et jusqu'au jour où l'Etat, à la suite de ce défaut d'héritier, a revendiqué la succession.

Les législateurs ont réglé cet état de choses en pour-

voyant à l'administration et à la conservation des biens héréditaires et à la protection des droits de toute personne qui peut avoir un intérêt dans la succession. Ordinairement dans ces circonstances on nomme un curateur, soit à la requête des personnes intéressées, soit d'office •. En matière de succession étrangère, les consuls de l'Etat du défunt sont appelés à proteger les intérêts éventuels des héritiers inconnus, et à provoquer les mesures provisoires en conformité des règles .convenues dans la convention consulaire '.

Il est clair qu'alors, s agissant de mesures conservatoires, qui ont le caractère d'actes provisoires et de police sociale, il faut observer la loi en vigueur au lieu de l'ouverture de la succession, et où se réalise le fait juridique, qui rend applicables les dispositions édictées par lo législateur territorial dans l'intérêt général '.

1628. — Il pourrait surgir certaines difficultés dans l'hypothèse où il aurait été nommé d'après la loi locale un curateur à une succession déclarée jacente, et qui comprendrait des biens situés dans des pays différents. Ce curateur pourrait-il procéder aux actes d'adminis-

» Codes civils : italien, art. 830 ; français, 811 ; espagnol, 1020 ; portugais, 1010 et 1838 ; hollandais, 1172, 1175 ; allemand, 1960 ; autrichien, 812 chilien, 1240.

2 II est à noter que les conventions consulaires, qui règlent les attributions des consuls dans le cas où les héritiers sont absents ou inconnus, ne peuvent pas trouver leur application en matière de succession jacente ou vacante. Lorsque le fisc peut faire valoir son droit qui, ainsi que nous le dirons plus loin, naît à la suite de la vacance de 1« succession, les conventions consulaires doivent cesser d'être applicables. En effet, ces conventions ont pour but la protection des droits de succession qui appartiennent aux nationaux du consul, et ne peiivent pas attribuer à ce dernier la faculté d'exercer des actes de commandement en cas d'hérédité jacente, et encore moins de faire des actes au nom du fisc de l'Etat qu'il représente. Voir suprà, § 1614-1615.

» Compar. Rolin, Princ. de Dr. internat, privé, T. II, § 753 ; VVeiss, Droit internat, privé, T. IV, p. 568.

tration et de conservation des biens existant à l'étranger ?

En vertu des principes généraux apphcables aux personnes qui administrent en vertu d'un mandat, on devrait admettre que le curateur de l'hérédité jacenle, devant être réputé investi de l'administration de la succession en vertu du mandat qui lui a été conféré par le pouvoir judiciaire, devrait être autorisé à faire en cette qua^ lité les actes conservatoires et ceux d'administration dans tous les pays où il existe des biens de la succession, en observant la loi locale seulement en ce qui concerne l'exercice de ses pouvoirs. Cette règle ne peut sûrement pas être contestée dans le système législatif où on considère le patrimoine héréditaii^ comme une universitas, sans distinguer suivant les localités différentes où se trouvent situés ces biens, et suivant la nature de ces mêmes biens. Toutefois, comme il s'agirait d'un mandat judiciaire, il faudrait pour son exécution à l'égard des biens héréditaires existant à l'étranger, appliquer les règles qui régissent les curateurs nommés par le juge étranger, ainsi que cela a lieu en cas de faillite '.

H en es! tout autrement dans le système admis par la jurisprudence française, où on considère la succession immobilière comme régie par la loi locale, et par conséquent comme une succession distincte de la succession mobilière. Cette succession distincte ne saurait dès lors être administrée par le curateur nommé par le juge étranger en conformité de la loi personnelle du défunt.

1629. — Les tribunaux français ont décidé qu'en

» Le tribunal civil de la Seine a dit, dans son jugement du 29 avril 1892, que : « Lorsqu'une sentence étrangère, émanée de la juridiction « gracieuse et nommant un administrateur pour ur^e telle succession, e n'est produite en France que comme document destiné à constater (T l'attribution d'une qualité, et sans que celui qui l'invoque prétende « en user pour exercer une contrainte quelconque, cette sentence peut « être prise en considération sans avoir été préalablement rendue « exécutoire en France » (Journ. du Dr. internat, privé, 1892, p. 684).

îu •[.►e les administra leurs nommés par le juge élranuiome quand ils l'ont été pour la liquidation de la xuv cession par le tribunal du lieu de l'ouverture de cette vîicvession, peuvent exercer leurs pouvoirs seulement |K>ur administrer la fortune mobilière du défunt, et que, Ivn^iiue le de cujus possède des immeubles en France, il upparlienl aux tribunaux français seuls de désigner Tadluinislraleur de ces immeubles '.

Ktant donnés ces principes, il faudrait admettre que,, dans le système des lois qui a pour base la règle lot heredilates quoi lerritoria, l'administration et la conservation des immeubles de la succession existant dans TKtat devrait être régie par la loi territoriale, et que par conséquent le curateur, nommé par le juge du lieu de l'ouverture de la succession déclarée vacante pourrait exercer ses pouvoirs en cette qualité seulement à l'égard (le la fortune mobilière du défunt, et faire valoir à telle fin son mandat judiciaire, pourvu qu'il n'y ait pas lieu de procéder en vertu de ce mandat à des actes d'exécution.

