CHAPITRE XV

Du PARTAGE DE LA SUCCESSION

1641. L'indivision hérédilaire ne peul pas être maintenue pendant un temps indéterminé. — 1642. Diversité des lois qui règlent Taction en partage, au point de vue des personnes qui peuvent l'exercer. —

1643. Au point de vue des limitations de l'exercice de l'action. —

1644. Différence substantielle au sujet de la notion juridique du partage : le partage est-il translatif ou déclaratif de la propriété ? —

1645. Conflits qui résultent de cette différence, principes admis par les juristes pour résoudre ces conflits. — 1646. Théorie d'après le droit contemporain du partage dans ses rapports avec la loi qui doit la régler. — 1647. Autorité de la loi dans ses rapports avec l'autonomie des parties. — 1648. Validité de la convention à l'égard des biens de la succession qui existent à l'étranger. — 1649. Limitation du droit de provoquer le partage basée sur la disposition du testateur. — 1650. Loi qui doit régir la capacité nécessaire pour requérir le partage. -^ 1651. Cohéritiers français mineurs : autorité de la loi française à l'égard du partage provisoire. — 1652. Application de cette loi à la succession d'un Italien qui s'est ouverte en France.

— 1653. Effets du partage provisoire par rapport aux tiers. — 1654. Droit pour les cessionnaircs d'intervenir au partage : caractère de la loi qui règle leur intervention ou leur exclusion. — 1655. Notre opinion. — 1656. Partage amiable, capacité requise pour sa validité.

— 1657. Forme du contrat de partage. — 1658. Question qui se pose lorsque parmi les copartageants existent des mineurs. — 1659. Effets du partage : action en rescision. — 1660. Partage fait par les parents ou par les autres ascendants : caractère de la loi applicable. — 1661. Notre opinion. — 1662. Du partage judiciaire, compétence du juge.

— 1663. Autorité de la loi territoriale. — 1664. Opérations nécessaires pour le partage. — 1665. Formation de la masse, rapport. -— 1666. Les lois qui règlent le rapport et la façon de rapporter. — 1667. I-oi qui doit régir le rapport. Opinion de Laurent. — 1668. Notre opinion.

— 1669. De la volonté du donateur et du disposant de dispenser du rapport dans ses rapports avec la loi qui doit régir cette faculté. - 1670. pour déterminer la volonté d'aulrui il faut se reporter à sa loi personnelle. — 1671. Application des principes à la succession d'un Autrichien qui s'est ouverte en France. — 1672. Quelle loi doit

4i6 CHAPITRE QUINZIEME

régler le rapport en cas de changement de nationalité. — 1673. Si en cas de conflit entre la loi de l'ancienne patrie et celle de la nouvelle, on peut appliquer les règles consacrées par la loi transitoire. — 1674. Observations critiques sur la sentence de la Cour de cassation de Rome dans l'affaire Zogheb. — 1675. Le rapport à l'égard des droits des tiers. — 1676. Loi qui doit régir le paiement des dettes et des charges héréditaires enlre les cohéritiers. '— 1677. Application des principes dans le système italien. — 1678. Question qui se pose dans le système français. — 1679. Conflit entre la loi italienne et la loi française. — 1680. Examen de la question par rapport aux créanciers. — 1681. Le principe que le partage est translatif ou déclaratif de la propriété par rapport aux cohéritiers et par rapport aux créanciers. — 1682. Concours de créanciers. Action divise ou in solido. — 1683. Loi applicable en matière d'exécution forcée. — 1684. Créanciers hypothécaires. — 1685. De la séparation du patrimoine du défunt de celui de l'hérilier. — 1686. Conséquences résultant de ce que la loi a le caractère de statut réel.

1641. — Quand plusieurs personnes sont appelées à recueillir la succession en qualité d'héritiers légitimes ou testamentaires, et ont accepté cette succession d'après les règles que nous avons indiquées plus haut, et que la qualité d'héritier a été reconnue volontairement ou établie judiciairement, ces personnes qui, en leur qualité de cohéritiers, peuvent se prévaloir de droits sur le patrimoine du défunt, se Irouventen état d'indivision, puisque l'objet des droits successifs de chacune d'elles c'est la succession prise dans son ensemble.

Les lois des divers Etats règlent cet état de choses, en posant des principes relatifs à l'administration de la succession pendant le temps où les héritiers demeurent dans l'indivision, et en attribuant à chacun d'eux le droit de provoquer le partage pour obtenir ainsi la part des biens héréditaires qui lui revient.

I.a règle de l'article 815 du Code civil français, que nul ne peut être contraint de rester dans l'indivision et que -le partage peut toujours être requis, nonobstant toute prohibition du testateur, se trouve consacrée en principe dans les articles 681 et 984 du Code civil italien.

Elle est aussi admise par les législateurs des autres pays \ Les raisons d'utilité publique, sur lesquelles est basée la nécessité de ne pas maintenir l'indivision pendant un lemps indéfini, expliquent l'accord de tous les législateurs en cette matière.

1642. — Néanmoins les lois diffèrent sur divers points. Avant tout il est à noter qu'elles ne sont pas uniformes en ce qui concerne la détermination des personnes qui peuvent exercer l'action en partage, ni en ce qui concerne les limitations imposées à cet égard à ces personnes, soit aux termes d'une convention spéciale conclue entre elles pour la suspension du partage pendant un temps déterminé, soit en vertu de la volonté expresse du défunt, qui aurait interdit à ses successeurs de partager sa succession avant une certaine époque ou avant la réalisation d'un événement indiqué.

Ainsi, par exemple, le Code civil français dispose que le mari peut, sans le concours de sa femme, provoquer le partage des biens meubles et immobiliers qui sont dévolus à celle-ci par succession, alors qu'ils tombent dans la communauté, et qu'à l'égard des biens qui ne tombent pas en communauté, le mari peut demander un partage provisoire et provoquer le partage définitif avec l'intervention de son épouse. Au contraire, d'après la loi italienne, la femme mariée est considérée en principe comme capable d'exercer ses propres droits, sauf la nécessité d'obtenir l'autorisation du mari dans les cas limitalivement déterminés dans l'article 134 du Code civil. Or, comme dans cet article il n'est pas fait mention de l'action en partage, certains auteurs ont soutenu que la femme mariée pouvait demander le partage à ses cohéritiers sans être autorisée par son mari, en arguant de ce

* Compar. Codes civils : espagnol, art. 1051 ; portugais, 2180 ; hollandais, 1112 ; de Zurich, 969 ; allemand, 2042 ; chilien, 1317.

que le partage est simplement déclaratif de la propriété ' et de ce que la femme peut acquérir sans autorisation. Cependant beaucoup de juristes ont soutenu que le partage était translatif de la propriété et que l'autorisation maritale devait être réputée indispensable pour que la femme mariée demandât le partage, et ce au même titre que pour tout acte comportant aliénation d'immeubles. Cette opinion est admise par la jurisprudence ^,

^ La Cour de cassation de Rome, dans sa senlcnce du 9 août 1877 (Hôpital civil de Plaisance c. Finances), a admis que le partage des immeubles entre cohéritiers doit être considéré comme déclaratif et non comme translatif de propriété, quand les biens et les cohéritiers appartiennent à des Etats différents (Rec. de la Cour suprême de Rome, 1878, p. 238). Voir également Cour de Casale,, 29 juillet 1876, Sarzano c. Olivazzi (Legge^ 1877, I, 252) ; et Cour de cassation de Naples, 7 avril 1877, De Bernardis {Giornale dei tribunali de Naples, 28, 555).

2 Compar. Cour de cassation de Turin, 8 avril 1874 {Legge^ 1874, I, 1084, aff. Oldani), et 15 novembre 1876 {Annali di giurisprudenza, 1877, I, 75, aff. Pallavicini).

11 ne nous semble pas qu'on puisse soutenir d'une façon absolue que le partage n'est pas translatif. Le législateur, dans le but de prévenir les inconvénients et les litiges inévitables entre les cohéritiers, si on avait admis d'une façon absolue ridée romaine, a disposé que chaque héritier est réputé héritier, etc. (art. 1034 C. civ. italien). Néanmoins, cela ne i)cut pas empêcher que le partage, pris dans son ensemble, n'ait le caractère dun acte d'aliénation. Autrement, en effet, comment pourrait-on justifier la garantie consacrée par l'article 1035 et l'hypothèque légale accordée à la femme par l'article 1969 ?

En réalité, chacun des cohéritiers ne peut pas être réputé propriétaire de tous les biens qui composent la succession, il peut être considéré comme propriétaire sous la condition de faire de tous les biens une masse et de les partager, propriétaire dès lors eum onere divisionis, propriétaire sous condition suspensive de faire le partage, el il est naturel que lorsque la condition est réalisée, elle doive avoir un effet rétroactif : par conséquent le partage à l'égard de la propriété des biens rélroagit jusqu'au jour de l'ouverture de la succession, opère ex tune, et à ce point de vue est déclaratif. Mais, comme l'héritier succède in universam /as, et est mis en possession non d'une partie abstraite des biens, mais de ceux qui comme universitas constituent le patrimoine du défunt au moment de son décès, on ne saurait empêcher l'acte qui transforme le droit indivis de l'héritier en un droit divis, d'être un acte translatif et commutatif. Il faut dès lors

Pour ce qui concerne le partage d'une succession dévolue à un mineur non émancipé, le Code civil français (article 465), et le Code civil italien (article 296) disposent que le tuteur ne peut pas y procéder sans l'autorisation du conseil de famille. Le Code français dispose en outre que ce partage doit être judiciaire et indique les formalités requises pour le rendre définitif ; toutefois il permet (article 466) de procéder au partage provisoire sans observer les règles édictées pour le partage définitif, et cet acte devient définitif si le mineur n'en demande pas l'annulation lors de sa majorité. La jurisprudence a du reste a^mis que les cohéritiers majeurs qui ont pris part au partage provisoire peuvent se prévaloir de la nullité prononcée à la requête du mineur à sa majorité, pour demander un nouveau partage entre toutes les parties '. Quant au législateur italien, il n'admet pas le partage provisoire fait à la requête du tuteur.

1643. — Il existe aussi de notables différences entre les diverses lois au sujet du droit pour les cohéritiers de limiter l'exercice de l'action en partage. Ainsi le Code civil italien dispose (article 681) que ceux qui sont dans l'indivision peuvent valablement convenir qu'ils y demeureront pour un temps qui ne peut pas excéder dix années. Le Code français au contraire ne permet de faire une telle convention que pour une durée de cinq ans.

D'après la loi anglaise les cohéritiers peuvent convenir de demeurer toujours dans l'indivision. Il en est ainsi également d'après le Code allemand, qui permet aussi de stipuler l'indivision pour toujours ou pour une période de temps déterminée, mais avec cette restriction

admettre que le partage est un acte d'une nature mixte, et qu'à un point de vue il peut être considéré comme déclarali[ et à un autre conune translatif.

^ Compar. Cass., 5 décembre 1887.

que, nonobstant cette convention, on peut demander la cessation de l'indivision quand il existe un motif grave (article 749).

Pour ce qui est de la limitation de l'action en partage en vertu de la volonté expresse du de cu'ius, le Code italien (article 984) dispose que le testateur peut interdire le partage de la succession entre les héritiers institués, si l'un d'eux est mineur, et dire que le partage ne pourra avoir lieu qu'un an après la majorité du cohéritier mineur. 11 donne toutefois le pouvoir à l'autorité judiciaire d'ordonner dans ce cas le partage même avant, lorsque des circonstances graves et urgentes le motivent.

Le Code de l'Empire d'Allemagne consacre plus largement la faculté pour le testateur d'interdire le partage, dans l'article 2044, qui est ainsi conçu : <( C^lui qui (( laisse la succession peut par une disposition de der- « nière volonté exclure le partage à l'égard de la suc- (t cession ou de certains objets de celle-ci, ou le faire <( dépendi'e de l'observation d'un délai à partir de la « dénonciation. Cette disposition devient inefficace (( après trente ans depuis le jour de l'ouverture de la (• succession. Celui qui laisse la succession peut cepen- » dant ordonner que la disposition devra valoir jusqu'à o la réalisation d'un événement déterminé dans la per- « sonne d'un des cohéritiers, ou, dans le cas où il or- « donne une substitution ou un legs, jusqu'à la réalisa- ( tion de la substitution ou jusqu'à la dévolution du (i legs. » Au contraire le Code français ne contient aucune disposition analogue.

Une autre différence non moins notable existe entre la législation française et la législation italienne à Tégard du cessionnaire des droits d'un des héritiers. En effet» aux termes du Code civil français (article 841), toute personne, même parente du défunt, qui n'est pas un successible et à qui un héritier a cédé son droit à la succession l>eut être exclue du partage, soit par tous les héritiers,

soit par un seul d'entre eux, qui lui ont remboursé le prix de la cession. Cette faculté est dénommée reirait successoral. Le législateur italien au contraire n'a pas reconnu celte faculté : il a admis non seulement comme valable la cession des droits héréditaires postérieure à Touverture de la succession, mais a reconnu le droit pour le cessionnaire d'intervenir au partage et de s'opposer à cette opération en dehors de sa présence.

1644. — Outre ces différences et d'autres encore assez nombreuses qui existent entre les législations des divers Etals, il y a une différence substantielle, qui implique naturellement l'application de règles distinctes, el qui résulte de la notion même du partage. En effet, tandis que d'après certaines législations le partage est considéré comme déclaratif, d'après d'autres il est réputé translatif de la propriété. Cette diversité de conception a pour résultat la diversité des effets juridiques du partage à l'égard des tiers, qui ont acquis des droits sur les biens d'un cohéritier durant l'indivision, ou qui ont acquis des droits par l'effet de l'action en partage en cas de vente publique et d'adjudication. Dans ce dernier cas, il s'agirait de savoir si on devrait ou non considérer comme applicables les règles relatives à la vente aux enchères à l'égard d'un immeuble impartageable en nature entre ses copropriétaires. Aux termes de l'article 883 du Code civil français, le partage est uniquement déclaratif de la propriété. On admet en effet qu'au moment de l'ouverture de la succession l'héritier* est investi de plein droit de la possession et de la propriété des biens qui constituent la part de la succession qui lui appartient. Cette part se trouve indivise, puisque l'opération matérielle requise pour effectuer le partage de la succession entre les héritiers est indispensable. Cependant quand cette opération maté-

rielle a été acomplie, cela ne produit d'autre eCet que de déclarer ce qui devait appartenir en pleine propriété aux copartageants au moment de l'ouverture de la succession. Aussi les juristes français, admettant que chacun des cohéritiers devient propriétaire de la part qui lui revient en vertu de la loi, considèrent le partage effectif comme une déclaration de la propriété des biens héréditaires, dont chaque successible est investi en vertu de la loi au moment où la succession s'est ouverte.

En Droit italien on admet généralement que l'héritier est investi de plein droit de la possession et de la propriété, qui sont, d'après certains auteurs, acquises au moment même de la mort du de cuîus et, d'après d'autres, au moment de raccepfation. Toutefois le droit de propriété de l'héritier a pour objet le patrimoine indivis, et la partie qui lui appartient ne devient sa propriété, que lorsque son droit, qui existe à l'égard de toute l'hérédité comme un droit indivis, se spécialise à l'égard des biens qui lui sont attribués et devient ainsi un droit divis. Or, comme le fait juridique, qui transforme le droit existant sur toute la succession en un droit sur la quote-part de biens attribuée à chaque successible, est le partage, et que ce fait transforme dès lors le droit indivis en droit divis, il a pour effet l'attribution de la propriété. Par conséquent comme tel, eu égard à sa nature, le partage est un acte translatif de la propriété, puisqu'en réalité il opère une translation et une commutation de droit de propriété.

Cependant les juristes italiens, se basant sur Tarticle 1304 de notre Code civil, qui est conforme à l'article 883 du Code civil français, admettent que le partage est un acte déclaratif et nient qu'il soit un acte translatif comme en Droit romain.

1646. — Il n'y a pas lieu ici de mettre en évidence d'autres différences notables entre les diverses législa-

lions, parce que celles que nous venons d'indiquer suffisent pour bien préciser les conflits, qui naturellement peuvent surgir, quand on veut procéder au partage, conflits qui sont la conséquence inévitable de la façon différente dont les lois règlent les questions auxquelles donne naissance cet acte.

Les juristes se sont demandé si la loi qui régit le partage de la succession a ou non le caractère de statut réel.

Les jurisconsultes anciens, attribuant le caractère de statut réel à toute loi relative aux immeubles, ont déridé que le partage de la succession devait être régi par la loi du lieu de la situation des biens.

Froland s'exprime ainsi à ce sujet : <( Quant aux im- « meubles réels, nulle difficulté que le partage doit en " être fait suivant les coutumes dans l'étendue desquelles '< ils sont situés ; en sorfe que les copartageants auront « tantôt plus, tantôt moins, et qu'il pourra même se « trouver que quelqu'un d'entre eux n'aura rien, tandis « que les autres partageront abondamment les effets de «la succession » \ En ce qui concei-ne les biens meubles, il décide qu'on doit appliquer la règle mobilia sequuntur personam.

Parmi les auteurs modernes, Fœlix pose aussi en principe que le partage de la succession ab intestat, doit, en ce qui concerne les immeubles, être réglé d'après la lex rei sitse. Il attribue en effet le caractère réel à la loi, « qui « concerne la succession ab intestat dans les immeubles, <' et le partage de la succession » ^

En Angleterre prévaut l'opinion, que le partage des biens meubles doit être en général régi par la loi du domicile du défunt au moment de sa mort *.

Il faut cependant dire que les juristes anciens ont en-

' Mémoire concernant la nature et la qualité des statuts, T. ï, p. 67- 68, et T. II, p. 1288 el suiv. — Compar.: Boullenois, Questions qui naissent de la contrariété des coutumes et des lois, p. 486 et suiv.

^ Fœlix, Droit internat, privé, 4* édit., T. I, p. 122.

* Dicey, Conllict oi Law, Rule 179, p. 677.

visage la question du partage des meubles et des immeubles à un point de vue tout différent de celui où on peul se placer à notre époque. S'inspirant du principe généralement admis que les immeubles ne peuvent être transférés qu'en conformité de la lex rei silœ, ils ont admis que le partage de la succession ab intestat devait, en ce qui concernait les immeubles, avoir lieu en conformité de la loi du lieu de leur situation, parce que le statut qui concernait leur transfèrement avait le caractère de statut réel. Rodembourg, notamment, en traitant des lois qui ont le caractère de statut réel (quœ quidem {ure precipui mère realia suni), s'exprime ainsi : <( Cuius modi appel- (( lamus ea, quœ de modo dividendarum ab inteslalo (( hœredeiilates tractant, territorium non egredientia; (( conspirant enim eo vota 1ère omnium^ bona ut adju- « dicentur sua lege loci, in quo sila sunt, vel esse inleU « ligunlur » \

Il était naturel que, se plaçant à ce point de vue, ils dussent distinguer entre les immeubles et les meubles de la succession, et admettre l'autorité de la lex rei sitœ pour les premiers et de celle du domicile du défunt pour les seconds. Ils soutenaient que le partage du patrimoine du défunt devait être opéré d'après la règle de droit commun, telle qu'elle se trouve énoncée par Huber de la façon suivante : « Communis et recta sentenlia est, in ' rébus immobilibus servandum esse jus loci, in quo ( bona sunt sila; quia cum partem ejusdem lerritorii ( lacianU diversœ junsdictionis legibus udfici non pos- ( sunt. Verum in mobilibus nihil esse causse^ cur aliud

< quam (us dimicilii sequamur ; quia res mobiles non

< habent aHeclionem versus territorium, sed ad perso- ( nam palrislamilias duntaxat, qui aliud quam, quod in ( loco domicilii obtinebat, voluisse videri non potest » '.

» Rodemburg, De diversitate slatutum, lit. II, ch. II, § 1, n* 1. a Huberus, De conilictu legum, T. I, lib. III, De successL, p. 278.

1646. — La matière du partage, telle qu'elle est réglée d'après les législations modernes, ne concerne pas la mesure des droits successifs des personnes appelées en vertu de la loi ou du testament à recueillir la succession et qui ont toutes un droit indivis sur le patrimoine du défunt, patrimoine qui constitue dans son unité Tobjel des droits de chacune. Cette matière concerne la liquidation effective et l'attribution des biens qui composent la quote-part appartenant à chacune de ces personnes, comme successeur. La question consiste donc à délerminer la loi qui doit régir toutes les opérations qui peuvent être nécessaires pour provoquer le partage, pour procéder à la liquidation, pour effectuer l'attribution à chaque successible des biens composant sa part, el pour régler les effets du partage dans les rapports entre les cohéritiers et entre les cohéritiers et les créanciers de la succession et les créanciers personnels des cohéritiers. Il serait sans utilité de rechercher d'une façon générale si la loi qui doit régir le partage de la succession a ou non le caractère du statut réel, puisque d'après les principes les plus juridiques l'autorité territoriale de toute loi doit être basée sur des règles bien différentes de celles qui ont prévalu à une autre époque que la nôtre. On ne pourrait pas non plus dire d'une façon générale que, le partage étant une conséquence du droit de succession, tend à rendre réel, concret et spécifique le droit de chacun comme successeur, et que tout devrait dépendre de la loi qui régit la succession. C'est qu'en effet les mesures de procédure nécessaires pour effectuer le partage se trouvent tantôt en relation avec les droits qui appartiennent aux héritiers, sans que le souverain du lieu où ces droits sont exercés soit en rien intéressé dans ces mesures, et que tantôt ces mesures se trouvent en relation avec le Droit public territorial, qui doit alors prévaloir, de telle sorte qu'on doive admettre l'autorité de la loi du lieu où les cohéritiers accomplis-

sent les opérations nécessaires en vue du partage. 11 faut dès lors analyser séparément la nature des divers rapports, pour déterminer la loi qui doit en régler la substance et les effets.

1647. — Nous dirons tout d'abord que la loi, qui régit l'indivision en tant que fait juridique et qui attribue aux personnes qui se trouvent dans cette condition le droit de la faire cesser en introduisant une action judiciaire, doit, eu égard à son but, être considérée comme s'inspirant de raisons d'intérêt général et d'ordre public. L'état d'indivision peut incontestablement offrir de nombreux avantages, comme toute sorte de société constituée dans un but d'intérêt commun. Il est facile de comprendre, qu'outre l'économie des capitaux nécessaires pour l'administration et pour les travaux d'amélioration, la production économique peut être considérablement accrue par suite du maintien de l'unité du patrimoine. Toutefois, comme nulle sorte de société ne peut exister, (]u'en vertu de la libre volonté des associés, par là même celle qui résulte de l'appel à la succession d*une personne de plusieurs individus, qui se trouvent ainsi naturellement et sans volonté expresse de leur part en étal de communauté, ne peut pas être maintenue contre le gré de chacun de ces individus. On doit dès lors admettre que, comme le maintien ou la dissolution de la communauté héréditaire doit être considéré comme dans le domaine de l'autonomie des cohéritiers, tout en cette matière doit dépendre de l'accord tacite ou exprès de ces mêmes cohéritiers. Par conséquent il faut en principe appliquer les règles qui gouvernent les rapports conventionnels pour apprécier la validité de l'accord relatif au maintien ou à la dissolution de la communauté héréditaire.

1648. -~ Nous avons déjà dit que d'après la législation de certains pays le domaine de l'autonomie est H-

mité en vertu de la loi, qui dispose que la convention relative au maintien de l'indivision héréditaire ne peut être valable pour plus de cinq ans, et que celte convention peut être seulement renouvelée après cette période de temps. Quel est le caractère d'une telle loi ? Si la succession s'est ouverte sous l'empire de la loi étrangère qui permet de stipuler le maintien de l'indivision pour dix ans, et si une partie des biens héi'édilaires se trouve dans un autre pays, où, d'après la loi, on ne peut faire une semblable convention que pour cinq ans, com- Hient devra-t-on apprécier la validité de l'accord consenti par les héritiers en cette matière ?

On ne peut certes pas soutenir que la convention de demeurer dans l'indivision pendant dix ans stipulée entre les cohéritiers d'une succession régie par la loi italienne puisse être considérée comme nulle au fond, même au point de vue des effets juridiques de cette convention à l'égard des biens existant en pays étranger. On doit au contraire admettre que cette convention peut être valable entre les contractants, même lorsqu'une partie des immeubles de la succession se trouve sur le territoire français. Il est à noter en effet que, d'après la doctrine admise par le législateur italien, la succession, en tant qu'elle représente le patrimoine du défunt dans ses rapports avec les cohéritiers appelés à la recueillir, est réputée une universilas, sans distinguer la nature des biens et les lieux où ils sont situés. Or, s'agissant dans notre hypothèse d'une succession régie par la loi italienne, il ne peut pas incontestablement être défendu aux héritiers de stipuler entre eux la convention de demeurer dans l'indivision pendant dix ans conformément à la règle consacrée par l'article 681 du Code civil italien. Cette convention ne pourrait pas être considérée comme nulle d'une façon intrinsèque, par suite de la circonstance qu'une partie des biens de la succession se trouverait en France. On objecterait vainement qu'aux

termes de Tarlicle 3 du Code civil français et de son interprétation par la jurisprudence on devrait attribuer le caractère de statut réel aux lois qui régissent la succession à regard des immeubles situés en France, et qu'aux termes de l'article 815 du Code civil français il n'est pas permis de stipuler le maintien de l'indivision pour plus de cinq années. Il faut dire en effet que dans l'article 815 le législateur français ne dispose pas que la convention d'indivision pour plus de cinq ans soit nulle d'une façon intrinsèque, mais dispose seulement qu'une telle convention n'est pas obligatoire pour plus de cinq années, ce qui signifie que l'action judiciaire pour maintenir l'indivision en vertu de la convention au delà du terme fixé par l'article 815 n'est pas recevable.

Ceci dit, on peut faire deux hypothèses. On peut supposer en premier lieu que les cohéritiers, qui ont passé la convention, introduisent l'action devant les tribunaux italiens pour en soutenir la validité. Los juges italiens ne pourraient pas alors se dispenser de se déclarer com- |)élents. Ils devraient en effet se reporter à la loi italienne (article 8 des dispositions générales du Code civil italien), déclarer l'accord valable et appliquer l'article 681 pour régler les rapports entre les cohéritiers de la succession d'un Italien.

On peut supposer en second lieu que l'un des cohéritiers introduise devant un tribunal français la demande en partage des immeubles situés en France, en soutenant que la convention du maintien de l'indivision pour dix années ne serait obligatoire que pour cinq années. Dans de telles circonstances, le tribunal français se déclarerait naturellement compétent en vertu de l'article 3 du Code civil, qui soumet les immeubles situés en France à la législation française et, considérant que la succession immobilière doit être régie par la loi française et que le droit de législation implique le droit de juridic-

lion \ jugerait par applicalion de rarticle 815 et déclarerait par conséquent que la convention ne pourrait être considérée comme valable que pour cinq années. Vainement on objecterait que, s'agissant de la succession d'un Italien et d'une stipulation relative à cette succession valablement conclue d'après la loi italienne, cette stipulation devrait être réputée valable même en France, au même titre que toute convention qui rentre dans le domaine de l'autonomie des contractants. En effet on pourrail dire avec plus de raison que la loi qui limite pour un temps déterminé la validité de la convention de demeurer dans l'indivision est une loi d'intérêt général, qui restreint précisément la liberté des conventions des parties, ce qui fait qu'on doit considérer cette disposition légale comme une loi d'ordre public territorial ou de police, et que par conséquent on ne peut pas en vertu d'une loi étrangère soutenir la validité d'une convention qui déroge à une loi territoriale d'ordre public. Par conséquent le tribunal français serait fondé à admettre la demande tendant à faire cesser l'indivision au delà de cinq ans.

Nous ajouterons, qu'étant donnés les arguments que nous venons d'invoquer, on devrait appliquer le même principe dans le cas où il s'agirait d'une indivision héréditaire des biens meubles existant en France, bien qu'aux termes du système admis dans ce pays on admette que la succession immobilière' doit seule être régie par la loi française, et que la succession mobilière est soumise à l'autorité de la loi personnelle du de cuius. En effet la règje consacrée par l'article 815 et d'après laquelle nul

1 Colmar, 12 août 1817 (Joiirn. du Pal., T. XIV). — Compar. Merlin, Bép., V* Loi, § 6 ; Proudhon, Droit (rançais, T. I, p. 56 ; Duranton, T. I, p. 84 ; Dumoulin, Coutume de Paris, § 7, n* 37 ; D'Argentré, Coutume de Bretagne, art. 218; Froland, Traité des statuts, T. II, parlie 2-, ch. XXVII,

ne peut être contraint de demeurer dans l'indivision, exerce son empire sur ces deux successions et cet article a le caractère d'une loi de police et d'ordre public, à laquelle il ne saurait être dérogé en vertu d'une loi étrangère.

Il est à noter qu'en principe la décision du tribunal français ne pourrait être valable qu'à l'égard des biens existant en France. Toutefois, comme le légi^ateur italien, tout en déclarant licite la convention de demeurer dans l'indivision pendant dix ans, dispose que l'autorité judiciaire peut, lorsque des circonstances graves et urgentes le requièrent, ordonner la cessation de l'indivision même avant l'époque convenue, le jugement du tribunal français devrait être considéré comme un motif de nature à permettre de procéder au partage même des biens qui existent en Italie, puisqu'il serait urgent que la succession ne demeurât pas en partie divise et en partie indivise.

1649. — A notre sens, les mêmes principes devraient être appliqués dans l'hypothèse où le droit de demander le partage de la succession serait limité en vertu d'une disposition du testateur. Le législateur italien admet cette faculté pour le disposant, lorsque les héritiers institués ou quelques-uns d'entre eux sont mineurs, auquel cas le testateur |>eut (article 984 C. civ. italien) disposer que le partage de l'hérédité n'aura lieu qu'une année après que le plus jeune des héritiers aura atteint sa majorité. Il ne nous semble toutefois pas qu'une telle disposition du de cuius puisse avoir pour effet de retarder le partage des biens existant dans un pays étranger, où, d'après la loi, personne ne peut être contraint de .demeurer dans l'indivision contre sa volonté. Comme on devrait considérer la loi étrangère comme une loi de police, on ne pourrait pas admettre qu'on pût y déroger

en vertu de la volonté du testateur conforme à une législation étrangère \

Vainement on objecterait que les lois qui protègent les incapables ont le caractère du statut personnel, et que par conséquent les dispositions faites dans l'intérêt des mineurs doivent dépendre de leur loi personnelle ; car lorsque l'intérêt social se trouve en concurrence avec celui des mineurs, c'est l'intérêt social qui doit l'emporter, et dans notre cas c'est la loi territoriale, qui dans lintérêl général interdit l'indivision, qui doit être appliquée de préférence à la loi personnelle édictée par le souverain étranger en faveur des incapables soumis à son autorité.

1660. — Etant admis en principe que l'action en partage d'une succession peut être dans certains cas subordonnée à la loi du pays où se trouvent les biens héréditaires, nous allons dire quelle est la loi d'après laquelle on doit apprécier la capacité nécessaire pour exercer cette action.

Cette question doit d'une façon générale être résolue d'après les principes qui concernent la capacité juridique. Il s'agit en effet de l'exercice d'un droit connexe à la condition civile de la personne, et il faut naturellement se reporter à la loi qui doit régir la capacité juridique résultant de la condition civile de la personne à qui appartient l'exercice du droit. Ainsi, par exemple, en cas de demande en partage d'une succession dévolue à un mineur émancipé ou non émancipé, à un interdit, à un absent, à une femme mariée, pour décider si le mineur doit être représenté par le tuteur, par le père ou par

* Sur les Inconvénients de Tindivision voir : Demolombe, Des successions, T. III, § 485-486.

Papinien, en parlant dos questions qui dérivent de Tindivision, et qui sont souvent la source de procès et d'inimitiés, a dit : « Discordias « propinquorum, quas maleria eommunionis solet excitare » (L. 77, § 20, De légat, 2').

l'adminislraleur légal de ses biens ; si l'aulorisation du conseil de famille et Thomologation du tribunal sont ou non requises ; si les personnes envoyées en possession des biens d'un absent peuvent demander le partage d'une succession à laquelle l'absent se trouve appelé ; si la femme mariée peut ou non introduire l'action, et si elle doit ou non être assistée par son mari ou autorisée par lui ou par le juge, on devra appliquer les principes, qui doivent régir la capacité juridique nécessaire pour l'exercice des droits civils. C'est qu'en effet ces questions ne peuvent pas dépendre de la loi régulatrice de la succession, ni de celle du lieu de la situation des biens, parce qu'elles ont trait uniquement à la capacité juridique des personnes.

Même dans le système français, qui attribue le caractère du statut réel à toute disposition qui concerne la succession immobilière, on ne peut pas soutenir qu'on doive attribuer ce caractère aux dispositions qui ont trait à la capacité requise pour requérir le partage d'une succession : on doit au contraire les considérer comme soumises à l'autorité de la loi personnelle de l'héritier.

1661. — Par conséquent dans le cas de la succession d'un Français, qui s'est ouverte en Italie et qui est dévolue à un mineur non émancipé ou à un interdit, il faudra appliquer les articles 465, 466, 519 et 817 du Code civil français, pour décider quelles sont les formalités requises en vue du partage. Nous noterons en outre que, puisque l'article 838 du même Code dispose que, lorsque parmi les héritiers se trouve un mineur même émancipé ou un interdit, le partage doit être fait judiciairement, il faudra observer cette disposition pour que le partage soit valable.

Il faudrait en outre admettre, conformément aux articles 466 et 840 (C. civ. français), que lorsque le tuteur n'aurait pas observé les prescriptions légales, le par-

îage devrait être considéré comme provisoire et que le mineur devenu majeur pourrait être admis à en provoquer la nullité. Ces dispositions, ayant pour objet de protéger les mineurs français et d'établir des garanties légales pour sauvegarder leurs droits, font dès lors parlie de leur statut personnel, et doivent par conséquent exercer leur autorité, non seulement lorsque tous les héritiers sont Français, mais encore lorsque des majeurs italiens ont des intçrêts dans la succession, bien que le Code civil italien n'admette pas la distinction entre le partage provisoire et le partage définitif. C'est qu'en effet les prescriptions légales ayant pour but la protection des droits des incapables doivent dépendre de leur statut personnel, et que les opérations juridiques réalisées par des majeurs et des mineurs doivent être accomplies en conformité de la loi personnelle de chacune de ces personnes, si cette loi, en considération de l'incapacité des mineurs, prescrit des mesures légales pour les protéger et pour régler les effets juridiques résultant de l'inobservation de ces prescriptions.

1662. — Une difficulté plus sérieuse peut surgir dans l'hypothèse de la succession d'un Italien, qui s'est ouverte en France et qui a été dévolue à des mineurs italiens et à des majeurs étrangers. Si les cohéritiers veulent sortir de l'indivision et si le tuteur des mineurs ou leur père participe au partage sans observer les formalités prescrites par les articles 296, 301 et 224 du Code civil italien, le partage ainsi fait, qui serait entaché de nullité d'après la loi italienne, pourrait-il avoir au moins le caractère de partage provisoire conformément à la loi française, bien que le partage provisoire ne soit pas admis par le législateur italien ?

Les juristes français, en discutant cette question, font observer que l'institution du partage provisoire admise par le Code français, qui lui attribue un caractère tout

DR. IKT. PRlvé. — IV. 28

spécial, n'est pas admise par le législateur dans rintérêl des mineurs, mais pour des raisons d'ordre public, dans le but surtout d'éviter les difficultés et les procès, qui peuvent naître par suite du fait qu'on considère comme nuls les actes d'administration faits par les copartageants à l'égard des biens qui leur ont été attribués en vertu de ce partage irrégulier. Ils disent que le législateiu' français a voulu assurer la valeur des transactions et des actes d'administration et empêcher des procès ruineux, et, que c'est dans l'espoir que les héritiers mineurs devenus majeurs pourront ratifier le partage fait irrégulièrement, qu'il a attribué certains effets légaux à cette opération, en la considérant comme valable légalement pour tous les effets relatifs à la jouissance des biens attribués à chacun et en mettant les cohéritiers à l'égard de ces mômes biens dans la situation d'un usufruitier. Etant donné le but de cette institution, tel qu'ils l'indiquent, ces auteurs attribuent à la loi qui la régit le caractère de statut réel et la considèrent dès lors comme applicable, même lorsque le partage illégal a été opéré en France entre des cohéritiers dont quelques-uns étaient des mineurs étrangers \

A notre sens, on ne saurait attribuer le caractère de statut l'éel à la loi française qui admet le partage provisoire. T.a circonstance que les biens de la succession dévolue à un mineur italien se trouvent sur le territoire français ne peut pas être suffisante par elle-même pour substituer la loi française à la loi italienne appelée à régir la condition des mineurs italiens et la valeur juridique des actes faits par leurs représentants légaux. En réalité, il s'agit de fixer la valeur de l'opération juridique par rapport à la capacité ou à l'incapacité des parties, et nous pensons qu'on ne peut pas contester que

» Compar. Laurent, T. VU, § 23 ; Weiss, Traité de Dr. internat, prioé, T. IV, p. 65.3-654 ; Despagnel, cit., § 368, p. 689, 3* édit.; Champcommunal, Ue la succession p. 410-411.

tout doit dépendre du statut personnel, et que dès lors c'est d'après ce statut qu'on doit déterminer les conséquences de l'incapacité. La loi française, qui a le caractère de statut personnel à l'égard des nationaux et qui doit régir les actes faits par les mineurs français incapables, a pu certainement disposer que, dans les circonstances prévues par le législateur, le partage, bien que nul, peut avoir le caractère de partage provisoire à l'égard des mineurs français. Le législateur français a eu incontestablement de bonnes raisons pour disposer ainsi. Il a eu surtout pour but de protéger les intérêts économiques et les intérêts généraux ; mais cela n'ôte pas à la loi son caractère de loi éminemment personnelle, et il ne nous paraît pas exact de vouloir lui attribuer en principe le caractère de statut réel, de façon à ce qu'elle ait pour effet de transformer un partage nul d'après la loi italienne en partage provisoire avec tous les effets légaux que le législateur français lui attribue. Il résulterait de cette doctrine que, même lorsque tous les cohéritiers seraient italiens, le tuteur de ceux qui seraient mineurs pourrait procéder au partage contrairement aux prescriptions de la loi italienne édictées pour la protection des incapables, et prétendre que l'opération juridique nulle d'après la loi personnelle devrait être considérée comme efficace pour produire tous les effets juridiques qui en peuvent résulter d'après la loi territoriale ^ . Est-ce que par hasard une telle conséquence n'est pas contraire au principe admis généralement en France par la doctrine et par la jurisprudence, que le statut personnel des mineurs étrangers exerce son autorité à leur égard même sur le territoire français ? Si le partage fait illégalement par le tuteur est nul d'après la loi italienne, il doit être réputé tel en France,

* Compar. Antoine, De la succession en Droit internat, privée p. 127, n* 121, qui soutient que c'est d'après la loi nationale du mineur qu on doit décider si le partage peut ou non valoir comme provisoire.

el par conséquent on doit admettre le droit pour le mineur d'en demander la nullité par application de la loi italienne.

Nous ajouterons que, si les cohéi'itiers n'étaient pas tous italiens, mais étaient les uns italiens et mineurs, les autres italiens et français tous majeurs, le partage fait entre eux des biens situés en France en dehors de Tobservation des dispositions édictéets par le législateur italien pour la validité des actes accomplis par les représentants des incapables devrait être réputé nul à l'égard de tous. En effet les majeurs sont tenus de s'enquérir de la condition des personnes avec lesquelles ils contractent, et ils ne doivent pas ignorer l'autorité du statut personnel de ces personnes.

1663. — On prétend il est vrai que le partage provisoire peut donner naissance à des droits en faveur des tiers, qui auraient fait des contrats relatifs aux biens attribués à chacun des copartageants en vertu du partage irrégulier. A ce point de vue la chose offre un aspeCl tout uspécial et tout différent. Nous avons toujours soutenu que, toutes les fois qu'il s'agit de l'intérêt des tiers, on peut utilement invoquer l'application de la loi sous rcmi)ire de laquelle est né le fait juridique, dont peut dériver le rapport juri<lique concernant les tiers. De môme que la possession de fait des biens de la succession peut, ainsi que nous l'avons dit précédemment, produire certains effets à l'égard des tiers \ de même le partage de fait exécuté sous l'empire d'une loi donnée, qui attribue à cet acte certains effets à l'égard des tiers, peut produire ces mêmes effets d'après la loi sous l'empire de laquelle l'état de fait et le rapport juridique intéressant le tiers se sont réalisés. Nous pensons donc qu'il est indispensable de faire une distinction entre les effets

^ Voir § 1501 in [ine.

du partage provisoire à l'égard des cohéritiers et entre ceux qui concernent les tiers. Nous ne pensons pas que le partage des biens de la succession d'un Italien fait illégalement entre les cohéritiers puisse être provisoirement valable entre les parties en vertu de la loi française ; mais nous admettons que les tiers, qui auraient acquis des droits sur les biens ainsi attribués provisoirement aux intéressés, pourraient utilement invoquer l'application de la loi territoriale pour sauvegarder leurs droits.

1664. — A l'égard des personnes qui peuvent intervenir au partage, une difficulté peut naître en ce qui concerne les cessionnaires des droits des héritiers dans la succession. Il n'est pas en effet interdit aux héritiers de céder leurs droits successifs après l'ouverture de la succession, et d'après la loi italienne (article 680) les cessionnaires peuvent intervenir à leurs frais au partage e! s'opposer à ce qu'il ait lieu en dehors de leur intervention. Le ('ode espagnol dispose de même (article 803). Au contraire, d'après le Code civil français (article 841), toute personne, même parente au défunt, qui n'est pas son héritier, et à qui un cohéritier a cédé son droit à la succession, peut être exclue du partage, soit par tous les cohéritiers, soit par l'un d'eux, moyennant le remboursement du prix de cession.

Les juristes ont discuté au sujet du caractère de cette disposition législative. Les uns ont cru devoir lui attribuer l'autorité du statut réel, en se basant sur le principe que la loi qui admet ou exclut le droit pour le cessionnaire d'intervenir au partage est inspirée par des raisons d'ordre public. Ils se fondent principalement sur les mjplifs invoqués dans le rapport fait au Tribunat par Chabot, sur le titre des successions, à propos de l'article 841: <( Il est, disait-il, de l'intérêt des familles, qu'on « n'admette pas à pénétrer leurs secrets, cl qu'on n'as-

« socie pas à leurs affaires des étrangers, que la cupidité (( ou l'envie de nuire ont pu seules déterminer à devenir (( cessionnaires » \

La Cour de cassation française, dans son arrêt du 15 mai 1844 *, s est exprimée de la façon suivante : « Le « retrait successoral reposant sur des motifs d'ordre pu- « blic, aucune stipulation entre le cédant et le cession- « naire ne peut soustraire le cessionnaire à Tapplica- « tion du retrait. »

Brocher ', se basant sur ces motifs, incline à considérer la disposition dont s'agit comme une loi de police et lui attribue une autorité territoriale en vertu du § 1" de l'article 3 du Code civil français, d'après lequel, « les (( lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habi- « tent le territoire. » Laurent * combat en principe le ixîtrait successoral tel qu'il est organisé par le Code français, et le considère comme une erreur législative. Néanmoins, comme en France on attribue le caractère de réalité aux dispositions légales qui concernent la matière des successions, il admet que l'article 841 devrait exercer son autorité en matière de succession immobilière et serait dès lors applicable même à la succession d'un Italien ouverte en France à l'égard des immeubles héréditaires, et non à l'égard des meubles. Il signale néanmoins l'absurdité, qui résulterait de ce qu'en pareil cas on considérerait la convention comme immorale au point de vue des meubles. Weiss *, qui admet en principe que tout doit dépendre de la loi régulatrice de la succession, soutient cependant qu'on doit attribuer à la disposition de l'article 841 l'autorité du statut réel, et dès lors il affirme que le retrait ne peut pas être admis en Italie

» Chabot, Rapport, n* 59 ; Locré, T. V, p. 126 (édil. de Bruxelles).

a Journ, du Palais, T. 42-43.

» Droit international privé, T. I, p. 427.

* Droit ciD. international, T. VII, § 26.

« Traité de Dr. internat privé, T. IV, Les conflits des lois, p. 654-6».

dans le partage d'une succession française, parce que la loi italienne, qui ex<*lul le retrait successoral, a le caractère de loi d'ordre public international, et doit par conséquent exercer son autorité sur le territoire soumis à son empire.

1666. — Nous n'entendons pas rechercher si l'artit'Ie 841 est une erreur législative et constitue une atteinte au droit de propriété. Ixî législateur français ne limite réellement pas Je droit de l'héritier de disposer de la partie qui lui est échue dans la succession en la cédant valablement : il se conlenle de réglei" à sa propre manière les efforts de la cession dans les rapports du cessionnaire avec les héritiers ; il refuse au cessionnaire le droil d'intervenir au partage contrairement à la volonté (les cohéritiers ou de l'un d'eux, et il attribue aux cohéritiers le droit d'exclure le cessionnaire qiii veut intervenir au partage en lui remboursant son i)rix de cession. Si on tient compte des motifs exprimés par Chabot, qui motivèrent l'article <S41, il es! clair qu'on a voulu protéger l'intérêt des familles. Cependant, tout en admettant avec la Cour de cassation française, que la disposition a été inspirée par clés motifs d'ordre public, nous sommes d'avis que, même sans vouloir en ap|)récier d'une façon approfondie l'opportunité, il est hors de doute, qu'en tant que mesure de protection, elle ne pouvait avoir pour objet que la protection des intérêts de la famille française. Il nous semble donc excessif de lui attribuer le caractère d'une mesure de police générale et de lui reconnaître une autorité territoriale absolue erqa omnes.

En se reportant aux principes généraux qui doivent régir la cession au point de vue de son contenu substantiel et de ses effets juridiques, on ne peut pas, à noire sens, appliquer la loi du lieu de la situation des biens héréditaires, ni celle du pays où est instruite la demande de partage, en d'aulres termes la lex forù comme s'il

s'agissait d'une disposition législative relative à la procédure. Nous pensons donc qu'en cette matière on doit plutôt observer les principes, d'après lesquels on doit déterminer l'autorité de la loi à l'égard du contenu substantiel de la cession et à l'égard des effets juridiques de cette cession, en ce qui concerne l'héritier cédant et les autres cohéritiers. Or, d'après ces principes, celui qui cède son droit successif quand la succession indivise est ouverte accomplit une opération juridique équivalente à une vente. Dès lors, pour déterminer les droits du cessionnaire à l'égard des biens formant l'objet de la cession el des actions que ce même cessionnaire peut exercer pour faire valoir ces droits, tout doit dépendre de la loi régulatrice de la succession. A supposer que d'après cette loi le successible ne puisse pas céder le droit d'action pour transformer un droit indivis en droit divis nonobstant l'opposition de ses cohéritiers, on ne saurait admettre que le cessionnaire puisse fonder son droit sur une autre loi. Il ne pourrait pas en effet invo<|uer l'application de la loi du pays où les biens se trouvent, pour le motif que la loi régulatrice de l'action ne concerne pas les biens. Il ne pourrait pas plus se reporter à la loi du pays où on poursuit le partage, parce que la disposition qui limite l'action à l'égard du cessionnaire dans le cas dont s'agit ne concerne pas la procédure, mais bien le fond du droit. Nous sommes donc d'avis que tout doit dépendre de la loi régulatrice de la succession. Par conséquent, si cett/C loi, tout en reconnaissant au cohéritier le droit de céSer son droit indivis dans la succession, lui défend de transmettre en même temps à son cessionnaire le droit d'intervenir au partage en cas d'opposition de la part des autres cohéritiers ou de l'un d'eux, il ne nous semble pas que le cessionnaire puisse invoquer une loi différente, pour soutenir qu'il a acquis d'après cette autre loi un droit plus étendu. D'autre part, nous sommes d'avis

que, lorsque la loi régulatrice de la succession reconnaît au cessionnaire le droit d'intervenir au partage, ce droit ne peut pas lui être refusé, lorsqu'il entend l'exercer dans un autre pays où le législateur, pour protéger les intérêts des familles soumises à son autorité, a consacré une règle conforme à celle admise en France aux termes de l'article 841 du Code civil.