1630. — Le tribunal de la Seine, dans son jugement du 6 juin 1894, a admis que le curateur d'une succession vacante légalement nommé par le juge étranger devait être réputé sans pouvoir, même quand il veut faire des actes relatifs aux biens ipeubles existant en France. Il arriva à cette conclusion en partant de l'idée que l'acquisition de la succession vacante étant attribuée au fisc sans distinguer si les biens héréditaires sont mobiliers ou immobiliers, ce droit qui appartient à l'Etat en-vertu de son pouvoir souverain ne comporte pas le droit de confier l'administration des biens héréditaires qui se trouvent à l'étranger, qu'ils soient mobiliers, ou immobiliers, à un agent nommé "par un tribunal étranger ; mais qu'il faut

* Compar. Trib. civ. de la Seine, 12 mai 1891 (Journ. du Dr. internat, priné, 1892, p. 487), et Champcommunal, De la succession, p. 557 et suiv.

admettre au contraire que, comme tout Etat peut revendiquer le droit de réclamer les successions vacantes sans distinguer la nature des biens dont elles se composent, il y a autant de successions vacantes qu'il y a d'Etats différents sur le territoire desquels se trouvent les biens qui constituent le patrimoine du de cu/us, et que par conséquent les droits conférés au curateur en conformité de la loi du pays étranger où la succession s'est ouverte doivent être réputé? attribués dans les limites du territoire étranger, et être considérés comme inefficaces en France '.

Ce jugement a donné lieu à des observations très fondées et nous nous associons aux jurisconsultes qui ont (ait remarquer, que les principes qui ont été invoqués pour servir de base à cette décision ne |)euvent pas être considérés comme juridiquement exacts *. Nous ne contestons pas, ainsi que nous le dirons plus bas, que l'Etat a le droit de réclamer les successions vacantes, et nous verrons quelle est la nature et l'étendue de ce droit ; mais il est hors de doute que, bien qu'il n'existe pas de parents au degré successible, tantjque l'Etat n'exerce pas son droit de réclamer la succession, cette succession doit être réputée jacente, et dès lors ne saurait être régie par les règles qui doivent régir les rapports qui résultent du droit invoqué par l'Etat de recueillir lui-même la succession, quand elle peut être considérée comme vacante parce qu'il n'existe personne qui ait la qualité d'héritier. En somme quand la succession devient caduque, naît pour l'Etat le droit de la réclamer ; mais tant que ce droit n'a pas été exercé, il n'est pas moins vrai que la succession doit être réputée jacente. Cet état de choses ne vient à cesser qu'au moment où l'Etat, par le

* Trib. de la Seine, 6 juin 1894 (Journ. du Dr. internat, privé, 1895, p. 123).

^ Compar. Weiss, Droit internat, privé, T. IV, p. 568 ; et Clunct, en Bolc sous le jugement du 6 juin 1894, loc, cit.

motif qii'il ne se présente aucun héritier, demande à recueillir la succession. Alors seulement l'existence du curateur devient incompatible avec le droit de l'Etat, et on doit appliquer les règles qui régissent la succession de l'Etat et que nous exposerons plus loin. Durant la période intermédiaire, comme il n'est pas encore établi qu'il n'existe aucun héritier, et que cet état de choses est provisoire et ne peut cesser tant que ne se trouve pas ac- ( omplie la prescription de la faculté d'accepter, qui appartient aux individus qui sont qualifiés héritiers aux termes de la loi régulatrice de la succession, il n'existe qu'une présomption de caducité, et dès lors on doit appliquer les règles qui concernent la succession proprement dite, et non celles qui régissent le droit qui appartient à l'Etat, lorsqu'il se présente pour recueillir la succession à défaut de tout successible.

1631. -- Maintenant nous allons examiner quelle est la nature du droit de l'Etat en matière de succession et à quelles règles en est soumis l'exercice.

Le droit du fisc de réclamer et d'acquérir la succession vacanle se trouve généralement reconnu dans les législations des différents pays. Dans le Droit romain le prin- ('ipe se trouve établi dans la loi IV du Code ainsi conçue : (( Vacanlia morluorutn bona lune ad fiscum iubemus « transicrri, si uullum ex qualibet sanguinis linea, tel <( /u/'z.s titulo legilinium reliqueril inleslalus heredem \ »»

Ee législateur italien consacre ce droit dans l'article 758 (hi Code civil, qui est ainsi conçu.: « A défaut des « personnes apj)elces à succéder d'après les règles éta- (( blies dans les sections précédentes, la succession est « dévolue au patrimoine de l'Fltat. » Ce droit se trouve aus§i reconnu de la façon suivante, dans Tarticle 768 du Code civil français : (( A défaut de conjoint survivant, la

* Lib. X, Ul. X, De bonis vacantibus.

I' succession est acquise à l'Etal. » Le législateur autrichien s'exprime ainsi à Tarticle 760 du Code civil : « Si mêrae le conjoint n'est pas vivant, la succession '. comme un bien vacant d'héritiers appartient soit au < fisc, soit à ces personnes qui en vertu des lois politi- « ques ont le .droit de prendre posvsession des choses t( vacantes \ »

1632. — La principale question qui se pose à propos du droit de l'Etat consiste à en déterminer la nature. Est-ce un droit de succession ? L'hérédité déclarée vacante pour défaut d'héritier, quand elle est réclamée par l'Etat et lui est attribuée, est-elle acquise par lui à titre d'héritier? L'Etat devient-il dans ces circonstances un ^ héritier en vertu de la loi ?

La majorité des juristes italiens le considère comme héritier, et admet que l'Etat qui vient à la succession à défaut d'héritiers acquiert le patrimoine du de cajus iure liereditario \ L'Etat, dit Ricci, n'occupe pas chacune des choses héréditaires considérées isolément, mais il acquiert un patrimoine," par conséquent il acquiert la représentation de la personne du de eufus, et il est obligé d'accomplir les obligations (tontraclces par le défunt *.