Etant donnés ces principes, nous admettons que dans le cas de la succession d'un Italien qui s'est ouverte en France, si un des cohéritiers a cédé son droit successif indivis, le cessionnaire doit pouvoir intervenir au partage, aussi bien en ce qui concerne la succession immobilière qu'en ce qui concerne la succession mobilière. C'est qu'en effet si on examine attentivement l'article 841 et les motifs qui l'ont inspiré, tels qu'ils ont été exposés par Chabot, on ne peut se dispenser de constater que ce texte a le caractère d'une loi d'intérêt exclusivement personnel. Même étant donné qu'on doive le considérer comme une mesure de protection, il faut constater qu'il a pour but la protection des intérêts de la famille française. Si le législateur avait interdit absolument la cession des droits de succession et violé ainsi la liberté des transactions et les droits absolus du propriétaire, il serait vrai de dire que la cession de la succession d'un Italien faite par un des cohéritiers italiens ne pourrait pas être valable en France à l'égard du patrimoine immobilier situé sur le territoire français, en raison de l'autorité territoriale des lois qui régissent en France la succession immobilière, et en raison du principe général qu'à l'égard des immeubles il appartient à la souveraineté territoriale de déterminer si et comment ils peuvent former l'objet des conventions et peuvent être transférés. Or, le législateur français ne déclare pas la cession nulle, mais, pour protéger les intérêts de la famille française, il limite le droit du cessionnaire d'interv^enir au partage, c'est-à-dire qu'il limite le droit d'action pour un

i^z ' CHAPITRE QUINZIKME

AiO

motif d'intérêt public, celui d'empêcher les personnes étrangères à la famille d'en pénétrer les secrets.

Il nous semble clair qu'en cette matière ce qui est en cause, ce ne sont pas les biens, mais seulement les intérêts personnels. Dès lors, même dans le système français, où prédomine l'idée de la réalité en matièi'e de succession immobilière, on doit reconnaître le caractère de statut personnel à la disposition qui règle les droits des héritiers dans leurs rapports personnels et qui détermine leur faculté de transformer leur droit divis en droit indivis.

Nous concluons donc que dans l'hypothèse d'une succession italienne qui s'est ouvertxî en France, on ne pourrait pas appliquer l'article 841 du Code civil français, et que dans l'hypothèse d'une succession française qui s'est ouverte en Italie, les cohéritiers pourraient utilement se prévaloir de cet article pour exclure le cessionnaire qui voudrait intervenir au partage '.

1656- — ]je j)artage d'une succession peut se faire au moyen de l'accord des parties (partage conventionnel ou amiable) ou par voie judiciaire (partage judiciaire).

Pour décider si on doit adopter l'une ou Tautre de ces formes, il faut se reporter à la loi régulatrice de la succession. Si cette loi impose aux cohéritiers le partage judiciaire dans certains cas déterminés, ils doivent en observer les prescriptions à cet égard. Ainsi, s'il s'agissait d'une succession française, il faudrait se conformer aux dispositions des articles 838 et 840 du Code civil français. Quand au contraire cette loi ne prescrit pas expressémeni le partage judiciaire, on doit considérer le partage amiable comme facultatif pour les cohéritiers majeurs et pour les représentants des cohéritiers incapables. Dans ce cas, le partage aurait le caractère d'un con-

» Compar. Antoine, op. cit., § 122 ; Despagnet, op. eii.y § 369 ; Champcommunnl, op. cit., p. 423 ; Rolin, T. ÎI, § 758.

Irat et devrait en princi})€ être réputé soumis aux règles qui gouvernent les rapports contractuels. Il faudrait donc avant tout que tous les cohéritiers interviennent à l'acte ou y soient représentés. On devrait par conséquent considérer comme inexistant le partage volontaire effectué en dehors du consentement de chacun des intéressés. Pour ce qui concerne la capacité de chacune des parties, i' faudrait l'apprécier d'après les règles consacrées par le statut personnel.

Nous ferons remarquer à cet égard que, même si, d'après la loi régulatrice de la succession, ou d'après celle (l(^ pays où se trouvent les biens héréditaires, il était allribué au partage le caractère d'acte déclaratif de la |)mpriété (sauf ce que nous dirons plus loin au sujet des effets du partage à l'égard des tiers), on devrait, pour ce qui concerne la capacité pour les cohéritiers de stipuler valablement la convention de partage, se reporter à la loi personnelle, en tant qu elle détermine la nature de l'acte dans ses rapports avec la capacité personnelle des contractants. Ainsi, {^ar exemple, si une femme mariée à un Italien se ti'ouvait intéressée dan*^ le partage d'une succession régie par le droit français, comme d'après les principes qui prévalent dans la tradition et dans la jurisprudence italiennes, le contrat de partage est considéré comme translatif de la propriété, et qu'aux termes de la loi concernant la capacité de la femme mariée italienne celte femme doit être autorisée par son mari ou par les tribunaux pour accomplir valablement des actes d'aliénation, l'autorisation devrait être considérée comme indispensable pour la validité de la convention de partage, f-a nature de l'acte dans ses rapports avec la capacité, ^tant connexe avec la capacité, doit dès lors être déterminée d'après le statut personnel, à l'exclusion de la loi étrangère.

1657. — Pour ce qui est de la forme de l'acte de par-

444 CHAPITRE QUINZIKMK

tage, il faut distinguer, ainsi que nous Tavons toujours dit, les formalités extrinsèques des formalités intrinsèques. A 1 égard des premières, on devrait appliquer la règle locus regil actum ; mais à l'égard des formalités intrinsèques, qui doivent être considérées comme nécessaires pour que le consentement puisse produire ses effets, il faudrait observer la loi régulatrice de la succession.

On ne peut pas en effet admettre que les conditions formelles prescrites pour la manifestation valable du consentement en vue du partage puissent dépendre de la loi du lieu du contrat. Par conséquent si, aux termes de la loi régulatrice de la succession, les parties avaient, non seulement la faculté de faire un partage conventionnel, mais si de plus elles pouvaient conclure la convention avec une complète autonomie quant à la forme, on devrait admettre comme valable le contrat rédigé soit par é(-rit devant notaire, soit par acte sous signatures privées, soit conclu verbalement. Si au contraire l'écriture était déclarée indispensable, on ne pourrait pas considérer comme valable le consentement donné verbalement par les cohéritiers en vue du partage.

Nous dirons du reste que, si la loi du pays de la situation des biens de la succession disposait que le contrat de partage qui concerne les immeubles devrait être transcrit pour être valable à l'égard des tiei^, il faudrait observer cette prescription pour rendre le partage opposable aux tiers. Dès lors si, d'après cette loi, on ne pouvait transcrire que les actes authentiques, il faudrait faire le partage dans cette forme, non pas pour le rendre valable à l'égard des cohéritiers, dont les rapports entre eux (loivenl, ainsi que nous venons de le dire, être régis par la loi réj^adalrice de la succession, mais pour le ren- (he opposable aux tiers, à l'égard desquels on ne pourrait méconnaître l'autorité de la loi de la situation, étant donné que rcMte loi exigerait la transcription.

1658. — La plus grave difficulté en cette matière résulte (le l'existence parmi les cohéritiers de mineurs, dont la loi personnelle renferme des règles différentes de celles édictées par la loi régulatrice de la succession ou (le la loi en vigueur au lieu de la situation d'une partie des immeubles de la succession. Nous pensons que tout ce qui concerne la représentation légale des mineurs, les mesures de protection requises pour la protection de leurs droits et les formalités de procédure requises pour leur assurer leur part des biens héréditaires en vertu du partage, doit être régi exclusivement par leur statut personnel, qui est déterminé d'après leur nationalité ou d'après leur domicile, suivant les règles qui ont prévalu dans les divers systèmes législatifs. La stipulation du conti'al de partage constitue en réalité l'exercice des droits civils de la part du mineur, et il nous semble qu'on doit admettre l'autorité exclusive de sa loi personnelle, pour déterminer comment il doit être représenté et pour fixer en outre les formalités indispensables de la part de son représentant. C'est dès lors d'après le statut personnel du mineur," qu'on devra décider notamment si le tuteur peut ou non conclure le contrat de partage ; si l'autorisation du conseil de famille est ou non nécessaire ; s'il doit ou non être nommé un protuteur ; si l'homologation du tribunal est indispensable. La loi régulatrice de la succession ne peut incontestablement pas régler cette matière. Elle doit servir à établir la mesure du droit successif du mineur. Aussi il peut se faire que, dans un pays où on attribue l'autorité du statut réel à toute disposition légale qui concerne la succession immobilière, le droit successif et la mesure de ce droit dépendent de la lex rei silœ. Mais le droit héréditaire une fois établi d'après la loi territoriale, l'acte du mineur étranger qui veut transformer son droit héréditaire indivis en un droit divis et qui veut conclure le contrat de partage n'est plus une question de droit successif, mais de

rapports contractuels, rapports à raison desquels, étant donnée son incapacité, le mineur doit être soumis à l'autorité de sa loi personnelle, qui règle et sauvegarde sa condition en tant qu'incapable.

La loi du lieu de la situation des biens de la succcession ne pourrait pas non plus exercer son autorité. Incontestablement, si pour faire le partage il était nécessaire de vendre un immeuble situé à l'étranger, il faudrait (sauf l'observation toujours obligatoire des conditions exigées par la loi personnelle pour la légalité de l'acte) observer les formalités requises par la loi territoriale pour procéder à la vente. Cependant ce ne serait pas le cas d'appliquer cette même loi, pour déterminer les formalités légales requises en vue de protéger les droits du mineur et d'assurer le paiement du prix de l'immeuble vendu, sauf pour ce qui concerne les mesures provisoires et conservatoires. Ainsi, par exemple, le tribunal du lieu de la situation pourrait ordonner que la partie du prix revenant au mineur étranger soit versée provisoirement à la caisse des dépôts jusqu'à Taccomplisscment des formalités requises par sa loi personnelle pour la sauvegarde de ses droits. Toutefois on ne pourrait pas prétendre appliquer les dispositions de la loi territoriale, par le seul motif que le mineur étranger fait valoir ses droits sur un immeuble situé dans un pays étranger. On doit au contraire s'inspirer du principe général que toutes les mesures, destinées à protéger le mineur en raison de son incapacité et qui ont pour point de départ sa condition civile comme mineur, font partie de son statut personnel. Comme ces mesures ne concernent pas la condition des biens, elles ne sauraient dépendre de la lex rei sitœ.

1659. — Les effets du partage doivent être naturellement réglés par la loi qui doit régir la succession et les droits et obligations des cohéritiers dans leurs rap-

PAriTAGE UE LA SUCCESSION* U7

ports comme tels. C'est dès lors d'après cette loi qu'on devra décider, si le partage doit avoir un effet déclaratif ou translatif à l'égard des biens composant le lot de chaque héritier. Nous parlerons plus bas des conséquences qui peuvent résulter de cet acte dans les rapports des héritiers avec les créanciers et avec \gs tiers ' et de la loi qui doit régler les effets du lotissement à l'égard des rapports des héritiers avec les créanciers de la succession.

On doit incontestablement appliquer la loi de la succession pour fixer la garantie réciproque des cohéritiers, à l égard des objets qui ont été attribués à chacun d'eux. Si d'après cette loi les cohéritiers sont tenus réciproquement à la garantie pour cause d'éviction et en raison des troubles de droit apportés à la jouissance possible des biens qui ont été mis dans leurs lots, il faudra déterminer d'après cette loi les causes de garantie. La lex rei sitx pourra être appliquée uniquement pour déterminer l'existence du fait juridique, celui de l'éviction ou du trouble de droit, et pour décider si la cause de trouble ou d'éviction doit être regardée comme antérieure ou postérieure au partage. De même, dans le cas où l'obligation de la garantie pourra être considérée comme ayant cessé d'exister pour le motif que l'éviction peut être considérée comme la conséquence de la faute imputable au cohéritier, il faudra déterminer d'après la loi de la situation de la chose ou d'après celle du lieu où la créance était exigible la faute du cohéritier, à l'encontre duquel la garantie est demandée.

L'action en rescision en cas de partage conventionnel doit également être réglée par la loi qui doit régir la succession et la mesure des droits successifs appartenant à chacun des cohéritiers. En effet, comme le droit de succession dans son entité doit être établi d'après la loi régulatrice de la succession, c'est d'après cette loi

' Voir ifi/r«4, § 1681.

qu'on doit décider si, par suite d'une lésion qui s est produite dans le partage, on peut considérer Taulorité de celte même loi comme méconnue en tant qu'elle règle la mesure du droit successif.

Il faut cependant dire que même en cette matière la loi territoriale doit être applicable en tant qu'elle protège les droits des tiers. Par conséquent, si un imnieuble de la succession se trouvait soumis à l'empire d'une loi qui limite l'action en rescision de la part du cohéritier qui a aliéné l'immeuble qui lui a été attribué d^ns le partage, et si ce cohéritier avait vendu cet immeuble, dans ces circonstances la disposition de la loi territoriale qui protège le droit du tiers acquéreur devrait exercer son autorité nonobstant toute disposition contraire de la loi régulatrice de la succession. Cette solution doit être admise en vertu du principe maintes fois énoncé, que toute loi, qui sauvegarde les droits des tiers à la suite d'un fait juridique né sur le territoire soumis à son empire, a le caractère de statut réel. 11 faut toujours admettre en principe que, lorsqu'il s'agit des droits des tiers, le droit social est en cause, et que les dispositions qui règlent en pareil cas les rapports juridiques doivent être appliquées à tout le monde sans distinction. Par conséquent on doit admettre que la disposition de l'article 1043 du Code civil italien conforme à l'article 892 du Code civil français ' doit modifier l'application des principes dans le cas où l'immeuble attribué au cohéritier lésé qui a ensuite aliéné ce bien est situé en Italie ou en France.

1660. — Une forme de partage toute spéciale est celui qui peut, d'après certaines lois, être fait par les père et mère et par les autres ascendants. Le législateur

* Le Code espagnol renferme une disposition plus catégorique ainsi conçue : « L'héritier qui aurait aliéné la totalité ou une partie considé- « rable des immeubles à lui attribués, ne pourra pas proposer l'actiou « en rescision pour lésion. »

italien dispose ainsi à cet égard dans rarticle 1044 du Code civil : « Le père, la mère et les autres ascendants " peuvent partager et distribuer leurs biens entre leurs " fils et descendants en comprenant dans le partage « même la partie non disponible. »

Le législateur français règle cette matière dans Tarlicle 1075 du Code civil, qui se trouve au titre des donations et des testaments \

On s'est demandé si la disposition qui accorde cette faculté aux père et mère et ascendants doit avoir le caractère de statut réel ou de statut personnel ^ Nous ne croyons pas utile de discuter cette question, parce qu'il paraît évident que la loi qui doit régir la succession et le droit de disposer par acte entre vifs ou à cause de mort doit régir aussi cette matière. Les motifs qui ont pu déterminer le législateur à admettre celte institution ont pu être inspirés par l'idée fort juste d'autoriser un acte avantageux pour les enfants, en prévenant les dissentiments qui pourraient naître entre eux à l'occasion du partage de la succession et en prévenant des procès qui pourraient être la suite du défaut d'entente pour faire un partage amiable. Mais, laissant à part les motifs qui ont inspiré le législateur, il faut reconnaître que le partage inter liberos présente un caractère tout spécial. Toute autre forme de partage a pour objet la distribution des biens déjà attribués aux héritiers en tant que propriétaires indivis, lesquels biens depuis l'ouverture de la succession constituaient à leur égard une communauté. Au contraire le partage fait par les père et mère et par les ascendants présente le caractère exceptionnel consistant à transmettre la propriété des biens, en les

* Compar. Codes civils : espagnol, art. 1056 ; hollandais, 1167 ; mexicain, 3791-3810. — Le législateur espagnol dispose en outre, que le testateur peut, par acte entre vifs ou à cause de mort, confier à an tiers le soin de partager ses biens entre ses héritiers (art. 1057 C. civ.).

* Compar. Laurent, Dr. civ. internai., T. VII, § 81.

DR. INT. PRlvé. — IV. 29

partageant entre les personnes appelées à les recueillir. Par conséquent le fond de Tacle constitue en réalité une transmission des biens désignés par le disposant, faite par acte entre vifs ou par testament '.

1661. - Tout bien considéré, nous admettons que, pour résoudre les difficultés relatives à la validité du partage en question, il faut appliquer les principes que nous avons exposés plus haut en ce qui concerne reflîcacilé des actes de dernière volonté, la capacité du de cu/us, la validité intrinsèque du partage. Ce ne peut être le cas de se reporter aux anciens juristes, ni d'invoquer leur autorité. Partant de l'idée, qui consistait à attribuer le caractère de statut réel à toute disposition de loi qui concernait les immeubles et à soumettre à l'autorité de la lex rei silœ l'exercice de tout droit de la part des propriétaires de ces mêmes immeubles, il était naturel pour eux de décider d'après la loi de la situation des biens si le disposant avait ou non la faculté de transmettre et de partager lui-même ses biens \

Aujourd'hui, pour déterminer l'autorité de la loi, il faut tenir compte de l'opération juridique et de la substance des rapports juridiques. On doit par conséquent admettre, que le partage d'ascendants, eu égard à son contenu substantiel, est en réalité une transmission des biens à titre gratuit, et que dès lors la loi qui doit le régir doit êlre colle qui doit régler la transmission des biens par acte enti-e vifs ou à cause de mort. Du reste, étant donné que, de quelque manière que ce partage soil fait, il doit toujours produire effet après le décès du dis- [)osanl, il est naturel que tout doive être réputé connexe

ï Voir ch. VII, § 1, n- 1402, U19.

2 Compar. lUirgandius. Traclatus ad consuetudines Flandriœ, I, 49, et VI, 4 ; Froland, Mémoires sur la nature eA la qualité des statuts, T. II, p. 1283-85 ; Boiilleiiois, Dissertation sur les démissions de biens, question VI, p. 90.

à la succession elle-même et soumis dès lors à l'application de la loi qui doit régir la succession.

De là il résulte que dans le système législatif qui attribue le caractère de statut réel à toute disposition qui concerne la transmission du patrimoine inunobilier (système admis en France, où même on fait régir par la loi française la capacité de disposer relative aux immeuMes situés dans ce pays), on reconnaît naturellement l'autorité de la loi territoriale pour apprécier la validité et l'efficacité du partage fait par les ascendants entre leurs descendants. Ce n'est là du reste qu'une des applications du principe général, que toute disposition qui concerne la transmission par succession des immeubles situés sur le territoire a le caractère de statut réel.

Dans le système du Code civil italien au contraire il est naturel que cette question soit résolue d'après la loi nationale du de cujus, et qu'on doive apprécier d'après cette même loi la capacité des personnes investies de ce droit exceptionnel, la forme intrinsèque de l'acte indispensable pour qu'il ait une valeur juridique, les conditions intrinsèques requises pour sa validité, et le droit pour les descendants d'attaquer le partage d'ascendants.

1662. — Maintenant nous allons parler du partage judiciaire, qui doit avoir lieu lorsque les cohéritiers majeurs ne sont pas d'accord pour faire un partage amiable, ou bien quand il survient entre eux des difficultés au sujet de Tattribulion des biens, du paiement des dettes et de la libération des charges de la succession.

La première question qui peut naître à l'occasion de ce partage, c'est celle relative à la compétence du juge. On doit admettre en principe qu'un seul tribunal doit connaître du partage. Les juristes romains admettaient sans aucune contestation que, pour éviter la contrariété des jugements, les questions relatives au partage de la succession, à la rescision et aux effets du partage entre

452 CHAPITRE QUlXZlEiME

les parties devaient être décidées par le ménie juge '. Alais cette conception d'une exactitude absolue ne se trouve pas actuellement admise dans les rapports de Droit international. En effet, comme d'après la théorie reçue dans certains pays, on admet qu'il y a autant de successions qu'il y a de territoires différents sur lesquels sont situés les biens,- et qu'en ce qui concerne le patrimoine immobilier il s'ouvre une succession distincte soumise à l'autorité de la lex rei sitiv, on décide que cetlt' loi doit en principe régir cette succession, et qu'il laul l'appliquer, non seulement pour opérer le partage des biens de la succession qui se trouvent sur le territoire de l'Etal, mais aussi pour déterminer le juge compétent, pour résoudre les difficultés qui surgissent entre les cohéritiers au sujet du partage des biens et de la répartition des dettes et des charges de la succession. On- arrive ainsi à fractionner la succession qui, eu égard à son entité et à son contenu, est une universalité juridique ; on aboutit à des conséquences tout à fait anormales, en admettant autant d'instances judiciaires distinctes qu'il y a d'Etats où se trouvent des immeubles héréditaires, et en reconnaissant l'autorité de la lex rei site pour la solution des difficultés relatives au partage des biens el à la répartition des dettes héréditaires '.

Or, laissant à part toute discussion au point de vue (les principes rationnels et nous plaçant au point de vue du droit positif, nous ferons remarquer que lorsqu'il y a lieu de procéder au partage judiciaire, il faut consul-

^ Pomponius, L. 1, Dig., De quibus reb. ad cumd. jud. Ce principe a ét6 démontré do la façon suivante par Voët : « Ad unum eumdemqiie « iudir.cm pro rrntilando hoc dirisorio iudicio cohxredes omnes « venire oportere, ne continentia causœ dividalur, neve si dicersos « adirent indices inexplicabiles inde orirentur difiicullales uno qui- « dc.in indice rem Tilio adiudic.ante, altcro rero eamdcm Miecio ih^^^i- « gnanle ; vel sine adiudicationibiis eani relut dividuam inter cohtT- « redes pro rata dividcnte » (Voët, Ad Pand., lib. XII).

2 \ oir suprà, T. I, § 109.

1er la loi territoriale pour déterminer l'autorité judiciaire compétente.

En France le tribunal compétent en matière de succession est indiqué par l'article 59 du Code de procédure civile, qui concerne certainement la succession qui vient à s'ouvrir en France, même lorsque le de cu'ius est étranger. Dans ce cas on ne pourrait pas contester la compétence du tribunal français pour connaître des questions relatives au partage et à la liquidation de la succession mobilière et immobilière, en vertu de l'autorilé territoriale des lois qui concernent l'instance et la compétence du juge de l'Etat.

('ertains auteurs affirment que la règle consacrée par (Cl article peut être appliquée même dans le cas d'une succession ouverte en pays étranger \ Toutefois, aux termes des principes admis par la jurisprudence, la disposition de l'article 59 est réputée avoir pour but de régler la seule compétence de la succession qui s'est ouverte en France, et il ne nous semble pas exact de vouloir lui attribuer la portée d'une règle de compétence en matière (le Droit international privé. Il est vrai que la Cour de Paris, dans son arrêt du 17 novembre 1834 ^ a admis la compétence des tribunaux français à l'égard des successions ouvertes à l'étranger ; mais il faut dire qu'elle a considéré cette compétence comme fondée sur l'article 14 du Code civil pour les actions personnelles, et sur l'article 3 pour les actions relatives aux immeubles situés en France \

La compétence des tribunaux français pour juger les questions relatives au partage des successions ouvertes en pays étranger a été cependant admise par suite de la

* Compar. Despagnel. Dr. internoL privé, 3* édit., § 273 ; Dubois, Voie sur noire communication, dans le Journal du Droit internat privé, 1875, p. 142.