Cette opinion entraîne une conséquence très imporlante dans le système du législateur italien, d'après le- ([uel la succession étrangère est régie par la loi nationale du de culus, c'est que si, aux termes de l'article 8 des dispositions générales du Code civil italien, la succession déclarée vacante est celle d'un étranger, on doit admet- Ire l'Etat étranger à recueillir cette succession conformément aux dispositions de la loi nationale du de cajus^

* Compar. Codes civils : espagnol, art. 956 ; portugais, 2006 ; hol- Undais, 879, 920; de Zurich, 905; allemand, 1936; chilien, 995; mexicain, 3575, 3634.

* Voir Gianturco, Del Diritto délie successioni, lezione XV.

' Ricci, Corso di Diritto civile, T. III, § 80 ; compar. Borsari, SulV artieolo 758, § 1625.

3?kN CHAPITRE QUATORZIEME

et exclure IKlal italien, même si les biens de la succession \5uaale se trouvent sur le territoire italien. Telle est \{u iv>le I opinion de Gianturco \ de Ricci ', de Pacifici- NUf/oai \ lie borsari ' et d'autres auteurs.

\ou< axons déjà précédemment soutenu une -opinion contrttiiv, en admettant que le fisc ne sucpède pas à titre \t héritier, mais, par le motif que les choses sans maître iloixent être acquises par FEtat sur le territoire duquel elles ^e trouvent *. Il résulte de ce principe que les biens d une succession vacante étrangère qui se trouvent sur le territoire italien doivent être attribués à TEtat italien, et non à l'Etat étranger auquel appartenait le défunt.

1633. — Les juristes français qui ont étudié cette question \ ont trouvé des arguments plus décisifs pour soutenir la même doctrine. Ils se sont basés sur les dispositions du Code civil français et sur les principes consacrés par la jurisprudence en matière de succession étrangère. En effet, l'article 539 du Code français .dispose, d'une façon générale, que tous les biens vacants i'\ sans maître, et ceux des personnes qui meurent sans i\éritiers et dont les successions sont abandonnées appartiennent au domaine public. Ce principe se trouve ensuite confirmé par l'article 713, qui est ainsi conçu : « Les biens qui n'ont pas de maître appartiennent à

* Loc. cit.

* Ia)c. cil.

« Délie successioni, T. I, § 224, p. 478.

" Kiorc, Dirilto inlcrnazionale pricato, § 402, Florence, 1869. Celte Adilion oxisle encore, réimprimée en .«léréolypie, 5* tirage sléréotypique. lînione Tip. -Editrice Torinese.

* Compar. Demolombc, Traité des successions, T. II, § 177 et suiv.; Zaccharifr, Cours de Droit civil, ^ 606 ; Weiss, cil., T. IV, p. 564 ; Despacnet, 3' èdif.. n' 36(). p. 687 ; Renault, dans le Journal du Dr, internat, prive. ISTr) j). 4t?8 ; C\u\n jicoinnuinal. Elude sur la succession. p. 373. Laurent. Dr-.il cinl international, T. \ f , Ji 255.; Rolin, T. II. § 742. — En sens contraire, voir: Anloine, De la succession en Droit international privé, n" 81, p. 91.

SUCCESSION VACANTE 3ôd

«' l'Etal. » Ils onl considéré la disposition suivante de l'article 768, <( A défaut de conjoint survivant, la succes- « sion est acquise à l'Etat », comme la juste conséquence du principe formulé dans les articles précités, et ont dès lors admis que, la loi ne disant pas que l'Etat hérite, mais qu'il acquiert la succession vacante d'héritiers, le fondement de cette acquisition doit être considéré comme le droit qui appartient à l'Etat d'occuper les biens sans maître. Ils ont trouvé un argument sérieux à Tappui de leur thèse dans les travaux préparatoires du Code civil français. Portalis, en effet, a dit dans les discours préliminaires du projet du Code civil : « Le droit de l'Etat « sur les successions que personne ne réclame n'est pas « un droit d'hérédité, c'est un simple droit d'administrant tion et de gouvernement » '. De son côté, Siméon, l'orateur du Tribunat, s'est exprimé ainsi : « Le fisc re- « cueille les successions auxquelles personne n'a le droit « de se présenter, par cette raison que ce qui n'appar- » lient à aucun individu, appartient au corps de la so- •< ciété qui représente l'universalité des citoyens. Jouis- '< sant pour l'avantage commun, il prévient les désor- « dres qu'entraîneraient les prétentions de ceux qui s'ef- «< forceraient d'être les premiers occupants d'une suc- «» cession vacante ^. ♦>

Laurent, se référant aux motifs qui servent à établir le droit de l'Etal sur les successions vacantes, et considérant que ces motifs fixent la nature du droit, soutient que la loi concernant ce droit a le caractère du statut réel et qu'elle attribue dès lors à l'Etat sur le territoire duquel se trouvent les biens'de la succession vacante la faculté de les acquérir, sans qu'il y ail lieu à distinguer suivant qu'il s'agit d'une succession immobilière ou d'une succession mobilière, parce que dans un cas comme dans l'autre l'Etal acquiert les biens en tant que

^ Locré, T. I, p. 182, Discours préliminaires, n' 94. ' Siméon, Discours, n' 27, Locré, T. V, p. 137.

biens vacants \ Cet cminent juriste soutient par conséquent que l'Etat français ne peut pas réclamer les biens d'un Français qui se trouvent en Italie. <( La négative est u certaine, dit-il. D'abord, le prétendu droit de succes- '( sion de l'Etat n'est pas un vrai droit d'hérédité, l'artit( cle 768 ne dit pas que l'Etat succède, il dit que la suc- « cession est acquise à l'Etat. A quel titre ? Les orateurs <( du Tribunat et du gouvernement viennent de nous le '( dire, c'est par application des principes que les biens « sans maître appartiennent à l'Etat. »