» Journal du Palais, T. XXVI, p, 1018.

' Compar. aussi Paris, 11 décembre 1847 (DaUoz, 1848, II, 49) ; et Cass., 10 novembre 1847 (/d., 1848, I, 38).

circonstance que les meubles se trouvaient en France, mais cela se produisit en cas de partage entre cohéritiers étrangers et français et la compétence fut basée sur l'article 2 de la loi du 14 juillet 1819, qui autorise le prélèvement au profil du cohéritier français. La Cour de cassation décida en effet par son aiTêt du 29 décembre 1856 \ que la compétence des tribunaux français pour juger les questions relatives au partage des biens meubles existant en France, bien qu'il s'agît d'une succession ouverte à l'étranger, devrait être admise à l'effet d'opérer le prélèvement autorisé par la loi de 1819.

La jurisprudence française admet comme une règle certaine que, puisque le pouvoir juridictionnel et le pouvoir législatif émanent de la même souveraineté, on doit décider, en vertu de l'article 3 du Code civil qui soumet à l'autorité de la loi française les immeubles situés en France bien que possédés par des étrangers, que les tribunaux français ont juridiction pour juger toutes les questions concernant les immeubles, et par conséquent celles relatives au partage des immeubles héréditaires ^

En Belgique la compétence en matière de succession est réglée par la loi du 25 mars 1876. Aux termes de l'article 48, les tribunaux belges sont compétents pour connaître des actions en pétition d'hérédité, de celles en partage, et de toutes contestations entre les cohéritiers jusqu'au partage, si ces actions concernent les immeubles situés en Belgique, nonobstant qu'il s'agisse d'une succession ouverte en pays étranger.

En Italie la compétence se trouve déterminée par l'article 94 du Code de procédure civile, qui concerne aussi bien la succession qui s'est ouverte en Italie, que la succession d'un Italien qui s'est ouverte à l'étranger. Ce-

» Affaire Gomez (Journal du Palais, 1857, p. 976).

> Compar. Cour de Paris, 31 décembre 1889 (Bévue de Dt*. iniernaL, 1890, p. 290). Voir aussi Colmar, 12 août 1817 ; Cass., 14 mars 1837 (Sirey, 1837, I, p. 196).

pendant certains auteurs ont été d'avis que le dernier alinéa de cet article pouvait trouver son application même en cas de succession d'un étranger ouverte en pays étranger, en atlT'ibuant ainsi à ce texte la portée d'une règle de compétence d'après le Droit international. Ils ont dès lors soutenu que, lorsque la majeure partie des immeubles ou des meubles de la succession se trouvai! sur le territoire italien, bien que la succession se fût ouverte à l'étranger, on pouvait introduire l'action en partage devant les tribunaux du royaume. Quant à nous, nous avons toujours combattu cette interprétation, en soutenant que le dernier paragraphe de l'article 94 est seulement applicable au partage des biens d'un Italien mort à l'étranger \ Toutefois ce n'est pas ici le lieu de Iraiter de cette question, que nous étudierons dans le volume relatif au droit judiciaire et à la compétence.

1663. — Ici nous devons nous borner à établir en principe, que lorsqu'il y a lieu de procéder au partage, il faut observer la loi territoriale pour déterminer l'autorité compétente pour connaître des actions intentées par le^ cohéritiers, et qu'on doit par conséquent même admettre le fractionnement de l'instance en partage en vertu de la loi territoriale, bien que d'après les règles consacrées par cette loi on arrive à violer le prin- 'Mpe rationnel de l'unité d'instance et de juridiction en matière de pétition d'hérédité et d'action en partage de la succession.

Il faut en outre admettre que la loi qui investit l'autorilé compétente du pouvoir de procéder au partage doit être appliquée pour déterminer les formalités de^procédure.

' \oir Fiore, Sulla compctenza dei tribunali italiani di fjiudicore e dfridere controrersie relatirc alla suceessione di unn straniero aper- Uisi aW estera (Naples, 1894). Voir en outre notre Note sous la sentence de la Cour de cassation de Turin du 30 janvier 1874, dans le Journal du Droit international priré, 1875, p. 139-142.

Aux termes de la loi belge du 25 juin 1816, par exemple, il est disposé que, lorsque des mineurs ou des interdits se trouvent intéressés dans la succession, le partage doit avoir lieu par le ministère d'un notaire devant le juge de paix de la commune où la succession s'est ouverte. Il est naturel qu'on doive appliquer cette loi, accomplir les formalités qu'elle prescrit pour la vente des immeubles, et observer toutes les autres règles de procédure qu'elle établit.

1664. — Les diverses opérations nécessaires pour arriver au partage sont : l'estimation des immeubles et des meubles ; la vente de ces biens quand elle est jugée nécessaire ; la formation de la masse à partager ; la composition des lots et leur attribution à chacun des cohéritiers. Pour accomplir ces opérations, il faut non seulement observer les règles de procédure, mais aussi s'en tenir aux prescriptions des lois qui doivent régir les droits respectifs des héritiers et des intéressés dans la succession. En ce qui concerne les règles de procédure, il faut en principe se reporter à la loi du lieu où est introduite l'action en partage. Si cependant une partie des meubles ou des immeubles à partager se trouvait à l'étranger, et qu'il y avait lieu d'en faire l'estimation ou d'en opérer la vente, il faudrait observer la lex rei sitœ pour accomplir ces opérations. On devra dès lors appliquer la loi locale et remplir les formalités qu'elle prescrit pour l'estimation des immeubles et des meubles, et se conformer à la règle locus régit actiim en ce qui concerne la vente publique de ces biens. L'observation des règles de procédure requises pour l'accomplissement légal d'une opération juridique intéresse toujours l'ordre public et on ne peut à cet égard exclure l'autorité de la loi territoriale.

1665. — Pour former la masse, il faut réunir tous les biens existant en nature, les prix de vente des immeu-

bles et des meubles et y ajouter les objets en nature, que chacun est tenu de rapporter a ses cohéritiers, ou imputer la valeur de ces objets.

Cela peut donner lieu à diverses difficultés à l'égard lie la loi dont doit dépendre le rapport et la déterminalion de l'obligation de rapporter à la succession, en tenant compte de la volonté du donateur ou du disposant, el à l'égard de la façon d'opérer le rapport dfes choses que le successiblc a reçues du défunt par donation ou par testament, quand l'individu appelé à la succession peut être considéré comme tenu au rapport.

1666. -- I^s dispositions législatives en matière de rapport sont loin d'être uniformes. En effet d'après les lois (le certains pays on n'admet pas le rapport. Dans les Codes modernes, nous le trouvons consacré par les législateurs qui ont suivi les traditions du Droit romain, qui admit d'abord le rapport pour régler équitablement la condition des enfantvS émancipés, quand il leur fut permis de succéder en concurrence avec les enfants qui se trouvaient encore sous la puissance du père au moment (le sa mort. Afin d'empêcher les enfants émancipés, qui acquéraient pour leur compte, de s'enrichir contrairement à l'équité, en profitant des acquisitions faites par leurs frères non émancipés et confondues dans le patrimoine paternel, il fut admis d'après le droit prétorien que les enfants émancipés devraient rapporter à la masse héréflilaire les biens acquis en leur nom personnel \ Dans la suite, lorsque vint à disparaître la distinction entre les enfants émancipés et ceux non émancipés à l'égard du droit d'acquérir, les uns et les autres furent astreints au rapport cl, dans le but de maintenir l'égalité d'après les principes de l'équité, l'obligation de rapporter à la succession paternelle ce qu'ils avaient reçu à litre de dot ou de donation propler nuptias fut imposée

* L. 1, Dig., ue coUationibus, L. I, 7, 9 Cod.

4r>8 CHAPITRE QUINZIKME

même aux enfants qui étaient restés sous la puissance paterneHe \ Postérieurement le rapport, imposé seulement dans la succession ah intestaL fut déclaré obligatoire par Justinien même dans la succession testamentaire à l'égard des descendants du de cnjus, sauf toutefois le droit pour celui-ci de dispenser ses héritiers de l'obligation de rapporter ^

Dans le Droit coutumier, cetle institution subit diverses vicissitudes el les coutumes présentent à cet égard de notables divergences, qu'il n'y a pas lieu d'exposer ici \

Dans les Codes actuellement en vigueur on trouve généralement admise l'institution du rapport ; mais elle n'est pas réglée d'une façon identique.

D'après le Code civil français, se trouvent soumis au rapport non seulement les donations, mais encore les legs. Même avant la loi du 24 mars 1898, qui a modifié l'article 843, il était d'après cet article interdit au légataire qui concourait à la succession ab intestat de réclamer le legs qui lui était fait par le de cu'ius. Par consé-

» L. 17, Cod., De collatL h. 20, § 1.

' L. 12, Cod., Comm. ittriusquc /ud., lib. III,. tit. XXXVIU ; Nov- XVIII, C. 6.

* Il exislail trois classes principales de coutumes. La première était celle de récralilé parfaite inscrite comme rèffle absolue. D'après ce? coutumes, le rapport était obligatoire même à l'égard des héritiers qui renonçaient à la succession (Polhier, I>es successions, ch. IV, § 2). La seconde classe, qui comprenait le plus grand nombre de coutumes, était celle de simple égalité ; d'après ces coutumes, le disposant n'avait pas la faculté de dispenser le donataire du rapport, mais le donataire pouvait se soustraire à l'obligation de rapporter en renonçant à la succession. A celle classe appartenaient les coutumes fie Paris cl d'Orléans (Polhier, loco cit., art. 11, § 1 ; Cnut .de Pnrix H d Orléans, art. 303-301). La troisième classe était celle des coutumes oii on admettait la dispense du rapport et où on reconnaissait dès lors au disposant le droit d'avantager un des cohéritiers. Ces coutumes étaient dénommées Coutumes du préciput (Compar. Coquille, sur rart. 7, ch. XXVII de la Coutume du Mrcrnais, 1, p. 269; Merlin, Râp,, y* Rapport). La législation révolutionnaire consacra le système de l'égali^^ parfaite, que nous trouvons actuellement admise dans le Code du canton des Grisons (art. 488\ où le rapport est imposé aux Ijériliers Iéî?itimes san.- iv.-;erve de dispense.

quenl les choses léguées étaient réputées retenues dans la succession, dans laquelle elles se trouvaient encore au moment du décès du de cu/u5, et le rapport comprenait la réunion à la masse héréditaire des donations faites par acte entre vifs et la réunion à cette masse des legs faits par le défunt en faveur d'un ou de plusieurs de ses cohéritiers ab intestat. La loi de 1898 a supprimé l'interdiction de réclamer les legs. Néanmoins le légataire esl tenu au rapport, à moins qu'il n'en ait été expressément dispensé par le de cuiiis. Par conséquent, le donataire ou le légataire ne peuvent conserver la donation ou le legs, quand ils n'ont pas été expressément dispensés du rapport, qu'en renonçant à la succession ab intestat du disposant \

Aux termes du Code civil italien, le rapport est aussi admis, mais une différence est établie entre la donation et le legs. A l'égard de la donation, le rapport est dû quand le donateur n'a pas disposé autrement. En ce qui concerne le legs, le rapport n'est obligatoire, que quand le disposant Ta formellement ordonné, sauf une exception établie par l'article 1026 à l'égard du legs qui excède la quotité disponible.

Il existe une autre différence notable entre le Code italien et le Code français à l'égard des personnes soumises au rapport. En effet, le législateur français impose l'obligation du rapport à tous les héritiers quels qu'ils

soient : « Tout héritier doit rapporter à ses cohéri-

« tiers. » Au contraire le législateur italien limite l'obligation du rapport à l'enfant ou au descendant qui vient à la succession en concours avec ses frères ou sœurs ou avec leurs descendants (article 1001 C. civ. italien).

Les Codes ne sont pas uniformes dans leurs dispositions relatives à la façon d'opérer le rapport, qui doit être fait suivant les cas indiqués dans la loi, tantôt en

* Compar. art. 843, Loi du 24 mars 1898, et art. 845 C. civ.

nature, laiitôl par impulalion de la valeur de la chose donnée ou léguée ; ils ne le sont pas plus au sujet de la détermination des libéralités soumises au rapport.

D'après le Gode français, par exemple, toute espèce de donation entre vifs sans exception est soumise au rapj)ort, y compris celle faile par contrat de mariage, el il est disposé (article 849) que si les donations ou les legs sont faits conjointement à deux époux, dont Tun seulement es! appelé à la succession, celui-ci doit en rapporter la moitié ; mais que si <'es libéralités sont faites à l'époux qui esl héritier, il est tenu au rapport de tout ce qui lui a été donné ou légué. Le législateur italien au (•ontraire, n'astreignant au rapport que les descendants, dispose (article 1006 C. civ.) que, si les donations ont été faites conjointement aux deux époux dont l'un seul est descendant du donateur, la seule portion donnée à cet époux est soumise au rapport.

1667. — Nous croyons inutile de relever les autres nombreuses divergences entre les législations en cette matière. Celles que nous avons indiquées suffisent pour mettre en lumière comment, étant données les différences entre les dispositions législatives en matière de rapport, l>euvent naître les difficultés au sujet de la détermination de la loi applicable, lorsque le tribunal compétent appelé à former la masse héréditaire doit décider si les personnes qui concourent à la succession doivent ou non rapporter les dons et libéralités qui leur ont été faits par le défunt.

Laurent se demande à ce sujet ' si la loi qui règle le rapport doit avoir l'autorité du statut réel ou du statut personnel. Considérant qu'en définitive tout doit dépendre de la volonté du défunt, il admet que la matière se trouve dans le domaine de l'autonomie et que par conséquent tout doit dépendre de l'interprétation de l'inten-

1 Droit rir. i:iternai., T. VU, § 30.

PARTAGE DE LA SUCCESSION 4Gl

lion (lu de cuius. Si, dit-il, le disposant a voulu par sa libéralité avantager son héritier de la propriété des biens, cet héritier ne doit pas être obligé au rapport. Si an contraire le disposant a voulu avantager le donataire ou le légataire seulement au point de vue de la jouissance, ce dernier doit être tenu au rapport. 11 conclut, de ce que tout en cette matière se réduit à déterminer l'inlenlion du disposant, que le rapport ne peut pas dépendre du statut réel, puisque tout ce qui déjKînd de la volonté de l'homme doit être réputé étranger à la doctrine des slatuts qui, d'après la théorie traditionnelle, ont le caractère de la réalité, quand ils ont pour objet les immeubles, et celui de la personnalité, quand ils se rapportent à l'état et à la capacité de la personne. Le rapport, d'après lui, ne concerne pas l'étal des personnes ni la transmission des biens. C'est la volonté de l'homme, qui, suivant l'affection ou l'aversion, régit cette matière, et la volonté de l'homme ne peut pas être subordonnée à la situation des biens \

Quand ensuite cet éminent juriste en arrive à déterminer la loi d'après laquelle on doit interpréter la volonté du disposant, il semble qu'il veuille tout faire dépendre de la loi du lieu où la succession s'est ouverte. En effet, posant la question de savoir si un légataire français doit rapj)orter la chose léguée dans une succession qui s'est ouverte en Italie, il soutient que la question doit être résolue par application du Code civil italien. De même il prétend qu'un frère du défunt français, qui se présente à la succession ouverte en Italie, doit être dispensé de l'obligation du rapport par suite de Tinlerprélation de la volonté du donateur en faveur de son frère '.

En réalité, nous ne comprenons pas bien la théorie de Laurent en celle matière. Il ne nous semble pas du reste

* Laurent, Droit civil international, T. VIL § 32. ' W., § 35, p. 61.

que cette question puisse être résolue d'une façon approfondie, en s'en tenant uniquement aux généralités.

1668. -- Nous pensons que, pour fixer la loi qui doit régir le rapport, il est indispensable de distinguer les divers éléments de la question au point de vue de la législation a[)plicable.

Le rapport considéré en lui-même est strictement connexe à la mesure du droit de succession : comme cette mesure, il doit en ce qui concerne sa substance être déterminé d'après la masse héréditaire qui doit être partagée entre les héritiers. La masse héréditaire ellemême doit êlj^e formée au moyen de la réunion de tous les biens qui constituaient le patrimoine du de cuius^ en en rassemblant tous les éléments. Il est dès lors clair, qu'en remettant ou non en commun les choses données ou léguées par le défunt à ses héritiers, on fixe la mesure du droit de chacun des cohéritiers dans les rapports de ce droit avec la masse héréditaire. Ainsi que nous l'avons déjà dit, le droit de chacun des cohéritiers a pour objet le patrimoine en tant qu'universalité et qu*enlité indivise. Dès lors, le fait d'empêcher ou de permettre à l'un ou l'autre des cohéritiers d'avoir un avantage spécial sert à déterminer la mesure du droit de chacun d'eux à l'égard des biens héréditaires à partager. Tout bien considéré, nous pensons donc que le rapport en principe doit, ainsi (pie la mesure du droit successif, dépendre (le la loi régulatrice de la succession.

La loi du pays où a été faite la donation, ou celle du lieu où le disposant a fait le teslament, par lequel il avantageait tel ou tel (le ses héritiers, ou celle du lieu de la situation des biens ne doit pas régir le rapport, pas plus qu'elle ne doit pas servir à déterminer la délation de l'hérédité, ni la mesure du droit des héritiers.

Donc en principe le rapport considéré en lui-même doit être soumis à Tautorilé de la loi régulatrice de la

Partage de la sucgessiox 463

succession. Si cette loi déclare le rapport obligatoire et indique les personnes qui y sont soumises, et celles qui ont le droit de l'exiger, on ne peut se dispei^ser de la considérer comme devant régir le droit de succession. Il en est de même des dispositions légales qui concernent les libéralités soumises au rapport. Tout cela pris dans son ensemble lait partie du contenu substantiel du droit de succession et doit naturellement dépendre de la loi, qui doit régir la succession et la mesure du droit de chacun des cohéritiers qui concourent au parlage de l'hérédité.

La question ainsi posée, nous nous ti'ouvons en présence de deux systèmes, de celui qui attribue le caractère de statut réel à toute disposition légale qui concerne la succession à l'égard du patrimoine inmiobilier, et de celui où l'on considère la succession comme une universalité et où on admet l'autorité de la loi nationale ou de celle du domicile du défunt. Si on admet le principe anormal de la territorialité de la succession immobilière, on doit aussi admettre comme logique la conséquence, que la loi qui doit régler la succession doit aussi régir la question qui concerne le rapport en général. De là il résulte que, d'après le système admis en France, aux termes de l'article 3 du Code civil, la succession des immeubles situés en France constitue une succession distincte soumise à la loi française, et que le rapport doit à l'égard de la succession immobilière être aussi régi par la loi française. Il est dès lors naturel que puisqu'aux termes du Code civil français, « tout héritier doit rapporter », le rapport doive être considéré comme obligatoire pour tout héritier, qui vient en sa qualité de parent légitime du de cajus réclamer la part .de la succession qui lui appartient dans la succession ab intestat. Que le successeur soit parent en ligne directe ou collatérale, que sa loi personnelle soit ou non conforme à la loi française, s'il veut concourir avec d'autres héritiers à la succession

ab inteslal, il devra faire le rapport en conformité de? articles 843 et 857 du Gode civil français. Il pourrra incontestablement s'exempter du rapport en renonçant 9 la succession ; mais s'il préfère concourir avec les héritiers légitimes, il devra faire le rapport conformément aux dispositions de la loi régulatrice de la succession.

Il en sérail de même du légataLi'e avantagé par le de cu'ius, U pourrait bénéficier du legs jusqu'à concurrence do la quotilé disponible en renonçant à la succession ; mais il ne pourrait pas échapper à l'application de l'article 843 du Code civil français modifié par la loi du 24 mars 1898 s'il voulait concourir à la succession immobilière constituée par les immeubles situés en France. Tout cela est la conséquence logique, non de l'idée que le rapport a le caractère de statut réel, mais de celle que la loi régulatrice de la succession a le caractère du statut réel dans le svstème admis en France.

On doit admettre en vertu des mêmes principes que, nomme d'après le système français la succession mobilière est réputée soumise à la loi du domicile ou à la loi nationale, il faut résoudre d'après cette loi les difficultés relatives au rapport. Dès lors, dans l'hypothèse de la succession d'un Italien ouverte en France, le parent légitime qui n'est pas un descendant du de cujus ne sera l>as soumis au rapport à l'égard de la succession mobilière en vertu de la disposition de l'article 1001 du Code <;ivil italien, alors qu'il y serait astreint à l'égard de la succession immobilière en vertu des articles 3 et 843 du Code civil français.

Au contraire, dans le système où la succession est régie tout entière par la loi personnelle du défunt, sans distinguer la nature des biens, il est naturel que le rapport soit réglé i)ai' cette même loi. Par conséquent, dans la succession française ouverte en Italie, tout héritier, même non descendant du défunt sera tenu au rapport. En effet, aux termes de l'article 8 des dispositions gêné-

raies du Code civil italien, qui dispose que la succession esl régie par la loi nationale du de culus, on devra appliquer à la succession française l'article 843 du Code civil français relatif au rapport. On devra par conséquent aussi déterminer d'après la loi française tant les personnes auxquelles est dû le rapport, que les libéralités soumises au rapport.

Même lorsque des héritiers français et italiens concourent au partage de la succession française, on doit toujours en matièi e de rapport observer la loi française à l'exclusion de la loi italienne. En effet, comme le titre d'héritier à l'égard de la succession d'un Français dérive (le la loi française, les conditions auxquelles doivent être soumises les personnes, qui viennent comme héritiers concourir au partage, doivent être déterminées en conformité de la loi qui doit régler la succession et la mesure du droit successif, et non en conformité de celle du lieu de l'ouverture ne la succession, ou ('e celle qui est personnelle aux cohéritiers ou à certains d'entre eux.

1669. — La difficulté la plus grave en cette matière peut naître à propos de la volonté du donateur ou du disposant auquel la loi attribue la faculté de dispenser le bénéficiaire de la libéralité de l'obligation du rapport.

II faut à cet égard dire que le rapport, même quand il a été établi en principe par la loi régulatrice de la succession, n'est pas ordinairement imposé d'une façon impérative et absolue, comme la réduction des libéralités qui excèdent la quotité disponible. Cette réduction est une garantie du droit de succession des héritiers légitimes. Elle constitue pour les descendants, les ascendants, les enfants naturels et le conjoint survivant, un droit, qui ne peut pas être considéré comme fondé sur la volonté présumée du de cuius. Ce droit dérive de la loi elle-même qui, tenant compte des rapports qui existaient

DR. lOT. PRlvé. — IV. 30

entre le défunt et certaines personnes, attribue à cellesci une portion déterminée du patrimoine qui constitue la réserve et ôte à cet égard toute autonomie au de cu/iis '.

Le législateur accorde par conséquent aux héritiers réservataires le droit de demander la réduction des donations ou des dispositions testamentaires de toute nature, faites en faveur de toute personne quelconque, nonobstant toute manifestation de volonté du disposant à cet égard ^ Dès lors en matière de réduction la loi exerce une autorité absolue et impérative.

Au contraire, en matière de rapport il en est tout autrement. Dans les systèmes législatifs où le rapport existe, il doit être considéré comme admis pour maintenir légalité entre les héritiers. Néanmoins, comme, dans les limites de la quotité disponible, on ne peut pas regarder l'égalité complète comme nécessaire, et comme la faculté pour le de cuius d'avantager tel ou tel de ses héritiers peut être considérée comme rentrant dans le domaine de son autonomie, toutes les fois que les droits iles héritiers réservataires ne sont pas atteints, les législateurs ont respecté la volonté du disposant. Quand ensuite il s'est agi de fixer une règle pour déterminer Tinlention (Ui disposant en cette matière, certains législateurs ont considéré comme naturelle la présomption, ([u'en faisant l'acte de libéralité ce disposant n'a pas (Ml l'intention de rompre l'égalité entre ses héritiers et qu'il n'a pas entendu exonérer le bénéficiaire de la libéralité de l'obligation du rapport, à moins qu'il ne Tait déclaré expressément. D'autres législateurs, au contraire, ont admis qu'on ne saurait présumer que le (lis])osant, en faisant un acte de libéralité, n'a pas ainsi entendu avantager le bénéficiaire de cet acte, et que

• Compar. art. 805 C. civ. italien ; art. 913 C. civ. français ; art. 806 cl suiv. C. civ. espagnol ; art. 1784-1785 C. civ. hollandais.

2 Art. 821 et 1891 C. civ. italien ; 920 G. civ. français ; 684, 820 C. espagnol.

par conséquent celui-ci ne peut être astreint au rapport que lorsque le disposant l'y a soumis formellement.

De cette façon, dans les législations où on admet le rapport, et où on ne l'impose pas comme une obligation absolue (ainsi que, par exemple, cela avait lieu en droit coutumier d'après les coutumes d'égalité parfaite), mais où on le fait dépendre de la volonté du disposant, on rencontre une différence substantielle au sujet de la règle d'interprétation de cette volonté. Dans certaines législations, on doit présumer que l'intention du donateur el du disposant a été de vouloir maintenir l'égalité entre ses héritiers, lorsqull n'a pas expressément dispensé le bénéficiaire de la disposition de l'obligation de faire le rapport. Dans d'autres législations, au contraire, on présume que l'intention du disposant n'a été de vouloir l'égalité entre ses héritiers, que lorsqu'il a formellement ordonné le rapport au bénéficiaire de son acte de libéralité. Un exemple de cette divergence nous est fourni par les Codes civils français, autrichien et italien. Aux termes du Code français, le légataire est tenu au rapport, sauf lorsqu'il en a été dispensé expressément \ Le législateur italien s'est montré plus logique, en admettant que le legs (fait dans les limites de la quotité disponible) n'est sujet à rapport, que lorsque le testateur l'a expressément prescrit, parce que naturellement la volonté du testateur a dû être d'avantager ses légataires. De même, aux termes du Code autrichien (article 790), quand les entants succèdent par acte de dernière volonté, le rapport n'a lieu que lorsque le testateur l'a formellement ordonné.

Etant donnée cette différence entre les dispositions législatives relatives à l'interprétation de la volonté du donateur ou du testateur, volonté dont dépend l'obligalion ou la dispense du rapport, se pose inévitablement

1 Art. 843.

la question de savoir coaiinenl doit être déterminée l'intention du disposant, intention qui, en réalité est la cause efficiente du rapport. Doit-on, ainsi que nous l'avons dit plus haut, appliquer la loi régulatrice de la succession ?

Il faut noter avec soin, que la question à ce point de vue a un caractère bien distinct : il ne s'agit pas de décider si on doit ou non admettre le rapport. Il faut répéter, ainsi que nous l'avons déjà dit, que lorsque la loi régulatrice de la succession édicté d'une façon rigoureuse l'égalité entre les héritiers, et dispose que lors de la formation de la masse héréditaire, tout avantage fait par le défunt doit être rapporté, de façon à exclure complètement l'autonomie du disposant pour modifier la loi de l'égalité, il ne peut alors surgir aucune difficulté. On ne pourrait pas, en effet, se dispenser de se soumettre à la loi régulatrice de la succession ; car le rapport ainsi imposé d'une façon absolue par le législateur deviendrait une véritable condition de l'exercice du droit héréditaire, et la loi relative à cette matière aurait le caractère de loi d'ordre public.

11 en serait de même lorsque le législateur aurait fixé d'une façon absolue la réserve en faveur de certains héritiers légitimes.

Quand, au contraiie, le législateur admet en principe le rapport, mais respecte la volonté du donateur ou du disposant, en lui permettant de dispenser le donataire ou le légataire de l'obligation de rapporter, l'égalité ne peut pas être considérée comme d'ordre public. Elle dépend en effet de la volonté du disposant, et dès lors la cause efficiente du rapport est la déclaration de volonté du de cuius. Si le législateur, pour déterminer et interpréter la volonté de l'auteur de la libéralité, édicté une règle donnée, (raj)rès laquelle, en faisant l'acte de libéralité, le disposant doit, soit ordonner formellement le rapport, soit en dispenser le bénéficiaire, il est clair que

PARTAGE DE LA SUCCESSION i60

tout dépend formellement de la volonté du défunt. Dès lors, quand cette règle n'est pas la même d'après la loi personnelle du de cuius, d'après celle du lieu de l'ouverlurc de la succession, ou d'après celle de la situation des biens héréditaij'es, toute la difficulté consiste à décider si, j)our interpréter l'intention du disposant, on doit appliquer telle ou telle de ces lois.

1670. — Il nous semble qu'en ce cas, nous nous trouvons dans une situation toute différente de celle où la loi de la succession impose le rapport d'une façon absolue. 11 ne s'agit plus en effet d'une condition obligatoire pour l'exercice du droit de succession, mais de l'interprétation de la volonté du défunt. Nous admettons (lès lors (ju'on doit décider i\\w la substance de l'acte de volonté doit être délerniinée j)ar application de la loi sous l'empire de laquelle la déclaration de volonté a été faite, parce que la |)résomption la plus naturelle est que l'auteur de l'acte a dû se reporter à cette loi pour formuler sa volonté.

Nous admettons dès lors (pi'à cet égard on doit reconnaître l'autorité du statut personnel, par le motif que tout ce qui concerne la volonté de l'homme doit être considéré comme dépendant de sa loi personnelle, et non de celle du lieu de l'ouverture de la succession, ou de celle de la situation des biens donnés ou légués. Si la loi personnelle respecte l'autonomie du disposant et admet que tout doit dépendre de la volonté du défunt, elle reconnaît ainsi que tout se réduit à interpréter l'intention et à s'assurer de ce que le défunt a voulu au moment où il a fait l'acte de libéralité. Considérant dès lors que la volonté de l'homme doit être souveraine en cette matière, quand il s'agit de décider si l'auteur de l'acte a voulu imposer ou exclure l'obligation du rapport, il faut reconnaître que nous nous trouvons hors du domaine où la loi régulatrice de la succession doit

exercer son autorité prépondérante, et qu'au contraire nous sommes dans le domaine où la loi, d'après laquelle on doit déterminer la volonté de l'homme et préciser le contenu de l'acte, doit exercer son empire.

1671. — Pour bien préciser notre idée, nous supposerons, par exemple, qu'il s'agisse de la succession d'un Autrichien et que cette succession se soit ouverte en France ; ou bien nous supposerons qu'elle se soit ouverte ailleurs, mais qu'il existe en France une partie des immeubles héréditaires, laquelle partie, d'après le système admis en France, devrait être régie par la loi française, loi qui pourrait être appliquée par les tribunaux français compétents pour connaître du partage de la partie du patrimoine immobilier situé en France. Ce nonobstant, nous supposerons qu'il existe un testament, par lequel le de cuius autrichien a institué ses propres enfants par parts inégales, sans toutefois excéder la quotité disj)onible, même celle qui résulterait de l'application de la loi française eu égard aux immeubles de la succession situés en France. Supposons dès lors que toute la question consiste à décider si le legs en faveur d'un des enfants d'un immeuble situé en France devrait ou non être soumis au rapport. Le Joute à ce sujet résulterait de ce qu'aux termes du Code civil français, le légataire est tenu de rapporter sauf lorsque le disposant l'en a expressément dispense, tandis que, d'après le Code civil autrichien (art. 790), le rapport n'est dû que lorsque le testateur l'a expressément ordonné. En réalité, les Codes français et autrichien admettent également qu'on, doit prendre pour règle la volonté du testateur. Toutefois, ils édictent des règles distinctes d'interprétation de cette volonté, l'un disant que le rapport est dû quand le disposant n'en a pas expressément dispensé le bénéficiaire de la libéralité, l'autre au contraire prescrivant que le

rapport n'est imposé que lorsque le disposant l'a formellement ordonné.

Or, comme il n'y a pas de conflit ente les deux lois au >ujel du principe reconnu par chacun d'eux, qu'on doit prendre pour règle la seule volonté du testateur, et que le conflit résulte seulement de la façon différente dont ces lois interprètent cette volonté, nous soutenons, pour les raisons que nous avons exposées plus haut, qu'il faut observer les dispositions du Code civil autrichien, et que dès lors, en l'absence d'ordre exprès de la part du disposant pour prescrire le rapport, le bénéficiaire de la disposition n'est pas tenu de rapporter.

Kn effet, pour ce qui concerne la transmission des biens, on peut bien accepter vsans la discuter l'interprétation donnée en France à l'article 3 du Code civil français, et déclarer que les immeubles situés dans le jiays seront dévolus d'après la loi française. Joutefois, (juand il s'agit, comme c'est le cas dans notre hypotlièse, d'interpréter la volonté de l'homme, il faut s'en tenir à son intention et, si un Autrichien (que nous supposons n'avoir pas son domicile en France) a fait un legs à son propre enfant sous l'empire de sa loi personnelle, sans ordonner expressément le rapport, on doit achnettre la |)résomption la plus naturelle, celle (|u'il n'a i)as voulu le rapj)oi't ; car autrement il l'aurait prescrit formellement en conformité de sa loi personnelle. \ ainemenl on invoquerait la disposition de l'article H\3 du ('ode civil français et le principe que tout ce qui concerne la succession immobilière d'après le Droit fi'ancais, a le caractère de statut réel : car, d'api'ès la loi française elle-même, en ce qui concerne la constitution du legs, on doit prendre pour règle la volonté manifestée par le disposant, et aux termes des principes généraux le contenu de l'acte qui manifeste la volonté du disposant doit être déterminé par la loi sous l'empire de laquelle la déclaration de volonté a été

faite. L'Autrichien, qui n'avait pas son domicile légal en France, ne pouvait incontestablement pas se reporter à la loi française, lorsqu'il exprimait son intention.

Les mêmes principes devraient prévaloir s'il s'agissait de la succession d'un Italien, qui aurait fait un legs dans les circonstances que nous venons d'indiquer en ce qui concerne le testateur autrichien.

1672. — Une question véritablement délicate et relative à cette matière a été soumise aux tribunaux italiens.

Un sieur Zogheb, citoyen ottoman, avait fait à son fils une donation d'une petite somme d'argent sous l'empire de la loi en vigueur en Turquie. Il devint ensuite citoyen italien, puis sa succession, qui s'ouvrit en 1896, devant être régie par la loi italienne, on se demanda si le fils* donataire, qui venait à cette succession, devait ou non faire le rapport du don qui lui avait été fait par son père défunt avant sa naturalisation, si, en d'autres termes, on devait appliquer la loi italienne ou la loi ottomane.

Disons tout d'abord, pour l'intelligence de la question, qu'aux termes de la loi ottomane le père de famille qui a fait une rlonation valable et parfaite peut toujours la révoquer, tandis que, d'après le Code civil italien, la donation est irrévocable et seulement réductible quand elle excèie la quotité disponible (art. 1091). En ce qui concerne le rapport, le législateur italien prescrit que la donation est toujours soumise au rapport, sauf le cas où le donateur a disposé autrement (art. 1001, C. civ. italien). En l'absence de déclaration expresse du père exemptant le fils du rapport, la Cour de cassation de Rome, par sa sentence du 4 janvier 1902 \ a décidé

^ Voir le texte de cette sentence dans le Foro italiano, I, p. 558, 1902, et notre note sous cette décision.

que le fils était tenu de rapporter aux termes de l'article 1(K)1 précité, et que le fait que le donateur était Turc à l'époque de la donation ne pouvait pas influer sur l'obligation de rapporter, parce qu'étant devenu depuis citoyen italien, el étant mort dans cette condition, la loi italienne avait à son égard le caractère de loi nouvelle et, qu'aux termes de la règle consacrée par l'article 28 de la loi de 1865, qui établit les règles de droit transitoire lors de la publication du Code civil italien, les donations faites sous Tempire des lois préexistantes doivent être réputées soumises à l'autorité du Code civil en vigueur à l'égard du rapport \

Cette décision ne nous semble pas conforme aux principes du Droit. A notre sens, la Cour a jugé ainsi, parce qu'elle n'a pas nettement envisagé la question du rapport sous les deux points de vue que nous avons indiqués plus haut, celui d'après lequel le rapport peut être (^onsidéré comme une condition de l'exercice du droit de succession, et celui d'après lequel il doit dépendre de la volonté du disposant. Il ne nous semble pas, du reste, que la Cour pût assimiler la question qui résultait (le la concurrence de deux lois, celle de la patrie d'origine et celle de la patrie d'élection, à celle qui résulte de la concuiTence de deux lois successives émanées du souverain du même Etat. Par conséquent elle ne pouvait pas appliquer les dispositions de droit transitoire consacrées par la loi. italienne de 1865 ^

Etant donné ce que nous avons dit plus haut, et étant

' L'article 28 de la loi du 30 novembre 1865 est ainsi conçu : « Les « donations faites aux descendants avant la mise en vigueur du nou- « veau Code, sont soumises au rapport suivant les rèples qui y sont « établies.

« Les personnes indiquées A l'arlicle 22 du présent décret doivent

« aussi rapporter ce qu'elles ont reçu à l'occasion de leurs renoncia-

« lions. »

^ Voir notre Note critique sous cette sentence dans le Foro italiano

donné d'autre pari que le législateur italien ne limite pas l'autonomie du de cuius pour disposer de la quotité disponible en faveur de qui bon lui semble, et pour maintenir ou non l'égalité entre ses héritiers ; mais que ce législateur fait tout dépendre de la volonté du disposant, il s'agissait, dans l'affaire soumise à la Cour de t'assalion de Rome, de savoir ce que Zogheb avait voulu au moment de la donation. Est-ce que par hasard on pouvail soutenir, sans violer les principes du Droit et sans méconnaître rinlenlion du donateur, qu'on devait appliquer la loi italienne pour interjiréter sa volonté, alors (pi'il faisait une donation en Turquie, parce que postérieurement il s'était fait naturaliser italien? La Cour pensa que tout ce qui concernait le rapport pouvait être considéré comme une condition de l'exercice du droit do succession, et admit qu'on devait applicjuer la loi régulatrice de la succession, sans considérer que d Câpres la doctrine du Code civil italien, qui est en cette matière celle du Code civil français, l'égalité parfaite, n'étant pas ré[)utée indispensable, et n'étant pas imposée dune façon absolue, ne peut pas être considérée comme une condition imprescriptible à l'égard des personnes (|ui viennent à la succession. Tout dépend de la volonté du disposant et les règles édictées par le législateur italien, comme celles édictées par le législateur français, pour établir quand le rapport est obligatoire, ont pour but (le déterminer l'acte de volonté du donateur ou du disposant, acte dont l'obligation du rapport doit dépendre. Comme du reste ces deux législateurs ont entendu consacrer ce (}ue le dis])osant ou le donataire a voulu, et (|ue leurs règles tendent à déterminer l'intention, elles ne peuvent être appliquées qu'aux actes de libéralité faits sous rem])ire de leurs prescriptions. Comment, en effet, soutonii* que l'individu qui, étant citoyen turc, a fait une donation en Turquie, a voulu manifester sa vol'>nto sur la nature du don, c'est-à-dire faire connaître

sil préfendait avantager son fils, ou lui conférer seulement la jouissance du don en le soumettant au rapport, a pu exprimer son intention à cet égard en se reportant à la loi italienne, qu'on ne pourrait même pas présumer comme étant connue par lui à l'époque de la donation ? D'après les principes du Droit, toutes les fois qu'il s'agit d'interpréter la volonté, il faut observer la loi sous l'empire de laquelle l'acte de volonté a pris naissance.

1673. — Pour ce qui concerne Tapplication de la loi transitoire à la matière du rapport, nous dirons qu'on ne peut pas admettre que la Cour ait pu d'une façon exacte se reporter aux dispositions de Droit transitoire (Je la loi italienne de 1865, pour résoudre un conflit résultant d'un changement de nationalité, qui avait mis en concuri-ence la loi italienne avec la loi ottomane, et ait pu considérer le conflit entre la loi nouvelle, celle de la patrie d'élection, et la loi ancienne, celle de la patrie d'origine, comme de même nature que le conflit résultant tfu changement de législation à l'intérieur d'un Etat.

Il est hors de doute que l'acquisition d'une nouvelle nationalité donne au naturalisé un nouveau statut personnel, et que cet état de choses est, jusqu'à un certain point, analogue à celui qui résulte d'un changement de législation à l'intérieur d'un Etat, ce qui fait qu'en principe on peut considérer les règles du Droit transitoire comme applicables. Il est néanmoins à noter qu'un cas ne peut pas être assimilé d'une façon complète à l'autre. Le souverain de tout Etat peut, en vertu de son autonomie législative, non seulement modifier les lois en vigueiu-, mais régler l'autorité respective des lois nouvelles et des lois anciennes qu'il a promulguées luimême. En principe on peut soutenir que la loi ne doit pas avoir d'effet rétroactif ; mais cela ne peut pas empêcher le souverain (à l'égard de qui les particuliers ne peuvent pas se prévaloir des droits acquis), de décréter

476 CIIAPITKfc: ÛUINZIEMK

en vertu de son pouvoir souverain une certaine rétroactivité plus ou moins limitée, et de promulguer des règles relatives à l'autorité des lois nouvelles à l'égard des lois anciennes, bien que ces règles causent un certain préjudice aux droits de^^ particuliers. Nous considérons dès lors conune inexact d'attribuer à la loi transitoire d'un Etat le caractère de loi internationale, en voulant appliquer cette loi pour j'ésoudre les conflits nés de la concurrence de lois émanées de souverains d'Etats différents, lorsque cette concurrence résulte de la perte et de l'acquisition de la nationalité.

Pourrait-on par hasard admettre que le souverain de l'un ou de l'autre Etat puisse attribuer l'autorité rétroactive aux lois émanées de lui, en ce qui concerne les faits, les rai)ports et les oj)érations juridiques réalisés par le naturalisé sous l'empire de la loi du pays d'origine antérieurement à la naturalisation ? Pour établir des princij)es uniformes au sujet de l'autorité des lois en cas de changement de naticmalité il faudrait (|ue les Elal^ se missent d'accord pour formuler des règles de droit transitoire dans les rapports internationaux. Tant que cela ne sera pas fait, on devra admettre que. d'après les principes généraux de Droit transitoire, les opérations juridiques accomplies par le naturalisé avant sa naturalisation constituent effectivement un passé, à l'égard duquel la loi de la patrie d'élection ne peut avoir aucune autorité rétroactive.

1674. — F,a Cour de cassation de Rome a cru pouvoir affirmer dans son arrêt que, puisque la loi transitoire italienne de 1805 a eu pour but de régler l'autorité des lois antérieures en vigueur dans les divers Etats italiens, qui étaient [)olitiquement distincts, on pouvait bien trouver dans cette loi la règle applicable pour résoudre le conflit existant entre les lois d'Etats différents. Mais cette argumentation manipie de base juridique : car,

même en tenant compte du fait qu'au moment où les lois furent promulguées par les souverains des divers pays qui constituèrent ensuite le royaume d'Italie, les Etats italiens étaient politiquement distincts, il est hors de doute que, par l'effet de la constitution du royaume d'Italie, le souverain national devint un successeur à titre universel et réunit dans son pouvoir autonome, comme souverain national, les pouvoirs appartenant à chacun des scHiverains des Etats entre lesquels l'Italie était divisée, et acquit ainsi le (h*oil d'accomplir ce que clia'un des souverains de ces divers Elats avait le droit de faire. Il est d'après nous complètement inexact de vouloir assimiler un tel état de choses à celui qui se réalise dans la société internationale en cas de concurrence de lois émanées de souverains d'Etats actuellement encore politiquement distincts et autonomes.

Pour nous résumer, nous dirons que le conflit de lois qui a pour origine le changement de nationalité de la personne présente bien certaines analogies avec celui qui j'ésulte d'un changement de législation ; mais que, pour déterminer l'autorité de la loi du pays d'origine et celle de la patrie d'élection, il faut appliquer la règle générale admise par les jurisconsultes romains : « Leges " et constituUones luturis cerlum est dure lormam nego- " liis, non ad facta pnvlcrila revocari ^\ qui a été consacrée dans les codes contemporains, où se trouve formulé le principe que les lois n'onl pas d'efjrj rélroaclif. Cette règle ne peut pas être considérée comme modifiée dans les rapports internationaux en vertu de la loi transitoire promulguée par le souverain d'un Etat pour déterminer l'autorité des lois émanées de lui, parce que les lois transitoires ont toujours le caractère de lois internes, et qu'il serait arbitraire de leur attribuer le caractère de règlements de Droit transitoire international.

Si on applique ces principes au cas que nous examinons, on devra dire que, lorsqu'aux termes de la loi du

pays OÙ le de cuius a été naturalisé, on admet en principe le rapport à l'égard de ses héritiers, on ne peut se dispenser d'appliquer cette loi, par le motif que la règle consacrée par le législateur de la patrie d'élection qui prescrit le rapport doit être considérée comme établissant ainsi une condition pour l'exercice du droit de succession. Si, d'après cette même loi, le rapport était admis en principe, mais avec cette modalité qu'il serait considéré comme la conséquence de la volonté du disposant, et s'il s'agissait d'interpréter cette volonté, il ne serait pas exact de le taire d'après la règle formulée à cet égard par le législateur de la patrie d'élection.

Nous disons que cela ne serait pas exact, parce que le disposant ne pouvait pas se reporter à la loi de son pays d'élection avant de devenir citoyen de ce pays. Il faudrait au contraire observer la loi sous l'empire de laquelle la donation aurait été faite, par la raison que le contenu d'un acte volontaire doit être déterminé en conformité de la loi sous l'empire de laquelle il a été fait.

1675. - Nous croyons utile de dire qu'en matière de rapport, les dispositions de la lex rei siUv qui ont pour but de sauvegarder les droits des tiers et les intérêts sociaux doivent être obligatoires, même dans le système où, en admettant l'autorité de la loi nationale du de cuius à l'égard de sa succession, on considère que le rapport doit être régi par celte môme loi. On devrait, par exemple, considérer comme telles les dispositions des articles 1016 et 1023 du Code civil italien, qui ont évidemment pour but la protection des droits des fiers et des intérêts généraux. Le législateur a entendu en effet par l'article 1016 garantir les droits réels acquis avant le partage, et a disposé que, lorsque le donataire, tenu au rapport d'un immeuble, l'a aliéné ou hypothéqué, ne peut pas être astreint à le rapporter en nature, mais à le rapporter par imputation. Cette disposition, qui tend à

assurer le droit du créancier hypothécaire et celui de l'acquéreur, doit être appliquée même en ce qui concerne une succession étrangère régie par des dispositions contraires. Par l'article 1023, le législateur italien garantit les impenses utiles au progrès de l'agriculture et à l'amélioration de la propriété, et, réglant le fait juridique de la possession, accorde un droit de rétention. Cette disposition, qui est connexe aux intérêts généraux et au droit social, doit également d'après nous être regardée comme applicable à la succession étrangère. On doit décider de môme en ce qui concerne toute autre disposition inspirée par les mômes motifs, qui justifient toujours l'autorité impérative de la loi territoriale \

1676. — Nous allons parler du paiement des dettes et des charges de la succession au point de vue de la loi qui doit régir ce paiement.