Dans le système de la législation française la solution de cette question, ne présente donc en réalité aucune difficulté sérieuse, surtout en ce qui concerne la succession immobilière. En effet, comme tout ce qui concerne la succession des immeubles a le caractère de statut réel, on ne pourrait en aucune façon soutenir'qu'un Etat étranger, même en admettant qu'il puisse acquérir la succession à titre d'héritier, puisse recueillir à ce titre des immeubles situés en France. La question ne pourrait se poser qu'à l'égard de la succession mobilière. Mais même pour cette dernière succession, le droit de TEtal étranger devi'ait toujours être exclu en France, puisqu'on y admet en principe que la souveraineté territoriale acquiert la succession vacante en vertu de son droit souverain, qui s'étend sur toute chose sans maître qui se trouve sur son territoire. Ce principe, admis par la juris- [)nidence ^ se trouve nettement affirmé dans les instructions de la Direction générale de l'Enregistrement et des Domaines du 10 octobre 1878 '.

» Compar. loc. cit., § 256-257.

■ « Les biens que laisse en France un éranger décédé sans parenU « au degré successible, ni enfant naturel, ni conjoint survivant, appar- « tiennent, non au souverain de cet étranger, mais à la France par « droit de souveraineté. » Cour de Paris, 15 novembre 1833 (Journ. du Palais, 1833, T. XXV, p. [>A2, et Bordeaux, 12 février lfô2 (DaHoz, 54, 4, p. 154).

' Voir ces instructions dans le Journal du Droit international privé, 1879, p. 321.

1634. — Celle queslion donne au coniraire lieu à une grave discussion dans le syslème consacré par le législateur ilalien et par les législateurs des autres pays qui reconnaissent rautorilé de la loi personnelle du de culus à l'égard de la succession. Il est à noter du reste qu'en Italie le législateur et la jurisprudence se sont montrés très libéraux, en admettant l'application du principe de la personnalité de la loi en matière de succession sans aucune restriction de réciprocité * .

Les juristes italiens ont considéré, qu'étant donné qu'aux termes de l'article 8 des dispositions générales du Code civil les successions légitimes et testamentaires doivent être régies par la loi nationale du de cuius, soit quant à Tordre de la succession, soit quant à la mesure des droits successifs, quelle que soit la nature des biens et en quelque pays qu'ils se trouvent situés, la succession d'un étranger qui vient à décéder en Italie, sans qu'il ait laissé d'héritiers, devrait être dévolue à l'Etat dont il est citoyen, lorsqu'aux termes de la loi nationale du défunt l'Etat est appelé à recueillir la succession vacante. Ils disent que la succession, devant être régie par la loi nationale du défunt, doit être réglée en tout par cette loi, et qu'on doit admettre le fisc du pays de l'étranger à lui succéder, sans se préoccuper de la circonstance que de celte façon un Etat étranger pourrait devenir propriétaire d'une portion plus ou moins considérable des biens existant sur le territoire ilalien. En effet, d'après ces auteurs, TElal étranger n'hériterait pas en qualité d'être politique, mais à titre privé, ce qui n'est pas interdit en Italie aux Etals étrangers, qui en fait sont parfois propriétaires des hôtels occupés par leurs ambassadeurs ou par leurs consuls, et parfois possèdent d'autres propriétés qu'ils ont acquises, et rien ne s'oppose à ce qu'ils

* Compar. Orsini, La successions nei béni oaeanti lasciati dagli itranieri in lialia, dans le journal La Legge^ 1891, T. I, p. 717 et suiv.

puissent acquérir les biens du de cuius à titre de succession. Ils observent d'autre part que, comme la succession en l'absence de dispositions de dernière volonté est dévolue d'après la volonté tacite présimiée du défunt, on ne peut pas supposer que l'étranger, qui meurt sans laisser d'héritiers, ail voulu laisser ses biens plutôt à TEtat sur le territoire duqu^el ils se trouvent, qu'à celui dont il est citoyen '.

1635. — 11 nous semble que le défaut principal de toute cette argumentation consiste en ce qu'on suppose comme démontré que l'Etat acquiert la succession fure hereditario, tandis que c'est là précisément ce qu'il faudrait démontrer. Incontestablement, si l'Etat avait la condition d'héritier, on ne pourrait pas mettre en doute son droit d'acquérir les biens de la succession en vertu de la disposition de l'article 8. On ne pourrait pas non plus contester sa capacité, puisque l'Etat peut acquérir les biens qui lui adviennent par succession non comme être politique, mais en tant que personne juridique. C'est pour cela que nous avons soutenu qu'une disposition testamentaire en faveur d'un Etat étranger doit être réputée valable, puisqu'il peut acquérir à titre privé la propriété des biens par tous les moyens consentis par la loi, et dès lors acquérir par succession, la succession étant un des modes d'acquisition de la propriété '.

Mais peut-on dire sûrement que l'Etat acquiert la succession vacante jure hœreditario ?

Il ne nous semble pas qu'on puisse le soutenir d'après les jusles principes. En effet, les caractères et les condi-

1 Voir en ce sens : Gianlurco, Délie successioni, lezione XV ; Ricci, Diritto civile, T. III, § 81 ; Pacifici-Mazzoni, Délie successioni, T. I, ti 2*24 ; Borsari, § 1020 ; Fulci, p. 81 ; Lomonaco, Dirillo civile ilaliano, T. IV, § 87.