Les charges de la succession, aussi bien que les dettes du défunt, constituent en général le passif de l'hérédité et doivent en principe être supportées par les personnes auxquelles la succession a été dévolue en tant qu'universalité juridique. Il faut toutefois admettre que le fait juridique peut être considéi'é :

a) Dans ses rapports avec les personnes qui sont tenues comme héritiers d'acquittei* les charges et les dettes (le la succession ;

b) Dans ses rapports avec les personnes qui ont le droit de réclamer le paiement ;

Il faut dès lors, pour déterminer la loi qui doit régir cette matière, examiner la question en ce qui concerne les deux rapports que nous venons d'indiquer.

Les cohéritiers doivent être considérés comme tenus au paiement des charges et des dettes, en qualité de représentants de la personne du défunt. Ils ne sont pas en

^ Compar. Laurent, cit., T. VÏI, § 36 ; Antoine, De la succession en Droit internat, privé, § 80.

480 CllAPiTUE QUINZIÈME

effet débiteurs en vertu de leur obligation personnelle, mais en vertu de leur relation personnelle avec le de culus, qu'ils représentent. Tout dépend dès lors de leur condition d'héritiers, qui comporte la continuation de la pej'sonnalilé du défunt. Il est dès lors naturel que la loi, dont dérive la condition d'hériliers et la représentation personnelle du défunt, doive en principe régir le paiement des dettes par les héritiers.

La même loi doit servir à déterminer comment et dans quelles limites chaque héritier doit être réputé tenu envers les créanciers de la succession au paiement des dettes et des charges qui la grèvent, et comment chaque héritier dans ses rapports avec ses cohéritiers est tenu à contribuer à ce paiement. Tout cela est connexe au droit héréditaire et ne peut pas être régi par une autre loi que celle dont le droit héréditaire lui-même dérive, et d'après laquelle on doit déterminer l'essence de ce droit.

Il faut dire que, comme tout a pour base la représentation, il faut partir de la notion de la représentation d'après la loi l'égulatrice de la succession pour déterminer comment et dans quelles limites chaque cohéritier doit être réputé tenu envers les créanciers de la succession au paiement des dettes et des charges de celte même succession. Par conséquent si, aux termes de celte loi, l'acceptation de la succession, non seulement donne naissance à la représentation, mais encore fait de l'héritier et du de cuius une seule personne, de façon à produire la confusion des droits et des obligations personnelles, il faut admettre (pie le plus ou moins d'importance des biens acquis par l'effet de la succession, quelle qu'en soit la nature et en (piclque lieu qu'ils se trouvent situés, ne peut exercer aucune influence à cet égard. En effet, comme, même lorsque Fhéritier ne recueillerait pas suffisamment pour pouvoir ac(|uitler le passif de la succession, ou no recueillerait rien, il serait néanmoins le re- [)résentant du défunt, son obligation de payer en tant

qu'héritier les délies du défunl ne subsisterait pas moins dans son intégralité indépendamment des biens et de la situation de ces mêmes biens.

II faut en outre admettre que si, aux termes de la loi régulatrice de la succession, la représentation doit être divisée entre les cohéritiers, en ce sens que chacun d'eux représente le défunt proportionnellement à la part héréditaire qui lui est attribuée, soit en vertu de la loi soit aux termes d'un testament, on doit décider que chacun des cohéritiers devra acquitter le passif proportionnellement à sa part héréditaire.

Si au contraire, aux termes de cette même loi, l'acquisition de la succession ne produit pas la confusion des personnes et des patrimoines, et si la représentation est admise, mais limitée aux biens effectivement recueillis, il est naturel qu'on ne puisse pas soutenir que l'héritier soit tenu de payer les dettes au delà de son émolument. Comme en effet il ne devient le représentant personnel du défunt que dans la limite de ce qu'il recueille, son obligation personnelle doit être restreinte dans cette limite à l'égard du paiement des dettes et des charges de la succession.

1677. — L'application des principes, que nous venons d'exposer, ne présefite pas de grandes difficultés dans la législation italienne, où on considère la succession comme une universalité juridique et où on la soumet à la loi personnelle du de cujus, quelle que soit la nature des biens et en quelque lieu que ces biens soient situés. Dans ce système, toute question relative au paiement des dettes par les héritiers et à la répartition de ces mêmes dettes entre eux doit être résolue d'après la loi du pays auquel appartenait le défunt. Le juge italien, lorsqu'il est investi du pouvoir de résoudre la question des dettes héréditaires en ce qui concerne l'obligation et la contribution des héritiers, doit appliquer la loi na-

DR. INT. PMvi. — IV. 31

tionale du défunt, sans avoir égard à la circonstance de la situation des biens héréditaires dans un pays élran* ger, dont la loi règle différemment cette matière. Il est en effet appelé à apprécier l'obligation personnelle, el par conséquent il doit s'inspirer de la règle consacrée par l'article 8 des dispositions générales du Code civil italien, qui trouve alors sa juste application, puisque l'obligation personnelle est indépendante de la nature et de la situation des biens, et doit être régie par la loi personnelle du défunt, dont doit dépendre la relation personnelle de l'héritier avec ce même défunt, c'est-à-dire par la loi auquel le de cuius appartenait.

On devrait par conséquent décider d'après cette loi si, en vertu du rapport de succession qui est né entre le de cuius et l'héritier, celui-ci doit être réputé un successeur à la personne ou un successeur aux biens et doit être réputé ou non tenu ultra vires.

Si, dès lors, il s'agissait de la succession d'un Français, môme si elle ne s'était pas ouverte en Italie, el si le légataire pouvait être actionné devant les tribunaux italiens en paiement des dettes héréditaires, le juge italien devrait appliquer le Code civil français pour décider si ce légataire devrait ou non être considéré comme un légataire universel. Etant donné qu'aux termes de ce Code il puisse, en tant que légataire universel être tenu au paiement des dettes, même ultra vires, quand il a acquis la part qui lui a été attribuée concurlemment avec les héritiers réservataires, le juge italien pourrait le condamner au paiement à l'aide des biens qu'il possède en Italie, en appréciant d'après le Code français l'étendue de son obligation en tant que successeur du défunt.

De même aussi, s'il s'agissait de déterminer l'obligation et la contribution des cohéritiers à l'égard des charges de la succession dans l'hypothèse d'une succès-

sion française ouverte en Italie, il faudrait nécessairement appliquer la loi française.

1678. — Les difficultés se présentent dans le système où on attribue le caractère de statut réel à la loi relative aux successions immobilières. Devrait-on par hasard, en s'inspirant des principes indiqués précédemment, pour fixer l'obligation et la contribution aux dettes des cohéritiers appelés à la succession des immeubles, appliquer la lex rei sitœ, qui dans ce système est considérée comme loi régulatrice de la succession ?

La Cour de cassation française a admis en principe que tout devait être considéré comme statut réel en matière de succession. En vertu de ce principe reconnu comme un axiome par la jurisprudence, devrait-on admettre que, pour régler le paiement des dettes, on dût appliquer la loi territoriale en ce qui concerne les immeubles situés en France ?

Il est à noter d'une façon générale, que l'obligation de payer les dettes est une obligation personnelle et que, bien qu'elle doive être exécutée au moyen des biens du débiteur, on ne doit pas admettre que l'obligation personnelle puisse être divisée par l'effet de la situation en divers Etals des biens qui garantissent l'accomplissement de cette obligation. Il faut dire aussi que l'obligation de payer les dettes, considérée en ce qui concerne le défunt, est une obligation personnelle indépendante des lieux où peuvent se trouver situés les biens qui lui appartiennent et à Taide desquels il doit remplir celle obligation. Considérée à l'égard des successeurs du défunt, celle obligation se transforme, en ce sens qu'elle est transmise à ceux qui le représentent. Or, si tout à l'égard des héritiers est basé sur l'idée de la représentation, étant donné le système anormal, d'après lequel les biens immobiliers du défunt constituent un palriïûoine distinct, et d'après lequel on doit appliquer

la lex rei silœ pour décider qui peut avoir la condition d'héritier à l'égard de ces biens, et pour dire comment les personnes appelées en cette qualité d'héritier à recueillir les immeubles deviennent ou non les représentants du défunt, il est naturel que le paiement des dettes doive être régi par la lex rei sitœ. On doit admettre cette solution, non pas parce que l'obligation personnelle doit dépendre du lieu de la situation des biens, mais parce qu'on admet que le droit héréditaire et les rapports des successeurs, au point de vue de la repréï?enlation, doivent dépendre, en ce qui concerne la succession immobilière, de la loi locale.

Il faut dire du reste que, comme dans ce système on reconnaît que le patrimoine mobilier du défunt est distinct des immeubles et qu'à son égard on admet l'auto- . rite de la loi personnelle en ce qui concerne la succession et la représentation, il faut déterminer d'après cette loi le paiement des dettes et des charges de la succession à l'égard de l'obligation et de la contribution des cohéritiers.

De tout cela il résulte que, dans le système en question, la loi qui concerne le paiement des dettes et des charges de la succession a le caractère de statut réel à l'égard (les immeubles, et de statut pei'sonnel à l'égard des meubles. Cette conséquence tout à fait anormale établit jus- (pi'à l'évidence l'anomalie de ce système, dont elle résulte logiquement. Tout le monde, en effet, comprendra combien il est anormal, qu'en vertu de l'idée inexacte que les lois qui règlent la succession immobilière sont réelles et comme telles autonomes et souveraines dans leurs ra[)ports avec les immeubles situés sur le territoire de l'Etat, les personnes qui sont appelées à recueillii- les immeubles héréditaires puissent être exemptées du paiement des dettes, ou soient tenues de les payer dans certaines proportions, et que les personnes appelées à recueillir les meubles puissent au contraire être

tenues au paiement des dettes et des charges de la succession, ou obligées de contribuer au paiement de ces deltas et charges d'après des règles différentes, bien que les obligations du de cuius aient pour garantie le patrimoine de celui-ci cl que ce patrimoine soit constitué par Tensemble de tous les biens qui lui appartenaient. Néanmoins, nous le répétons, cette anomalie et cette absurdité résultent du principe même sur lequel repose le système de la territorialité de la succession immobilière ; mais, si on admet ce système antijuridique, on ne peut se dispenser d'en admettre la conséquence.

1679. — Mais que devrait-on décider dans Thypo- Ihèse de la succession d'un Italien, à laquelle on aurait fait partiellement l'application de la loi française relative à l'obligation pour les cohéritiers de i)ayer les dettes héréditaires, pour le motif qu'une partie du patrimoine immobilier du défunt se li'ouvcrait situé en France ?

I^e juge italien, qui serait ensuite appelé à régler le paiement des dettes et des charges de la succession, devrait-il respecter les décisions des tribunaux français ?

Nous avons démontré précédemment, que le législateur italien n'a pas pu, par la règle consacrée dans l'article 8 des dispositions générales du Code civil, abroger la règle lot hereditates quoi lerriloria, qui se trouve admise dans certains pays étrangers, et que par conséquent le juge italien ne saurait méconnaître l'application à l'étranger de cette règle à l'égard de la succession d'un Italien, ni invalider ou diminuer les droits héréditaires acquis par les cohéritiers sur les immeubles situés à l'étranger, ni admettre la compensation sur les biens qui existent dans le royaume \ Mais lorsque, comme dans notre hypothèse, on aura appliqué la loi étrangère, non seulement pour fixer les droits des héri-

» Voir supré, T. III, § 1318-1320.

tiers du défunt italien sur les immeubles situés à l'étranger, mais encore pour régler le paiement des dettes et charges et la contribution des cohéritiers à ce paiement, ce règlement des dettes et charges de la succession devra-t-il être respecté par le juge italien ?

Nous ne l'admettons pas. Le droit héréditaire, en tant que droit réel acquis en vertu de la loi territoriale sur les immeubles qui en font l'objet, ne saurait être, ainsi que nous l'avons démontré, méconnu en vertu de la disposition de l'article 8. Mais la question de Tobligation et de la contribution aux dettes concerne l'obligation personnelle du de cu'ius et la représentation de la personne du défunt, et n'a aucune connexité avec l'acquisition des droits réels en vertu de la lex rei silsR. Or, comme le législateur italien a admis la doctrine éminemment juridique, que tout ce qui concerne les relations personnelles du défunt avec ses successeurs doit dépendre de sa loi personnelle : que sous ce rapport tous les biens du de cufus^ quelle qu'en soit la nature et en quelque lieu qu'ils se trouvent situés, constituent dans leur ensemble un patrimoine unique : que la représentation de la personne est indépendante de la nature et de la situation des biens, on doit par conséquent admettre que l'obligation et la contribution aux dettes en ce qui concerne les cohéritiers doit dépendre de la loi italienne, et que les juges italiens doivent appliquer cette loi sans se préoccuper des décisions des tribunaux français. Il ne s'agirait incontestablement pas de méconnaître les droits réels acquis en vertu de la lex rei sitœ, mais de résoudre des questions d'une nature exclusivement personnelle. Si les cohéritiers avaient été condamnés en France à payer plus que ne le prescrit la loi italienne ou à contribuer au paiement des dettes autrement que cette même loi ne l'édicté, ils pourraient faire valoir la compensation, par le motif que l'obligation de payer les dettes et les charges de la succession doit, aux termes du sys-

(ème admis par le législaleur italien, être régie par le sialul personnel, et que la succession d'un Italien doit en cette matière être régie dans son universalité par la loi italienne, sans que Tautorité de cette loi puisse être aucunement diminuée en vertu de l'article 12 des dispositions générales du Code civil italien, puisqu'il s'agit des rapports personnels du de cuiiis avec ses héritiers, et non de droits réels.

1680. — Maintenant nous allons examiner la question au second point de vue, en ce qui concerne les droits des créanciers.

Le droit des créanciers est mis en œuvre au moyen des actions, qu'ils peuvent exercer contre les héritiers pour obtenir le paiement de leurs créances, et ne peut pas être considéré comme régi entièrement par la loi qui doit régler les droits des successeurs et leurs obligalions comme tels. En effet, les créanciers sont des tiers à l'égard de la succession, et comme leurs droits et leurs actions ne dépendent pas de la succession, ils ne peuvent pas être complètement soumis à la loi qui doit la régir. Nous dirons tout d'abord que les créanciers peuvent ce- |)endant exercer leur action contre les héritiers et les successeurs du défunt, en tant que ces derniers sont tenus personnellement au paiement de ses dettes, et qu'ils peuvent agir tant par voie d'instance, que par voie d'exécution. A supposer qu'ils agissent par voie d'instance, il est clair que la première condition pour l'admissibilité de l'action est que la qualité d'héritier puisse être considérée comme établie. Or, quand il s'agit d'établir cette qualité à l'égard du créancier, on ne saurait admettre qu'on doi\^ attribuer une autorité exclusive à la loi régulatrice de la succession.

Supposons, par exemple, que le créancier introduise l'instance contre les enfants du défunt, qui doivent être légalement présumés les héritiers de leur père, et que

l'un d'eux, se fondant sur la loi régulatrice de la succession, d'après laquelle il ne serait prescrit aucun terme pour accepter la succession ou y renoncer, déclare, lorsqu'il est appelé en justice, renoncer afin d'exclure ainsi sa qualité d'héritier et de repousser l'action. Supposons de plus que, d'après la loi du pays où se trouvent les biens héréditaires, contrairement à la loi régulatrice de la succession, il soit disposé que les héritiers légitimes saisis de plein droit de l'hérédité y pourraient renoncer dans un certain délai, passé lequel le droit de renonciation serait prescrit et la succession présumée acceptée tacitement. Dans cette hypothèse, on ne pourrait pas se dispenser d'admettre que la renonciation ne dût pas être pleinement valable dans les rapports du renonçant avec les autres cohéritiers ; car il serait impossible à leur égard d'exclure l'autorité de la loi de la succession. Toutefois le créancier pourrait à bon droit se fonder sur la loi du lieu de la situation des biens de la succession, lieu où il aurait introduit l'action, pour soutenir que la qualité d'héritier acquise d'après cette loi ne pourrait pas êlre contestée. Nous avons toujours admis en principe que toute loi qui règle les faits juridiques doit avoir l'autorité territoriale en ce qui concerne les conséquences de ces faits à l'égard des tiers, pour le motif que toutes les fois que l'intérêt des tiers est en cause, par là même l'intérêt collectif et le droit social se trouvent en cause. Le droit acquis par les tiers sous l'empire de la loi territoriale de considérer comme héritier du père l'enfant saisi de plein droit de la succession paternelle, qui a laissé passer le terme légal pour renoncer à cette succession, ne peut pas être infirmé par l'effet de la disposition contraire d'une loi étrangère.

1681 . — La nature et Tes effets du partage, c'est-àdire le point de savoir si cet acte doit être réputé translatif ou déclaratif de la propriété, doivent être déterminés

d'après la loi qui doit régir la succession, toutes les fois qu'il s'agit de fixer les rapports des cohéritiers entre eux. Il est dès lors naturel que dans le système italien on applique la loi nationale du de cu/i/s, qui est désignée par notre législateur (article 8 disposit. génér. C. civ.) comme devant régir la succession considérée en tant qu'universalité juridique, quelle que soit la nature des biens et en quelque lieu qu'ils se trouvent situés. Au contraire, d'après le système admis en France, on devrait appliquer en celle matière la loi territoriale en ce qui concerne les immeubles de la succession situés sur le territoire français, en vertu du principe traditionnel qui attribue le caractère du statut réel à la loi de la succession à l'égard du patrimoine immobilier du défunt.

Il faut dire, qu'étant donné la nature différente du partage suivant les diverses législations, il en résulte des conséquences différentes à l'égard des tiers. Si on suppose en effet que la loi de la succession consacre le principe du Droit romain, que les cohéritiers acquièrent un droit indivis de propriété sur toute l'hérédité au moment de l'ouverture de la succession et que le partage est translatif, il en résulte que chacun d'eux pourra disposer de sa part indivise, et que dès lors s'il a, en. sa qualité de propriétaire indivis, consenti une hypothèque sur l'immeuble de la succession pour la part qui lui appartient, cette hypothèque subsistera après le partage, même si l'immeuble hypothéqué ne tombe pas dans le lot qui lui est attribué. L'aliénation du fonds hypothéqué par celui qui est propriétaire ne peut pas en effet anéantir l'hypothèque. Par conséquent, on ne peut pas refuser au créancier hypothécaire le droit d'exercer l'action hypothécaire contre le cohéritier auquel le fonds a été attribué, sauf le droit de ce cohéritier qui subit Texpropriation d'agir en garantie contre le cohéritier qui a constitué l'hypothèque. C'est en effet de cette façon que la chose était comprise en Droit romain, et c'est ainsi

qu'elle est entendue dans les pays régis par le Droil écrit. Les héritiers indivis qui opèrent le partage sont réputés les ayants cause les uns des autres : par conséquent chacun d'eux reçoit les biens compris dans son lot affectés des hypothèques et des autres charges réelles constituées par l'un des cohéritiers durant l'indivision : jus pignoris credifori manebil \

Au contraire, les lois des pays, qui consacrent le principe que le partage est déclaratif, admettent la règle qui se trouve formulée dans l'article 883 du Code civil français, auquel correspond parfaitement l'article 1034 du Code civil italien, qui est ainsi conçu : « Chaque héritier «' est réputé seul et immédiat successeur dans tous les (• biens composant son lot ou à lui par\enus par en- <' chères entre les cohéritiers, et on admet qu'il n'a ja- « mais eu la propriété des autres biens héréditaires. » Il résulte de cette règle que, le partage étant déclaratif et. comme le dit Pothier, déterminatif et démonstratif du droit de chacun des cohéritiers ex tune, c'est-à-dire à partir du jour de l'ouverture de la succession, si un cohéritier a consenti une hypothèque durant l'indivision et si l'immeuble hypothéqué tombe dans le lot attribué à un autre cohéritier, l'hypothèque tombe, par le motif que celui qui l'a consentie ne pouvait pas être réputé [)ropriétaire, tandis qu'au contraire elle serait valable si l'immeuble grevé tombait dans le lot assigné au cohéritier qui l'aurait consentie. Il n'y a pas lieu d'indiquer ici différentes autres conséquences, qui peuvent résulter de la nature distincte du partage. Nous devons nous bornei' à examiner si, en admettant que la loi qui détermine cette nature doit avoir la même autorité que le statut personnel en ce qui concerne tous les effets de cet acte entre les héritiers, il en résulte que cette loi doit avoir la même valeur à l'égard des tiers.

^ Compar. L. 6, § 8, Dig., Comm. divid.; L. 7, § 4, Dig., Quibusm^d. pigttor.; L. 1, Cod., Comm. utr. judic.

Supposons que le partage de la succession d'un Italien soit fait en Italie, et qu'une partie des biens héréditaires se trouve dans un pays étranger où d'après la loi le partage a un caractère translatif. Pourrait-on alors soutenir, qu'en vertu de l'article 8 du litre préliminaire et de l'article 1034 du Code civil italien, le partage devrait être considéré comme déclaratif même à l'égard (les biens situés à l'étranger ?

Incontestablement il en est ainsi dans les rapports entre cohéritiers, puisque le législateur italien considère le partage comme déclaratif, que la succession à l'égard de laquelle les cohéritiei's ont des droits est unique, et que dès lors ce serait un contresens de soutenir que le partage devrait être déclaratif pour les biens existant en Italie et translatif pour les biens existant à l'étranger. Comme il s'agit d'un rapport conventionnel né sous l'empire de la loi qui doit le régir, il serait absurde de soutenir que les copartageants auraient eu une volonté non uniforme, alors qu'en réalité ils accomplissaient une seule opération juridique consistant à transformer leur droit héréditaire indivis en droit divis. Cette anomalie peut, il est vrai, se réaliser d'après le système admis en France ; car il pourrait résulter de ce qu'on reconnaît l'autorité de la loi personnelle du de cujus à regard du partage de son patrimoine mobilier, tandis qu'on admet l'autorité exclusive de la loi territoriale à l'égard du partage des immeubles situés en France que, si d'après la loi personnelle du défunt le partage était translatif, cet acte devrait être considéré comme tel à l'égard du patrimoine mobilier, tandis que le partage des immeubles situés en France, étant régi par la loi française, serait déclaratif.

Mais la question en ce qui concerne les tiers a un tout autre aspect. On doit en effet à leur égard appliquer la règle, que toute loi qui protège leurs droits sauvegarde

ainsi les droits sociaux, et que, lorsque l'intérêt social est en cause, la loi qui le règle et qui le protège a le caractère de loi réelle. Lorsque l'hypothèque est inscrite sur l'immeuble héréditaire sous l'empire de la lexreisiUv, d'après laquelle on reconnaît la validité de l'hypothèque consentie par un des cohéritiers, })arce qu'on considère ce cohéritier comme propriétaire ex lune de la succession indivise pour sa part, le créancier hypothécaire peut avec raison invoquer la loi sous l'empire de laquelle l'opération juridique a été réalisée et le rapport juridique est né. Il le [)eut, non parce que la loi qui fixe le (caractère du partage constitue un statut réel, mais parce que la loi qui protège les droits des tiers contre leui^s débiteurs a le caractère de statut réel en tant quelle règle les ra|)ports entre les tiers et leurs débiteurs.

Le même principe doit servir à i^ésoudre les autres questions qui peuvent résulter de la nature du partage, (juand il s'agit des intérêts des tiers ou de ceux de ia société. Ainsi, par exemple, si dans le pays, où se trouve située une partie des immeubles d'un Italien déhmt, on attribuait au partage le caractère translatif, il faudrait observer les lois territoriales qui régissent les actes de transfèrement de la propriété et la valeur de ces actes à l'égard des tiers. On pourrait dès lors admettre comme indispensable la transcription du partage, ou Tobsen'ation de toutes autres mesures légales prescrites pour assurer la validité de la translation de la propriété, nonobstant ([u'aux termes de notre législation Tacte de partage ne doive pas être transcrit, et qu'il ne doive pa? être soumis à crautres mesures analogues. La raison de cette décision, c'est, qu'ainsi que nous l'avons déjà dit. les dispositions destinées à assurer la validité du transfèrement de la propriété sont toujours d'intérêt général et que, lorsque l'intérêt de la société est en cause, la loi qui le sauvegarde doit avoir l'autorité de statut réel.