2 Corn par. Flore, Controversia ira la Grecia e la Romania, consultation pro veritatej Rome, 1894 ; et voir suprà, § 446 et suiv.

lions essentiels de la délation héréditaire manquent à la dévolution des biens de la succession vacante à TEtat. On ne saurait en effet admettre la succession à titre héréditaire sans la transmission complète de la totalité des rapports personnels du de cuius à l'héritier. Cette succession ne peut être limitée à la transmission et à l'acquisition des droits patrimoniaux, mais elle doit embrasser la continuation absolue et complète de la personnalité même du défunt qui passe à l'héritier, sans entendre cependant la chose dans le sens rigoureux, mais en la comprenant en ce sens que l'héritier représente d'une façon illimitée la personne du défunt auquel il succède, d'où dérive sa responsabUilé illimitée en ce qui concerne les dettes de la succession : « Hœredilas nihil aliud est « quant successio in universum /us, quod delunctus ha- « buil » *.

« Hères in omne [us mortui, non tantum singularum « rerum dominium succedit reum et ea, quœ in nomini- « bus sinl, ad heredem transeant » ^

Comment concilier l'idée que l'Etal est un véritable successeur loco heredis, et qu'il n'est pas tenu au paiement des dettes ultra vires ? On prétend que cela résulte des règles essentielles de la comptabilité publique, aux termes desquelles l'Etal ne peut jamais être tenu au delà des valeurs recueillies par lui, et ne peut faire de paiement qu'à l'aide de ces valeurs. Néanmoins cela peut s'expliquer par le fait qu'il acquiert les droits patrimoniaux en vertu de son pouvoir souverain et dans l'intérêt de tous les citoyens, ce qui conduit à supposer qu'il recueille les biens non pas comme héritier, mais qu'il les réunit à son patrimoine en vertu de son droit souverain, et conduit dès lors à refuser le caractère de droit de succession au droit qu'il exerce.

La disposition de l'article 8 du titre préliminaire du

' L. Ô2, Dig., De regul. iuris, L. 17.

• L. 37, Dig., De adquirenda oel omiltenda haereditale, XXIX, 2.

Code civil italien ne peut, à notre sens, servir à résoudre la question. En effet, cet article a trait au règlement des droits de succession qui appartiennent aux particuliers. Comme ces droits sont attribués par la loi en considération des rapports de parenté et de famille, lé législateur italien a admis avec raison qu'ils devaient dépendre de la loi nationale du défunt, quelle que soit la nature des biens et en quelque pays qu'ils se trouvent, pour le motif principal que d'après la nature des choses on doit faire régir par cette loi la dévolution du patrimoine du défunt aux personnes qui lui sont unies par des rapports, que le législateur considère comme un titre à la succession. Celte disposition ne saurait trouver son application dans le cas tout spécial où, d'après la loi nationale du de cajus, il n'existe ni parents légitimes, ni descendants, ni ascendants ou conjoint, en un mol personne qui puisse se présenter comme héritier. Cet état de choses constitue un fait juridique tout particulier, et il faut bien remarquer que, lorsque le législateur règle ce fait juridique résultant du manque de tout héritier, il le règle comme tel et, en disposant que le patrimoine doit alors être dévolu à l'Etat, et qu'il ne fait pas de TElat un héritier, mais pourvoit en vertu de son pouvoir souverain à la destination des biens sans maître \ C'est donc en vain qu'on soutient que la succession doit alors être régie par la loi nationale du de ciiius : car à défaut d'héritier il n'y a plus de succession, mais simplement un état de fait, celui d'un patrimoine sans maître, et la disposition qui règle cet état de fait doit être considérée comme fondée sur le pouvoir souverain de l'Etat, auquel il appartient de pourvoir à la destination des biens, pour prévenir les dé-

^ Polhier soutient la môme doctrine, et s'exprime ainsi à propos du droit pour le souverain de s'approprier les choses à défaut d'héritier : « Dans les différents cas de déshérence, le roi et les seigneurs hauts « justiciers succèdent aux biens, comme à des biens vacants, et non (( à la personne » {Couluwc d'OrIcans, introduction au litre XVII, sect. VITI, n* 131).

sordres sociaux, qui pourraient résulter de cet étal de fait.

1636. — L'argument tiré de la volonté présumée du défunt ne nous semble pas très sérieux. C'est qu'en effet lorsque le législateur, tenant compte des conditions de la famille, des rapports de parenté, de l'organisation de la propriété d'après les circonstances historiques, reconnaît aux plus proches parents le droit d'hériter des biens de la personne morte sans testament, et attribue ce droit dans un certain ordre et d'après certaines proportions aux parents d'un certain degré, le titre de cette attribution n'est certainement pas la volonté présumée, mais est plutôt le rapport de parenté et l'idée des rapports de famille tels qu'ils sont compris par le législateur luimême, et c'est en cela qu'on doit reconnaître l'autorité de la loi de l'Etat dont font partie le de cuius et sa famille. La volonté de l'homme est un titre de la délation héréditaire en ce qui concerne la surcession testamentaire, à l'égard de laquelle la loi admet les dernières volontés du disposant. Mais en l'absence du testament, le litre à la succession n'est pas la volonté présumée, mais le rapport de famille, tel qu'il est reconnu par la loi, et en l'absence complète de ce rapport, on doit considérer comme épuisée complètement l'autorité de la loi, qui doit régler la dévolution légitime de la succession en considération de ce même rapport.

Sans nous étendre davantage sur cette question, nous dirons, que la volonté présumée du défunt, d'après laquelle on veut attribuer la succession à l'Etat dont ce défunt était citoyen, de préférence à l'Etal sur le territoire duquel se trouvent les biens, ne peut pas être d'une grande importance, puisque la volonté présumée, ainsi que nous l'avons dit, n'est pas le titre de la succession légitime.

Ainsi que nous l'avons déjà exposé, la succession va-

cante, cest-à-dire de celle qui résulte de ce qu'il n existe acluellement aucun héritier, et qu'on ne peut présumer que quelqu'un pourra se présenter à litre d'héritier pour recueillir le patrimoine du défunt ', constitue par ellemême un fait juridique, duquel résulte la nécessité de le régler et d'en déterminer légalement les effets. Le législateur italien n'a pas reproduit la disposition de rarticle 713 du Code civil français relative aux bienssans maître ; mais il a réglé par une disposition spéciale le fait juridique de la succession vacante dans l'article 758 du Code civil, qui est ainsi conçu : « A défaut des personnes ap- (i pelées à succéder d'après les règles établies dans les « secfions précédentes, l'hérédité est dévolue au palri- <' moine de l'Etat. » Il nous semble résulter clairement de cette disposition, que le législateur italien n'a pas ainsi consacré l'appel à la succession de l'Etat lilulo hœreditatis, mais a pourvu à la destination des biens en vertu de son pouvoir souverain ^ Il ne dit pas que l'Etat

* La distinction entre l'hérédité jaccnle et l'hérédité vacante a été ainsi établie par Fabrc : « Jaccns hereditas dicitur qusc heredem nun- « dum habet, sed heberc. sperat. Vacans vero quœ heredem net ha- « 6c/, nec habere speral ».

' On ne peut donc contester au souverain de tout Etal le droit de régler la condition juridique des biens qui existent sur son territoire : les modes d'acquisition et de transmission ; les limitations de rexercicc des droits de propriété des particuliers, et aussi la destination de ces mômes droits dans le cas où pris séparément et par eux-mêmes ils ne forment l'objet d'aucun droit privé. Dans ce droit du souverain, on doit considérer comme compris celui d'ordonner la dévolution au patrimoine de l'Etat des biens des particuliers, quand cette dévolution est motivée par des raisons d'intérêt public et d'économie sociale. Pour cela il n'est pas nécessaire d'accorder à l'Etat une sorte de droit de domaine primitif sur le territoire, ni d'admettre que la propriété privée doive être considérée comme résultant d'une concession du souverain territorial, de façon à conclure que les biens, qui ne pourraient pas être concédés à titre de propriété privée, devraient retourner au domaine de l'Etat. Cette conception a prévalu à d'autres époques, lorsque le titre de seigneur comportait un droit absolu non seulement sur les personnes, mais aussi sur les propriétés qui constituaient le territoire soumis au seigneur. Alors le titre primitif de la propriété était le droit du seigneur, et comme les particuliers devinrent propriétaires

succède, mais dispose que la succession est dévolue au patrimoine de TEtal, ce qui signifie, qu'en vertu de son droit souverain, le législateur a pourvu à la dévolution des biens qui existent sur le territoire et qui ne sont rédamés par personne, et a disposé qu'ils doivent être attribués à l'Etat \

1637. — Ceci donné, il est naturel que, reconnaissant dans l'article 758 du Code italien l'affirmation des droits de la souveraineté territoriale, on doive admettre que cette disposition a le caractère de statut réel, de

par concession du seigneur, on admit le droit pour celui-ci de reprendre la propriété des biens foules les fois qu'il méconnaissait le droit pour les particuliers de les posséder à litre de propriétaires, ou les privait de ce droit. C'est alors qu'on admit le droit pour le seigneur de s'approprier les choses jetées sur la côte en cas de naufrage, celui (le s'emparer des biens de l'étranger auquel on refusait la faculté de les transmettre, et le droit général d'acquérir les biens des personnes qui mouraient sur le territoire soumis à son autorité sans laisser d'héritiers.

Dans le Droit contemporain, on ne saurait soutenir les mêmes principes ; mais il n'est pas nécessaire de se baser sur eux pour admettre que le souverain territorial, pour prévenir les désordres publics et les inconvénients économiques, qui pourraient résulter du fait de laisser les biens sans maîtres, et pour sauvegarder de la façon la plus convenable les intérêts de la collectivité, puisse pourvoir à la destination de ces mêmes biens et en ordonner la dévolution au patrimoine de l'Etat.

De même que, pour assurer l'ordre public, le législateur peut régler la condition civile des personnes et l'exercice des droits privés, et que, lorsqu'il le le fait au moyen de lois qui ont le caractère de lois de police et d'ordre public, les dispositions ainsi prises par lui ont le caractère de statut réel et obligent indistinctement tous les individus qui demeurent dans le pays, qu'ils soient citoyens ou étrangers ; de même il peut régler la condition et la destination des choses, toutes les fois qu'elles ne peuvent pas être possédées par application des règles qui doivent régir en ce qui les concerne l'exercice des droits privés. Ces dernières dispositions ont le caractère de statut réel, et sont dès lors applicables à tous les biens qui se trouvent sur le territoire, quelles que soient la nature et la provenance de ces biens.

^ Compar. Cour de cassation de Palerme, 25 juillet 1896, et la note de Gabba (Foro italiano, 1896, I, p. 935).

même que toute loi qui comporte l'exercice du pouvoir souverain et que comme telle elle doive avoir une autorité impérative dans tous les cas où se réalise le fait juridique prévu, c'est-à-dire la vacance de la succession. Or ce fait se réalise, aussi bien quand il s'agit de la succession d'un citoyen, que lorsqu'il s'agit de celle d'un étranger, si les biens se trouvent sur le territoire de l'Etat et s'il n'existe aucune personne qui puisse les revendiquer à titre d'héritier, et on doit alors appliquer l'article 758. C'est qu'en effet le législateur italien prévoit le cas où le droit de succession, régi par la règle de Tarticle 8 des dispositions générales du Code civil vient à faire défaut, et pourvoit alors à la destination des biens du défunt. 11 est naturel aussi qu'on ne puisse faire aucune distinction entre les biens meubles et les immeubles \ Le fait juridique qui produit l'effet juridique consistant à attribuer les biens à l'Etat, se réalisant à Tégard des meubles aussi bien que des immeubles, l'article 758 doit s'appliquer aussi bien à l'égard des meubles qu'à l'égard des immeubles.