1682. — Maintenant nous allons nous occuper du concours des créanciers.

Les créanciers de la succession peuvent exercer, soit l'action personnelle contre les héritiers, soit l'aclion hypothécaire.

S'ils se Irouvent en concurrence comme créanciers personnels du défunt et s'il y a plusieurs héritiers, la question peut se poser de savoir quelle est la loi qui doit régler leur action à rencontre des cohéritiers. Il faut noter en effet que les lois des différents pays ne règlent pas d'une façon uniforme le droit d'action des créanciers à rencontre des héritiers. D'après certaines lois, comme l'obligation de payer les dettes dérive de la représentation et que, lorsqu'il y a plusieurs héritiers, chacun d'eux représente le défunt dans la proportion de ses droits dans la succesion, les héritiers sont tenus personnellement aux paiement des dettes et des charges de la succession proportionnellement à leur part héréditaire.

C'est en ce sens que disposent les Codes civils italien (articles 1027 et 1029) et français (articles 870 et 875). Par conséquent le ci'éancier est tenu de diviser son action en agissant contre chacun des cohéritiers. Ces mêmes législations ont aussi pourvu à assurer le droit pour le créancier de maintenir l'unité de l'action même après la mort du débiteur, en lui accordant la faculté de se prévaloir de la séparation des patrimoines, dont nous parlerons phis bas.

D'autres législateurs, considérant que le fait accidentel de la mort du débiteur ne peut pas altérer l'unité du droit du créancier, de façon à lui imposer la division de son action proportionnellement aux obligations personnelles des héritiers, et considérant que le crédit de ce même débiteur était garanti par l'ensemble de son patrimoine, ont admis que l'obligation de payer les dettes du défunt est solidaire à l'égard des héritiers, sauf le droit

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pour l'héritier poursuivi de recourir contre chacun de ses cohéritiers pour la part de la dette qu'il doit supporter. C'est en ce sens notamment que dispose le Code civil autrichien (article 820).

Ceci donné, se pose naturellement la question de savoir quelle loi doit être appliquée pour décider si l'action du créancier doit être limitée à la part contributive, à la portion virile, ou s'il peut réclamer l'intégralité de la dette à chaque héritier, en agissant contre lui in solidum ?

Cette question fut disculée par les juristes anciens, alors que chaque Etat était régi par des coutumes territoriales distinctes, qui réglaient différemment cette matière. Ils examinèrent le cas où une partie des biens de la succession se trouvait dans un pays où on accordait aux créanciers l'action solidaire contre chacun des cohéritiers, et où une autre partie se trouvait dans un autre pays où les créanciers étaient tenus de diviser leur action et de l'exercer contre chacun des cohéritiers pro poriione hœreditaria. Ils se divisèrent sur la détennination du statut applicable. I^s uns décidèrent qu'on devait appliquer la lex rei sitœ, tandis que les autres se prononcèrent pour la loi du domicile du défunt, qui d'après eux devait servir à fixer la nature et l'étendue de l'obligation des cohéritiers '. Les partisans de la lex rei sihr se basaient sur l'idée que, l'action se réduisant a l'exécution sur les biens, on devait considérer cette action comme réglée par la loi du lieu de la situation des biens à l'encontre desquels on pouvait faire des actes d'exécution : par conséquent ils décidèrent que, si on devait procéder à l'exécution au domicile de l'héritier, il fallait limiter l'action pro poriione hœreditaria, si TaC"

» Compar. BouIIenois, Observ., 17, p. 277-288, où se trouve une longue dissertation à ce sujet ; Bouhier, Coût, de Bourg ogne^ ch. XXI, § 213-214 ; Burge, Comm. on colon, and (oreign Laws, IV partie, ch. XV, § 4 ; Story, Conilict ot Laws, § 4896.

tion était ainsi limitée daprès le statut en vigueur au lieu de ce domicile. Toutefois les juristes les plus autorisés, notamment Paul de Castro, Christianaeus et Bouhier soutenaient l'autorité de la loi du domicile du de iuius, parce que la délation de l'hérédité se réalisait en ce lieu et que c'était là que les héritiers qui acceptaient la succession contractaient l'obligation personnelle envei's les créanciers '.

Nous ne pensons pas qu'il soit utile d'examiner la doctrine des juristes anciens. En effet, ils soutinrent des opinions si disparates et si compliquées au sujet de l'autorité de statuts, que BouUenois, après avoir exposé leur théorie, finit par dire que c'est une matière pleine de difficultés et dans laquelle il ne sait se prononcer dune façon bien définie.

1683 . — Etant donné ce que nous avons déjà dit, que la question des dettes et des charges de la succession à l'égard des cohéritiers doit être résolue par application de la loi qui doit régir la succession et la substance des droits successifs, nous ne nous saurions admettre l'application de cette même loi, quand il s'agit de résoudre la question en ce qui concerne les créanciers. Il ne nous semble pas en effet que le droit d'action dans les rapports du créancier avec les héritiers doive dépendre de la loi régulatrice de la succession, surtout pour le motif (fue le droit d'action ne peut pas être regardé comme basé sur cette loi. Nous ne saurions pas plus admettre que ce droit doive dépendre de la loi du lieu tle la situation d'une partie des biens de la succession, parce qu€ le droit d'action se base sur Tobligation personnelle, et que cette obligation est indépendante de la situation des biens, qui en sont la garantie et qui en

^ Compar. Christianaeus, Practicarum quœstionuniy T. I, Decisiones 283, n- 15-16.

assurent l'accomplissement. Il est vrai que, lorsqu'il y a lieu de procéder aux actes d'exécution, la situation des biens héréditaires peut, ainsi que nous le dirons plus bas, exercer une certaine influence, mais c'est là une question distincte, qui est régie par des principes différents, qui ne peuvent, pas être invoqués pour établir qu'en principe la divisibilité ou Tindivisibilité de l'action devrait dépendre de la lex rei sitœ.

Le droit d'action, à notre sens, fait partie intégrante du rapport établi entre le créancier et le débiteur et de la substance de l'obligation : ce droit correspond au droit de créance qui appartient au créancier. Or, si ce droit a la même valeur que l'action judiciaire destinée à en assurer le respect, il nous semble que la divisibilité ou l'indivisibilité de l'action doivent dépendre en principe de la loi, sous rem[)ire de laquelle l'opération juridique a été réalisée et sous l'empire de laquelle le rapport entre le débiteur et le créancier a pris naissance.

La circonstance toute accidentelle, qu'au moment où l'action est exercée le débiteur personnellement obligé est décédé et que ses héritiers lui sont légalement subrogés pour l'accomplissement de ses obligations personnelles, ne saurait modifier la substance de la chose. Il s'agit de rapports résultant d'une convention expresse ou de la loi, et il est naturel que, puisque ces rapports ne dépendent nullement de la loi de la succession, mais du droit du créancier à l'encontre du débiteur, droit basé sur l'obligation personnelle de ce dernier, ils doivent être régis par la loi sous l'empire de laquelle ils sont nés et par laquelle ils doivent être réglés.

Il faut dire toutefois que, comme l'action de la part du créancier tend au paiement de la dette par le débiteur, et que ce paiement ne peut être obtenu qu'à Taide des biens qui en sont la garantie, la situation des biens peut exercer son influence quand il s'agit de procéder à l'exécution forcée. En effet, le possesseur des biens peut

se prévaloir de la loi régulatrice de la succession, si les biens se trouvent sur le territoire où cette loi exerce son empire. Il peut arrêter les actes d'exécution en se basant sur la loi de la succession qui, déterminant la part de la dette à la charge de l'héritier, fixe le droit qui lui appartient de repousser l'action sur les biens qui lui sont attribués en tant qu'elle excède sa part dans la succession. Par conséquent l'héritier poursuivi pourrait se prévaloir de la loi régulatrice de la succession, d'après laquelle doit être déterminée la substance du droit de succession, lorsque les biens qui lui appartiennent se trouvent sur le territoire de l'Etat : il pourrait demander l'application de cette loi, bien qu'elle soit différente de celle sous l'empire de laquelle serait née l'obligation contractée par le défunt, pour établir dans quelle mesure il pourrait être tenu de supporter les dettes et les charges de l'hérédité. Pour mieux mettre en lumière notre pensée, nous supposerons que l'obligation à la charge d'un Italien soit née dans un pays étranger, dont la loi attribue au créancier un droit d'action contre les héritiers de son débiteur pour le paiement de toute la dette, sans que ce créancier soit assujetti à diviser celle action en proportion de la part contributive de chacun des successeurs. Nous supposerons, qu'au décès de cet Italien, une partie de ses biens se trouve dans le pays étranger où est née son obligation personnelle, et que le créancier y introduise l'action pour obtenir le paiement de toute la créance de la part du cohéritier possesseur des biens qui sont situés dans ce pays. Est-ce que le cohéritier pourrait invoquer la loi italienne, suivant laquelle les héritiers doivent contribuer au paiement des dettes et charges de la succession en proportion de leur droit héréditaire, et d'après laquelle chacun d'eux n'est tenu personnellement qu'en proportion de sa part dans la succession (articles 1027, 1029, C. civ.), en prétendant que le statut des dettes est personnel, et que par conséquent son obligation person-

nelle régie par la loi italienne devrait être porportionaée à sa part dans la succession? Nous ne le pensons pas. I^e statut est personnel en tant qu'il fixe la part contributive entre les héritiers ; mais il ne peut pas régir l'action du créancier à rencontre de son débiteur. L'opération juridique, réalisée sous l'empire de la loi étrangère, par conséquent soumise à l'application des règles applicables aux rapports qui résultent de l'obligation, est indépendante, à iégard du créancier, de la loi régulatrice de la succession. Le ci'éancier peut dès lors se prévaloir (le la circonstance que le fait juridique a pris naissance sous l'empire de la loi étrangère, qui lui attribue un droit d'action contre son débiteur personnellement et contre les héritiei^s de celui-ci in solidum, et que les biens héréditaires à l'encontre desquels il entend procéder à ces mesures d'exécution se trouvent sous l'empire de la même loi, pour introduire son action devant les tribunaux de son pays, sans se préoccuper de ce que la loi italienne, qui régit la succession, dispose d'une façon contraire en réglant la question des dettes héréditaires dans les rapports des cohéritiers de l'obligé entre eux.

Si toutefois il n'existait aucuns biens héréditaires dans le pays étranger, ou si ces biens étaient insuffisants pour le paiement intégral de la dette, et si le créancier voulait agir en Italie contre un autre cohéritier, soit pour exécuter la sentence, soit pour exercer contre lui une action personnelle, il ne pourrait incontesfablement pas invoquer la loi étrangère sous l'empire de laquelle le droit de créance et le droit d'action auraient pris naissance, pour soutenir qu'il serait fondé à agir contre chacun des cohéritiers in solidum. Le cohéritier poursuivi pourrait avec raison invoquer la loi régulatrice de la succession, qui a servi à établir sa qualité d'héritier et rétondue de son obligation personnelle à Tégard des dettes du défunt, pour soutenir que le créancier devrait restreindre l'action dirigée contre lui dans la propor-

tien de sa part dans la succession. La loi étrangère ne pourrait pas en effet déroger en Italie à la loi italienne, qui concerne la succession et qui règle le paiement des dettes du défunt par ses successeurs.

D'après le même ordre d'idées, si on suppose que le droit de créance et le droit d'action soient nés sous l'empire de la loi d'un pays étranger qui attribue au créancier l'action in solidum contre les cohéritiers : que la succession d'un citoyen se soit ouverte dans ce pays ; qu'une partie des biens héréditaires se trouve en Italie et que le créancier veuille exercer l'action solidaire, ou qu'ayant obtenu contre un héritier une sentence de condamnation, il veuille exécuter cette sentence à rencontre des biens attribués à cet héritier qui se trouvent en Italie, on devra décider, suivant nous, que le cohéritier possesseur des biens ne pourrait pas repousser l'action en invoquant la loi italienne qui règle autrement que la loi étrangère la part contributive et l'obligation personnelle des cohéritiers pour le paiement des dettes du défunt. Il ne le pourrait pas, parce que le statut du paiement des dettes à l'égard des cohéritiers n'est pas un statut réel dépendant comme tel de la lex rei silœ, A l'égard des cohéritiers ce statut est personnel, et on devrait par conséquent appliquer même en Italie la loi régulatrice de la succession à l'égard des biens dépendant d'une succession étrangère, et admettre par conséquent d'après cette loi l'action in solidum^ bien que la loi italienne dispose différemment à cet égard.

1684. — Dans le cas spécial où les créanciers du défunt seraient des créanciers hypothécaires, toute discussion serait écartée, parce que l'hypothèque et l'action hypothécaire doivent en principe être régies par la loi du pays où se trouve situé l'immeuble grevé d'hypothèque. Comme on ne saurait contester que l'hyjbothèque €st soumise à la loi territoriale, on ne saurait non plus

contester que le créancier hypothécaire du défunt ne doive avoir le droit d'agir hypothécairement d'après la loi territoriale. Par conséquent, si l'immeuble de la succession grevé d'hypothèque se trouvait en Italie ou en France, le créancier pourrait agir hypothécairement pour le tout en vertu des articles 1029 du Code civil italien et 823 du Code civil français, parce que l'hypothèque et l'action liypolhécaire doivent être toujours considérées comme soumises à la lex rei sitie,

1685. — Maintenant nous allons traiter de la séparation des patrimoines et de la séparation des biens.

L'acceptation pure et simple de la succession a pour effet, d'après le système consacré par la législation italienne et par les autres législations qui se sont inspirées du Code français, de confondre les biens et les dettes du défunt avec les biens et les dettes de l'héritier. Il peut résulter de cette confusion un grave préjudice pour l'héritier, si la succession comprend plus de dettes que de biens, et pour les créanciers de la succession et pour les légataires, si l'héritier a tant de dettes personnelles qu'elles excèdent la valeur de ses biens propres et de celle des biens acquis par lui en vertu de la succession. Pour prévenir ces inconvénients, le législateur admet deux institutions, dans l'intérêt de l'héritier, celle du bénéfice d'inventaire, dont nous avons parlé précédemment \ et, dans l'intérêt des créanciers et des légataires, celle de la séparation des patrimoines, dont nous allons nous occuper.

La séparation du patrimoine du défunt de celui de l'héritier a pour but d'empêcher les créanciers personnels de cet héritier d'être payés au moyen des biens du défunt, qui doivent servir à acquitter les dettes et les charges de la succession. Elle a pour effet d'attribuer aux créanciers et aux légataires du défiml qui veulent

1 Voir suprà, § 1504 et suiv.

PARTAGE DE LA SUCCESSION âOl

s'en prévaloir, le droit d'être payés de préférence aux créanciers personnels de l'héritier et de les garantir ainsi de la concurrence dérivant de la confusion des patrimoines et des dettes.

Quelle est la loi qui doit régler l'exercice de ce droit ? Ksl-ce la loi personnelle du défunt, qui dans le système italien est aussi la loi qui doit régir la succession ? Estce en principe la loi qui doit régir la succession, et qui d'après certaines législations a le caractère du statut réel el qui doit exercer son autorité à l'égard de lous les rapports résultant de la succession ? Est-ce au contraire la loi du lieu de la situation des biens héréditaires, à l'égard desquels les créanciers entendent se prévaloir de la séparation des patrimoines ?

Laurent est d'avis que cette loi a le caractère de statut personnel, parce que la séparation des patrimoines a pour base le rapport qui lie entre eux le débiteur et le créancier et dérive de l'oWigation personnelle, et que dès lors, se rapportant à un lien obligatoire personnel, cette séparation doit être régie par la loi personnelle du défunt. Si du reste, ainsi que le disait Pothier, on veut considérer la séparation des patrimoines comme une conséquence du Droit commun, en vertu duquel l'héritier prend les biens avec les charges dont ils sont grevées, et si ce bénéfice est ime conséquence de l'acceptation de ' l'hérédité, la loi qui le régit doit aussi être considérée comme un statut personnel. En effet, ce bénéfice concerne l'acceptation, qui est un fait volontaire : il devrait donc dépendre de la loi qui doit régir le droit héréditaire, parce que la séparation des patrimoines est une conséquence de l'acceptation de la succession \

Cet éminent juriste ajoute toutefois que, puisque, pour rendre effectif le privilège résultant de la séparation des patrimoines, il faut observer les prescriptions

* Laurent, Dr. cio, internat.^ T. VII, § 56.

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rhéritier, cette loi ne peut pas être entendue autrement que comme ayant pour bul de donner au rapport déjà né une forme légale de garantie plus efficace. Pai* conséquent, cette loi doit exercer son autorité sur les biens du débiteur qui existent sur le territoire où elle est en vigueur, et à l'égard desquels le rapport était né et était établi. Il nous semble dès lors évident que, comme (-ette loi peut exercer son empire à l'égard de ces biens, elle doit avoir, en ce qui les concerne, l'autorité du statut réel. La loi régulatrice de la succession ne doit, à notre sens, avoir en cette matière aucune autorité, par la raison que le droit à la séparation des biens, en tant que droit attribué aux créanciers, n'a aucune connexité avec le droit de succession. Le droit à celte séparation naît bien à la suite de Touverlure de la .succession ; mais il ne peut cependant pas être régi par la loi qui doit régler la succession et les droits des héritiers, parce que le créancier est un tiers et que les rapports entre lui et les biens du défunt ont été la conséquence de l'obligation personnelle contractée par le de cnjus, alors qu'il était vivant. Après le décès, de deux choses l'une, ou bien le créancier accepte l'héritier pour son débiteur au Iféu du défunt, et comme alors il se produit une novation, il faut admettre que, puisqu'il reconnaît ainsi volontairement l'autorité de la loi qui doit régler la condition de l'héritier, il doit être régi par la loi régulatrice de la succession ; ou, au contraire, le créancier entend maintenir dans leur intégrité les rapports nés et établis entre lui et les biens de son débiteur, biens destinés d'après la loi à garantir sa créance, et il est naturel qu'on doive reconnaître Tautorifé de la lex rei sitœ, en tant qu'elle règle la garantie légale des créances au moyen des biens qui se trouvent sur le territoire de l'Etat.

1686. — Admettant que la loi qui régit la séparation

des biens du défunt de ceux de Théritier a l'autorité du statut réel, nous devons nécessairement soutenir qu'on ne peut faire aucune distinction entre les meubles et les immeubles. En effet, tous les biens, quelle qu'en soit la nature, constituent le gage commun des créanciers, et par conséquent les raisons qui nous engagent à reconnaître l'autorité de statut réel à la loi relative à la séparation des patrimoines peuvent être invoquées aussi bien en ce qui concerne les meubles localisés, qu'en ce qui concerne les immeubles. On doit admettre encore avec plus de raison que toutes les dispositions de la lex rei sitœ destinées à la transformation du gage commun des créanciers en droit réel doivent être observées, et que, par conséquent, elles doivent régir le terme fixé pour l'exercice du droit de la part des créanciers et la déchéance du droit résultant de l'expiration du terme, les formalités de publicité prescrites: que dès lors en matière de formalités requises pour l'exercice du droit tout doit dépendre de la loi territoriale. C'est qu'en effet toute cette matière concerne l'intérêt des tiers, qui ont le droit de savoir si les biens du défunt doivent ou non être considérés comme garantissant le paiement de ses dettes.

Nous disons, par application des principes que nous venons d'exposer, que, si un Français en mourant avait laissé des biens situés en Italie, ses créanciers qui voudraient demander la séparation des patrimoines, devraient observer les dispositions de l'article 2057 du Code civil italien, d'après lequel cette séparation ne peut être demandée que dans le délai péremptoire de trois mois à partir du jour de l'ouverture de la succession. Vainement les créanciers invoqueraient la disposition de l'article 880 du Code civil français, qui accorde le délai de trois ans pour l'exercice du droit à l'égard des meubles, et qui admet la faculté de demander la séparation à l'égard des immeubles tant qu'ils restent dans les mains de l'héritier. Vainement on objecterait qu'aux

termes de rarticte 8 des dispositions générales du Code civil italien, la succession doit être régie par la loi nationale du de cuius, et qu'aux termes de l'article 7 des mêmes dispositions générales, les meubles sont soumis à la loi de la nation du propriétaire. On pourrait dire, en effet, avec plus de raison, que le droit des créanciers de requérir la séparation des patrimoines n'est pas un droit dépendant de la succession, et que la disposition (le l'article 12 (dispositions générales), que les lois étrangères ne peuvent pas déroger aux lois d'ordre public, romprend également les lois qui concernent les meubles. Or, n'est-ce pas une loi d'ordre public -que celle qui établit la prescription du droit à la séparation des patrimoines, dans le but de sauvegarder les intérêts des liers. qui, en qualité de créanciers de l'héritier, peuvent agir sur les biens qui lui ont été attribués par succession? Celte loi tend à protéger les intérêts généraux, en poui'voyant à ce que tout le monde puisse savoir si les biens existant en Italie peuvent être considérés comme garantissant ou non le paiement des dettes du défunt.

En vertu des mêmes principes, nous soutenons que, s'agissant de la succession d'un Italien, si les meubles héréditaires se trouvaient en France, les créanciers pourraient se prévaloir de la disposition de l'article 880 du Code civil français pour demander la séparation pendant trois ans. Vainement on objecterait que d'après la jurisprudence française la succession mobilière est régie par la loi personnelle du défunt, et partant de là vainement on invoquerait la disposition de l'article 2057 (lu Code civil italien, pour soutenir que le droit à la séparation se prescrit par trois mois. Il ne s'agit pas en effet d'un rapport de droit successif pouvant être régi par la loi régulatrice de la succession, mais d'une garantie réelle réglée par le souverain de l'Etat dans l'intérêt des tiers. 0(n ne saurait dès lors méconnaître l'empire exclusif

de la loi territoriale, qui doit exercer son autorité à l'égard de tout rapport juridique qui concerne les intérêts sociaux et les droits des tiers.

Nous dirons finalement que, loi'sque la succession s'ouvre en Italie et que les créanciers ont demandé la séparation des patrimoines, les droits des créanciers qui auraient demandé cette séparation à l'égard de biens situés à l'étranger, ne pourraient pas être déterminés d'après les dispositions du Code civil italien.

II faut en effet ne pas perdre de vue qu'il s'agit de dispositions légales relatives à des droits réels, qui, comme telles, ne peuvent s'appliquer qu'aux seuls biens situés sur le territoire de TEtat.

Des impots relatifs aux successions

1687. Les lois fiscales ont toujours une autorité territoriale. — 1688. Conflits qui surgissent dans les rapports internationaux. — 1689. Caractère des lois fiscales. ~ 1090. Loi française* relative aux droits de succession. — 1691. .Application rigoureuse, d'après la Jurisprudence. — 1692. Loi italienne. — 1693. Droits de succession d après la législation anglaise. - 1604. Inconvénients pratiques résultant de l'application du Droit positif. — 1695. Tempéraments apportés d'après les lois bavaroise et prussienne. — 1696. Comment la question rentre dans le droit interne. — 1697. Accord des juristes pour reconnaître la nécessité de faire disparaître le paiement des droits faisant double emploi dans plusieurs Etats. — 1698. Comment la question peut-elle être résolue.

1687. — Le droit, qui appartient au souverain de chaque Etal, de recourir aux impôts, en prélevant sur les particuliers ce qui peut être considéré comme nécessaire pour pourvoir aux besoins de l'Etat, est librement exercé en conformité du Droit public de chaque pays et dans les rapports internationaux ce Droit ne pourrait elre limité qu'en vertu de stipulations des traités. Une des catégories de contributions obligatoires est celle duc en raison du tranfèremenl des biens à la suite de l'ouverture de la succession. I^s lois de chaque pays déterminent la mesure de ce droit, sous forme d'impôt ou de taxes au profit du fisc.