La fiction juridique, en vertu de laquelle on admet que les meubles pris dans leur ensemble doivent être réputés au domicile du propriétaire, peut servir à déterminer à l'égard des meubles l'autorité de la loi du domicile, quand le droit et l'intérêt de la souveraineté territoriale ne se trouvent pas en cause. En effet, cette souveraineté exerce son empire à l'égard des meubles qui se trouvent d'une façon effective sur le territoire de l'Etat, et elle peut les soumettre et les soumet à ses propres lois, qui certainement sont applicables aux choses mobilières localisées, toutes les fois qu'il s'agit notamment de régler les effets juridiques de la possession, l'exercice des actions réelles et des actions possessoires et de la revendication. De même aussi le souverain territorial règle

* Compar. Bordeaux, 12 février 1852 (Dalloz, 1854, II, 154).

Texercice des droits relatifs aux biens perdus, égarés ou vacants, et dans tous ces cas il ne peut être question de Tautorité de la loi du domicile du propriétaire.

En ce qui concerne la succession, on a pu admettre que, la souveraineté territoriale n étant pas en cause, on pouvait considérer les meubles comme étant au domicile du propriétaire, et qu'on pouvait par suite reconnaître l'autorité de la loi personnelle de celui-ci pour régler la transmission des meubles à titre de succession '. Cependant on ne peut pas arguer de la fiction juridique pour déclarer à l'égard de la succession vacante de l'étranger domicilié hors de l'Etat, que le fisc du pays dont il serait citoyen ou le fisc de son domicile acquéreraient ses meubles à titre de succession. Cela pourrait se soutenir, si le droit pour la souveraineté d'acquérir la succession vacante était un véritable droit de succession ; mais si on admet notre doctrine à cet égard et si on considère l'acquisition par l'Etat comme la conséquence du droit de souveraineté, on dpit naturellement admettre que ce droit ne peut pas être exercé par un souverain étranger sur les choses mobilières qui se trouvent d'une façon effective sur le territoire de l'Etat ^ On ne pourrait pas en effet admettre que la souveraineté étrangère fasse des actes de commandement à l'égard des meubles localisés, ni que les lois étrangères puissent modifier les lois territoriales qui règlent l'exercice des droits de souveraineté de l'Etat en ce qui concerne les choses vacantes et sans maître.

Cette opinion, que nous avons déjà soutenue dans la

* Compar. Merlin, Réperl. de iurisprud., v* Loi, § 6, n' 3 ; Chabot, Commentaire des successions sur iart. 726, n' 3 ; Duranton, Cours de Droit /rançais, T. I, n* 90 ; Zacchariœ, Droit civil, T. I, n* 31 ; Taulier, Théorie du Code civil, T. I, introduction, p. 57 ; Fœlix, Traité de Droit internat, privé, n* 61.

" Compar. Paris, 15 novembre 1833 (Journ, du Palais, 1833) ; Cass. française, 28 juin 1852 (M.. 1852, I, p. 179).

première édition du présent ouvrage ' a été admise par Buniva ^ qui est l'un des très peu nombreux juristes italiens qui en sont partisans. Elle se trouve aussi admise dans un avis du contentieux diplomatique.

1638. — Pour ce qui concerne la caducité, nous pensons qu'on doit décider d'après la loi régulatrice de la succession (qui dans le système italien est celle de l'Etat dont le défunt était citoyen), si la succession doit ou non être caduque. Cet état de chose n'existant que lorsqu'il n'y a ni parents du défunt au degré successible, ni enfants naturels ou conjoint survivant qui puissent revendiquer la succession à titre d'héritiers ou de suc- ( esseurs du de cujus, il est naturel qu'on doive observer la loi régulatrice de la succession pour décider s'il existe on non un successeur du défunt. Tant que cela n'a pas été légalement établi, on ne saurait admettre qu'on cesse d'appliquer le droit successif et la loi régulatrice de la succession. Il est vrai qu'étant donné que personne ne se présente pour réclamer l'hérédité, la succession se trouve en état de caducité, état qui donne naissance au droit pour la souveraineté de la recueillir, non pas par suite d'un droit héréditaire, mais par suite du manque des personnes appelées à succéder d'après les principes (|ui doivent régir la succession. Etant donné le fait juridique de la caducité, l'Etat exerce son droit, c'est-à-dire relui d'attribuer à son propre patrimoine les biens de h surcession vacante. Cependant, comme ce droit est la conséquence d'un fait juridique, il est clair qu'il ne peut exister que lorsque ce fait lui-même existe, et qu'il peut cesser d'exister si ce fait lui-même, c'est-à-dire la cadu- ( ité, vient lui-même à ces.ser d'exister. L'Etat n'est pas tenu de prouver qu'il n'existe pas d'héritier ; il suffit que personne ne se présente à titre d'héritier pour qu'il

* Florence, 1869, successori Le Monnier, édit.

' Deilc successioni legittime e testamentariey ch. VII.

puisse réclamer la succession. Il exerce alors un droit propre, mais ce droit ne devient incommutable qu'après Taccomplissement de la prescription de la faculté de réclamer et d'acquérir la succession, faculté qui appartient aux personnes qui ont un droit héréditaire d'après la loi régulatrice de la succession.

Si durant la période de temps requis pour la prescription une personne se présente pour réclamer les biens héréditaires dévolus à l'Etat à la suite du fait de la caducité, il est naturel que, d'après notre doctrine, on doive appliquer la loi régulatrice de la succession pour décider si cette personne est ou non fondée dans son droit. Nous admettons donc en principe, qu'on doit décider d'après la loi régulatrice de la succession si l'état de caducité existe ou non, et on ne peut pas nous accuser de manquer de logique *.

1639. - - Supposons que le domaine public soit entré eri possession des biens de la succession en état de caducité et qu'ensuite il se présente quelqu'un qui réclame à litre d'héritier les biens possédés par le domaine. Dans ce cas deux questions peuvent surgir. La première est celle de savoir si celui, qui entend exercer l'action en qualité d'héritier à rencontre du domaine qui se trouve en possession des biens, peut ou non l'intenter. La seconde consiste à décider comment la qualité d'héritier de celte personne peut être établie.

En ce qui concerne la première question il faut noter qu'après l'entrée en possession des biens de la succession de la part du domaine, il faut appliquer la loi territoriale pour décider si le domaine a ou non acquis définitivement la propriété de ces biens en vertu de la prescription. Nous avons démontré précédemment que la

* Compar. Antoine, De la succession en Dr. internat, privé, § 79, p. 89.

possession en vue d'acquérir par prescription aussi bien des choses immobilières que des choses mobilières doit être régie par la lex rei site, et que par conséquent, une fois la prescription réalisée d'après cette loi, on doit considérer comme définitive la propriété de la chose possédée, et comme non recevable toute action fondée sur la loi étrangère pour attaquer la prescription '. Il est dès lors évident que, lorsque le domaine a possédé les biens d'une succession vacante durant le temps requis par la loi de l'Etat pour la prescription acquisitive, l'action en pétition d'hérédité doit être irrecevable, quelles que puissent être les dispositions de la loi régulatrice de la succession. Il ne s'agirait certainement pas d'une contestation entre les héritiers, mais bien des conséquences d'une possession effectuée sous l'empire de la lex rei siliv : dès lors on ne pourrait pas contester l'autorité do cette loi.

Pour ce qui concerne la seconde question, nous dirons que, si aux termes de la loi régulatrice de la succession on pouvait considérer comme prescrite la faculté d'accepter la succession qui appartient aux personnes appelées à succéder, l'action devrait être aussi considérée comme inadmissible. Il ne s'agirait pas en effet de prescription acquisitive, mais de prescription du droit héréditaire, et il faudrait dès lors appliquer la loi régulatrice de la succession. Si tout se réduit à établir la qualité d'héritier ^ on doit incontestablement considérer comme exclusive la loi régulatrice de la succession, et par conséquent dans le système italien on doit admettre l'autorité de la loi nationale du défunt.

1640. — Nous disons donc que, pour résoudre la seconde question, c'est-à-dire pour dire comment la qua-

» Voir suprà. T. II, § 809 et suiv.

> Voir suprà, § 1490.

lité de successible doit être établie, nous admettons en principe l'autorité de la loi de la succession.

La Cour de Rennes, dans son arrêt du 26 novembre 1873 \ a posé certains principes, qui ne nous paraissent pas justifiables. 11 s'agissait de la succession d'un sieur Osborn déclarée vacante et attribuée au domaine français à défaut d'héritiers. Postérieurement, une dame veuve Wright s'étant présentée pour réclamer la succession, celte Cour décida que la qualité d'héritier devait être établie d'après la loi française, et repoussa la demande, parce qu'elle considéra les documents jutificalifs comme insuffisants d'après cette loi. Ainsi cette Cour I)osa comme principe général, que l'étranger qui réclame une succession attribuée au domaine français comme vacante doit prouver son litre d'héritier d'après la loi française.

Si au lieu de vouloir favoriser les intérêts du fisc, on veut décider d'après la raison et la justice, on doit, contrairement à l'arrêt précité, admettre que la personne qui fait valoir son droit héréditaire à rencontre du fisc, à qui la succession a été attribuée comme caduque, peut utilement invoquer les principes qui doivent régir la succession, pour baser sur eux son droit comme successible. Il faut dès lors dérider que, dans le système où on admet en principe que la loi nationale du de culus doit régir la succession dans son universalité et sans distinguer la nature des biens, cette loi doit être observée pour dire si quelqu'un est ou non héritier.

Dans le système où on considère le droit héréditaire comme soumis à l'empire de la lex rei sitfp pour la succession immobilière, et où on admet l'autorité du statut personnel uniquement pour la succession mobilière, il faut décider que la seule succession immobilière doit être régie par la loi territoriale, et que la preuve de la

* Journ. du Droit internat, privé, 1876, p. 105.

qualité d'héritier doit être faite d'après la lex rei silœ en ce qui concerne cette seule succession.

Nous croyons utile de dire que celui qui revendique la succession contre le fisc peut fonder son droit sur la loi régulatrice de la succession, aux termes de laquelle il est attribué un droit héréditaire aux personnes qui se trouvent dans certains rapports avec le de cuius. Or s'il prétend faire valoir son droit, en alléguant qu'il est parent à tel degré, conjoint, ou enfant naturel, il est tenu incontestablement d'en faire la preuve et cette preuve doit être administrée d'après la loi qui doit régir les rapports de famille. Il faut dès lors admettre en principe, ce que nous avons déjà dit précédemment, que lorsque celui qui invoque le droit de succéder entend prouver le rapport juridique entre lui et le de culus, il doit l'établir en observ-ant les principes déjà indiqués en cette matière \

» Voir suprà, § 1468 et suiv.