Il est hors de doute que les lois territoriales qui concernent cette matière doivent être appliquées, même lorsqu'il s'agit de la succession d'un étranger, qui s'est ouverte sur le territoire de l'Etat. En effet, comme Tim-

pôl représente réquivalenl de la fonction souveraine, qui assure la translation de la propriété de la part de l'un, el racquisition de la part de l'autre, il est raisonnable que la loi fiscale soit appliquée au li<3u où le fait juridique se produit, sans distinguer suivant que le rapport se réalise à l'égard d'un national ou à l'égard d'un étranger. On doit seulement admettre en principe que, comme la mesure de tout impôt doit être proportionnée aux services sociaux et aux besoins économiques de l'Etat, c'est une chose injustifiable que la mesure des impôts en matière de succession soit plus onéreuse pour l'étranger que pour le citoyen. C^la équivaudrait à rétablissement d'une condition juridique distincte pour Tétranger, et un souverain qui abuserait de la force dont il dispose, poui* contraindre quelqu'un, pour le seul motif qu'il est étranger, à payer au fisc un impôt plus lourd que celui exigé du national, reproduirait sous une forme plus adoucie l'injuste conception du droit d'aubaine.

1688. — Les difficultés en celte matière se présentent surtout quand il s'agit de déterminer la mesure de l'impôt. Mais la difficulté la plus sérieuse est la suivante : une fois la mesure de l'impôt établie d'après la loi du lieu de l'ouverture de la succession, cette loi doitelle être appliquée pour atteindre tous les biens qui constituent le patrimoine du défunt, quelle qu'en soit la nature et en quelque lieu qu'ils se trouvent situés. Ensuite, s'il est admis que les biens héréditaires qui se trouvent dans des pays différents, considérés dans leur ensemble comme une universalité juridique, soient atteints par la loi fiscale en vigueur au lieu de l'ouverture de la succession, peut-on admettre aussi que la loi du lieu de la situation, qui frappe d'une taxe tout transfert de propriété, soit appliquée à la partie des biens héréditaires dont individuellement la translation se réalise sur le territoire soumis à l'empire de cette loi. Par con-

IMPOTS RELATIFS AUX SUCCESSIONS 5a9

séquent, ces biens peuvent-ils être soumis à une double taxe, celle imposée par la loi du lieu de l'ouverture de la succession, qui les atteint comme faisant partie du patrimoine pris dans son ensemble, et celle imposée par la loi du lieu de la situation, qui les frappe individuellement en vertu du droit de la souveraineté territoriale. Etant donné qu'on doive admettre le droit concurrent (le chaque souveraineté de soumettre, en vertu de son autonomie et de son indépendance, les actes translatifs à ses lois fiscales, l'exercice par chacune d'elle de son droit sans souci de la situation onéreuse ainsi créée aux particuliers est-il justifiable?

1689. — Nous constatons que, d'après le Droit positif, le système des impôts est organisé, non seulement avec une complète indépendance, mais toujours dans le but de favoriser autant que possible la fiscalité. C'est suivant cette tendance que les lois sont faites généralement, et ce qu'il y a de plus singulier, c'est que la magistrature elle-même, en les appliquant et en les interprétant, incline ordinairement à faire toujours prévaloir les principes les plus propres à aggraver les droits du fisc. Dès lors, on peut affirmer que les tribunaux ordinaires deviennent des tribunaux fiscaux, chaque fois qu'ils sont appelés à juger des affaires où le fisc se trouve intéressé. Cette tendance de la jurisprudence se manifeste aussi bien dans les litiges entre le fisc et les citoyens, que dans ceux entre le fisc et les étrangers.

1690. — En France, d'après la loi organique de l'enregisti^ement, du 22 frimaire an VII, le fisc perçoit un droit proportionnel sur tout transfert de propriété, d'usufruit, de jouissance de biens mobiliers ou immobiliers, par actes tant entre vifs qu'à cause de mort. Ce droit est basé sur la valeur des biens.

En cas de transfert par succession, les droits du fisc sont réglés par les lois des 18 mai 1850, 13 mai 1863,

22 août 1871, 25 février 1901 et 30 mars 1902 \ Ces lois ont d'une façon systématique élargi de plus en plus le domaine de la fiscalité. D'après la loi de 1850, article 7, et d'après celle de 1863, article 11, toutes les fois qu'il s'agit d'une succession soumise à la loi française, les droits de succession sont perçus, non seulement sur les immeubles, mais encore sur les valeurs mobilières aussi bien étrangères que françaises. Quand, au contraire, il s'agit d'une succession non soumise à la loi française, les droits du fisc sont limités aux valeurs mobilières françaises laissées par le défunt *.

Toutefois, il faut dire que, d'après la jurisprudence, pour décider si la succession doit ou non être réglée par la loi française, d'abord on a tenu compte du domicile légal du de cuius. Dès lors, on a considéré comme soumise à l'impôt, la succession de l'étranger autorisé par le gouvernement à fixer son domicile en France. Mais ensuite, pour empêcher les étrangers établis d'une façon effective en France, sans avoir obtenu l'autorisation légale, d'échapper à l'application des lois fiscales relatives à la mutation de propriété (les valeurs mobilières en cas d'ouverture de succession, le législateur a, par la loi du 8 août 1871, disposé qu'au point de vue de l'application des lois fiscales à la succession de l'étranger, il suffisait que l'étranger eût en France un domicile de fait. Cette loi est en effet conçue de la façon suivante: « Sont assujettis aux « droits de mutation par décès, les fonds publics, (( actions, obligations, parts d'intérêts, créances, et gé- (( néralement toutes valeurs mobilières étrangères, de (( quelques nature qu'elles soient, dépendant de la suc- » cession d'un étranger domicile en France, avec ou a sans autorisatioin . Il en sera de même des transmis-

* Aux termes de ces deux dernières lois, Timpôt sur les successions est devenu projçressif.

* Compar. Tribunal civil de la Seine, 25 juin 1880, Enregislremenl c. L. Baudy (Journal du Dr. inlernaiional priDé, 1881, p. 164).

IMPOTS RELATIFS AUX SUCCESSIONS 51i

« siens entre vifs à litre gratuit ou à titre onéreux de «( ces meoies valeurs, lorsqu'elles s'opèrent en France ».

En vertu de celte disposition, la notion du domicile à l'égard du fisc est toute différente de cette notion d'après le Droit civil. Par rapport au fisc, la succession d'un étranger ne peut être soustraite au paiement des impôts (le mutation par décès, que loi'sque le défunt n'avait en France qu'une résidence momentanée. Quand on peut lui reconnaître un domicile de fait, le fisc perçoit les droits de succession même sur ses valeurs mobilières étrangères '. De cette façon, lorsqu'aux termes de la loi nationale du de cuius la succession est considérée comme ouverte à son domicile d'origine, et que sa loi nationale frappe également les valeurs mobilières qui en dépendent, les héritiers se trouvent soumis à une double taxe, celle perçue en France et celle exigée dans le pays du défunt.

Quand la succession s'ouvre à l'étranger, le fisc français perçoit les droits de succession sur les immeubles héréditaires situés en France, ainsi que sur les meubles corporels qui se trouvent en France au jour du décès. Il les perçoit également sur les meubles incorporels, toutes les fois qu'ils peuvent être localisés, et considère comme localisées en France les créances de la succession, lorsque le débiteur a son domicile en France. Lo Conseil d'Etat français a en effet décidé, le 11 février 1829, que les créances et autres biens corporels n'ont aucune véritable situation réelle, mais que lorsque c'est le cas de les localiser, il faut les considérer comme localisés au domicile du débiteur français, tant que l'obligation personnelle de ce débiteur existe. Partant de là, le Conseil d'Etat a décidé que l'impôt par mutation par

^ Voir en ce qui concerne l'application rigoureuse de la loi à la succession étrangère : Trib. de Versailles, 26 février 1878 (Journ. de l Enregistrement, n' 20, p. 757), et Trib. de Nice, 15 février lOT.

décès du créancier est dû d'après la loi française pour toute espèce d'obligation contractée par des citoyens français au profit d'étrangers décédés à l'étranger.

1691 . — La jurisprudence a fait de ce principe posé par le Conseil d'Etat français les applications les plus rigoureuses dans l'intérêt du fisc. Ainsi la Cour de cassation, par son arrêt du 29 novembre 1858, a décidé qu'on devait considérer comme valeur localisée en France et soumise comme telle à la loi française à l'égard de la mutation par décès, une lettre de change tirée de l'étranger sur la France, quand même celte lettre n'aurait pas encore été acceptée par le tiré français, et alors qu'il serait incontestable que le tireur était domicilié à l'étranger.

C'est donc avec raison, que nous avons fait remarquer que les lois fiscales sont toujours interprétées de façon à étendre le domaine de la fiscalité au détriment des particuliers. Comment, en effet, peut-on considérer comme une obligation française celle résultant d'une lettre de change tirée par un étranger sur un Français qui ne l'a pas acceptée ? On cherche à justifier cette jurisprudence fiscale, en disant que, comme l'impôt doit être considéré comme l'équivalent de la garantie et de la sécurité qui est donnée par la souveraineté au propriétaire des valeurs, et que comme ces valeurs sont détenues par celui qui devient propriétaire en vertu de la succession, l'héritier doit payer l'impôt par mutation des effets au lieu où ils sont exigibles. Mais il résulte de là un inconvénient inouï, c'est que chaque souveraineté, en vertu de son autonomie et dans le but de favoriser sa propre fiscalité, entend à sa manière la garantie qu'elle fournit, et arrive à justifier les abus en matière d'impôt, sans se préoccuper du dommage réel ainsi causé au contribuable, qui se trouve dans la situation fâcheuse d'avoir à payer l'impôt à plusieurs souverains,

et de voir son patrimoine acquis par succession ainsi diminué d'une façon excessive.

1692. — De même en Italie, en matière de droits de succession, la jurisprudence a aussi étendu le domaine des lois fiscales. On admet en principe que, comme ces droits sont dûs à la suite de la transmission des biens du de cuîus aux personnes appelées à les recueillir, et que la transmission a lieu au moment de l'ouverture de la succession, c'est-à-dire à la date de la mort du de cu/us, et qu'elle s'opère au lieu du dernier domicile de celui-ci, on doit appliquer la loi en vigueur en ce lieu. Les lois qui fixent les droits de succession ont été successivement modifiées et réunies en un texte unique, en vertu de la loi du 8 juin 1874 (n*» 2076, sect. 2*). Ce texte unique a été promulgué par le décret royal du 13 septembre 1874 (n^* 2076, sect. 2*). La loi italienne frappe en général le changement du rapport juridique qui, en cas de mort, s'opère par suite de la transmission des biens du de cujus. L'impôt dû au fisc est basé sur la mutation ef proportionnel à la valeur des biens transmis. Toute transmission de propriété, d'usufruit, d'usage et de jouissance de biens meubles ou de tout droit réel quelconque, tant par acte entre vifs que pour cause de mort, est soumis aux taxes proportionnelles (article 4). Il est naturel dès lors que la loi doive frapper la mutation, aussi bien lorsqu'il s'agit de la succession d'un Italien, que lorsqu'il s'agit de celle d'un étranger qui s'est ouverte en Italie.

Les biens soumis à l'impôt pour transmission se trouvent ainsi spécifiés dans l'article 12 : « Ne sont pas sou- « mis à la taxe proportionnelle les biens immobiliers « existant hors du Royaume, quel que soit le titre par

* Voir Champcommunal, De la succession; ch. IV, De VEnregis- Irement.

DR. INT. FRIvé. — IV. 33

« lequel ils sont acquis. Les biens meubles, quand ils ne u sont pas clans le Hoyaume, et qu'ils sont transmis pour <( cause de mort. »

Pour déterminer les meubles qui doivent être réputés dans le Royaume et qui à ce titre sont soumis à Timpôt, et ceux qui doivent être réputés hors du Royaume el comme tel exemptés de l'impôt, la loi italienne s'exprime de la façon suivante : « Dans les transmissions à cause (( de mort, les créances, soit qu'elles appartiennent à (( des nationaux, soit qu'elles appartiennent à des étran- (( gers, sont considérées exister dans l'Etat, quand elles « y sont exigibles, ou sont garanties sur les biens qui « s'y trouvent, ou résultent de contrats relatifs à des (( immeubles qui y sont situés, ou dépendent de contrats « stipulés entre nationaux en Italie ». (Article 12).

Les tribunaux italiens ont interprété la loi dans le sens le plus favorable au fisc. Ainsi la Cour de cassation de Rome, dans sa sentence du 22 janvier 1877, a décidé que l'impôt en matière de succession devait être payé même à raison d'une lettre de change tirée par le de cuius et payable en Italie, bien qu'elle n'eût pas été payée, et qu'il se fût élevé des contestations à propos de l'obligation de payer cet effet \

1693. — D'après le Droit anglais, en cas de succession, le fisc ne perçoit pas de droits sur les immeubles hérédilaires situés hors du territoire de la Grande-Bretagne, mais exige le paiement des droits qui sont compris sous la dénomination de Deaih-dulies, el qui sont spécifiés par les termes de Probale and administration dufy leffaci] and residuanj dutij, accounl diitij^ succession duly. Si, au décès du de cuîus, il existe un testament, qui doit élr(^ soumis au tribunal anglais pour obtenir le probate, c'est-à-dire la vérification et rhomolo-

' Cour de cassation de Rome, 22 janvier 1877 (Annali di giurisprudenza, 1877, p. 259).

galion, l'exécuteur testamentaire ' doit payer la taxe Probate-duly y qui est proportionnelle à la valeur de la masse mobilière. C'est dès lors une taxe ad valorem applicable à tout le patrimoine laissé par le défunt, avant qu'il ne soit liquidé, partagé et attribué aux personnes appelées à le recueillir. Tant que l'exécuteur testamentaire n'a pas acquitté cette taxe, il ne peut pas obtenir le probate^ et ne peut faire légalement aucun acte d'administration relatif au patrimoine héréditaire.

Outre cette taxe générale, il y a celle dite Legacy and residuary duly^ qui frappe l'actif net de la succession mobilièi^e. Toutes les fois qu'à la mort d'une personne domiciliée dans la Grande-Bretagne, il y a un administrateur qui exerce son pouvoir en vertu d'un mandat d'administration anglais, écossais ou irlandais, on doit payer une taxe, qui frappe l'actif de l'administration, c'est-à-dire l'actif net à partager entre les légataires et les héritiers ab intestat. Peu importe à ce point de vue le domicile et la nationalité des héritiers et des légataires, peu importe en outre que les biens meubles recouvrés par l'administrateur se trouvent dans la Grande- Bretagne ou à l'étranger, l'administrateur doit payer la taxe au fisc anglais sur l'actif net réalisé par lui, sans se préoccuper si ceux qui l'ont produit sont des citoyens britanniques ou des étrangers. Il est tenu d'acquitter la taxe en vertu de son mandat britannique d'administration. Il arrive dès lors, à l'occasion de l'application de cette taxe, que si une créance appartenant au de cujus est exigible dans un pays étranger où les meubles localisés sont soumis à l'impôt des successions, et oïi les créances sont considérées comme y étant localisées parce qu'elles y sont exigibles, ces créances se trouvent taxées deux fois : V d'après la loi anglaise, comme actif

^ Voir suprOy ce qui concerne Texécuteur testamentaire, d'après le Droit anglais, § 1292.

016 CIIAPI'IKK SEIZIKME

de l'administralion, el 2° d'après la loi du pays étranger comme créances localisées.

La taxe dite succession duly frappe la dévolution des biens attribués en propriété à une personne el en usufruit à une autre, et constitués en Irusl, Cet impôt frappe le seulement, considéré en lui-même, et ne lient compte ni du domicile de la personne qui a constitué le seiilenienl, ni île celui du successeur en faveur duquel le selUenienl a été constitué.

En ce qui concerne les immeubles, le droit de la Couronne s'exerce, toutes les fois que la dévolution d'un immeuble existant en Angleterre vient à se produire en faveur des personnes, entre lesquelles la propriété de l'inmieuble était démembrée. S'il s'agit au contraire d'immeubles constitués en trusta le droit de la Couronne s'exerce, toutes les fois que les trustées, auxquels est confié le soin de remettre les biens aux personnes indiquées par le testateur, peuvent être réputés soumis à la juridiction britannique. Le fisc fait valoir ses droits, parce qu'il s'agit d'un trust britannique et il considère comme trust britannique tout settlement, en vertu duquel le trustée, auquel est donné le mandat de confiance de conserver les valeurs mobilières pour les remettre ainsi que cela a été établi dans le trust, est soumis à la juridiction britannique, c'est-à-dire toutes les fois que celui qui a droit aux valeurs constituées en trust doit pour les obtenir actionner le trustée devant les tribunaux de la Grande-Brelagne. La ('ouronne fait dès lors valoir ses droits contre le trustée et lui fait payer la taxe due pour le settlemcnt. En vertu de cette loi fiscale, le bénéficiaire de l'acte peut être exposé à payer deux taxes, s'il est citoyen d'un pays, où tout legs est soumis à la taxe des successions et où on oblige le légataire à faire la déclaration du legs.

1694. — Ce n'est pas ici le lieu d'exposer comment

IMPOTS RELATIFS AUX SUCCESSIONS ôl7

la matière dont nous nous occupons est régie par la loi des différents Etats. Les notions sommaires que nous venons d'en donner sont suffisantes pour mettre en lumière les inconvénients, qui résultent actuellement des lois positives qui règlent l'impôt sur les successions, et pour indiquer qu'il y aurait lieu d'établir des principes plus rationnels, et de nature à limiter les intempérances du fisc de tous les pays.

Un principe, sur lequel tout le monde devrait se trouver d'accord, c'est que l'impôt sur les immeubles, ayant, par suite de sa nature et de son objet, le caractère d'impôt réel, devrait être exclusivement soumis à l'empire de la lex rei silœ. Par conséquent, toute souveraineté, d'après les véritables principes, devrait s'abstenir de soumettre à l'impôt de mutation les immeubles situés sur le territoire d'un Etat étranger, et admettre à leur égard l'autorité exclusive des lois fiscales en vigueur sur (*e territoire \ En fait cependant, il y a des Etats où ce juste principe n'est pas respecté.

En Belgique, par exemple, d'après la loi du 27 décembre 1817, § 3, il est disposé qu'en ce qui concerne la mutation, qui vient à se réaliser à la suite de l'ouverture de la succession, la taxe frappe même les immeubles situés en dehors du territoire belge. Aussi a-t-on parfois perçu cet impôt sur des immeubles héréditaires situés en France, ce qui a donné lieu à des réclamations par voie diplomatique '.

* Celle règle se trouve consacrée par la loi italienne sur les taxes d'enregistrement du 13 septembre 1871, art. 12 ; par la loi française du 16 juin 1824 ; par la loi prussienne sur les successions du 19 mai 1891, § 9 ; par la loi pour l'Alsace-Lorraine, du 12 juin 1889 ; par la loi bavaroise, du 18 aoill 1879 (impôt et successions) ; par la loi saxonne, du 13 novembre 1876 ; par la loi vaudoise, du 31 janvier

* On a plusieurs fois fait observer k la Chambre française des Députés, que le système établi par la loi belge doit être considéré comme en opposition avec les droits de la souveraineté territoriale.

De même dans le canton de Vaud, avant la loi du 31 janvier 1889, qui exclut le paiement de TimpAt des successions sur les immeubles situés hors du canton, où frappait du droit de mutation par décès la succession de l'étranger mort dans le canton, et ce droit s'étendait à tous ses biens meubles et immeubles en quelque lieu qu'ils fussent situés.

1695. — En Bavière au contraire, suivant la communication de M. Harburger à l'Institut de Droit international, les immeubles situés à l'étranger sont exempts do l'impôt des successions. Les autres biens du de culus bavarois ou étranger domicilié en Bavière sont soumis à l'impôl, quand ils sont transmis à une personne demeurant en Bavière, toutes les fois qu'à l'étranger ils ne sont pas soumis à l'impôt de mutation par décès ou quand, y élanl soumis, les droits fiscaux étrangers sont inférieurs à ceux établis par la loi bavaroivse. Dans ce dernier cas, si on établit le paiement des droits au fisc étranger, on déduit en Bavière ce qui a été payé en vertu de la loi fiscale étrangère \

De même en Prusse, d'après la loi sur les successions du 19 mai 1891, l'impôt frappe les meubles étrangers de toute nature laissés par un Prussien ou par un étranger domicilié en Prusse. Toutefois, au § 10 il est disposé, que l'impôt doit être payé si les biens ne sont pas soumis à l'impôt par la loi du lieu où ils sont situés, et s'ils y sont soumis avec une mesure inférieure, auquel cas l'impôt doit être recouvré limilativement dans la mesure du surplus dû d'après la loi prussienne. La loi sur les successions du 12 juin 1889 pour l 'Alsace-Lorraine (article 7) est basée sur le même principe.

Ces observations ont été faites durant les sessions de 1859, de 1860 et de 1861, et le député Choque en a fait l'objet 'd'une motion.

* Voir la communication de Hamburger au rapporteur Barclay, dans le rapport de ce dernier à l'Institut de Droit intemational (Annuaire, 1877, p. 119).

1696. — Nous ne nous étendrons pas davantage sur celle matière, parce que la question des impôts fait parlie des questions de Droit interne, qui ne peuvent pas être résolues d'après les principes du Droit international privé, qui servent à fixer Tautorité des lois en cas de concours entre elles. 11 faut en effet admettre en principe que, comme les lois financières de tout Etat font partie du Droit public, il est incontestable que les lois édictées par la souveraineté territoriale en matière d'impôt sur les successions doivent être apphquées exclusivement. Il ne peut dès lors exister aucun doute en ce (jui concerne Tautorilé lerritoriale des lois fiscales, et il ne peut se produire aucun conflit proprement dit de lois en cette matière, parce que les juges de chaque pays doivent appliquer les règles consacrées par le législateur de l'Etat, qu'elles soient ou non conformes aux princijyes rationnels, et même si elles sont empreintes (le la fiscalité la plus exagérée. Le conflit en cette matière existe entre les principes qui sont la base des différentes législations, et tous les juristes contemporains le reconnaissent. Il arrive en effet, qu'en vertu de l'autonomie des souverainetés, chacune d'elles prend pour base de son système fiscal les principes qu'elle considère comme les meilleurs, sans se préoccuper des conséquences plus ou moins onéreuses qui en résultent dans les rapports internationaux pour les contribuables, qui se trouvent soumis à la fois à plusieurs taxes. C'est ce qui explique la persistance de cet état de choses anormal, que la transmission des biens par succession se trouve ateinte à la fois par les lois fiscales de deux ou de plusieurs Etats.

1697. — Tout le monde est d'accord sur la nécessité de faire disparaître de tels abus : mais tout le monde doit également reconnaître qu'on ne pourra atteindre ce résultat qu'en mettant en harmonie les intérêts fiscaux

territoriaux avec ceux des contribuables nationaux ou étrangers, au moyen d'un accord entre les Etats sur les règles fondamentales du Droit financier dans les rapports internationaux.

Les juristes ont discuté au sujet de ces principes, et l'Institut de Droit international a nommé une commission * pour étudier celte question. Mais si tous les membres ont été d'accord pour reconnaître les inconvénients résultant de Tétat de choses actuel et la nécessité d'y remédier, ils se sont ensuite divisés en ce qui concerne les principes, qui devraient servir de base à la réforme qui s'impose en cette matière \

Du reste, cette question est fort complexe. Il s'agit d'établir un Droit uniforme, en consacrant d'une part les principes de justice qui doivent être la base de tout système et de toute forme d'impôts, et d'autre part les raisons d'intérêt public, qui dans chaque Etat motivent la répartition et la mesure des impôts, proportionnellement au service rendu par le souverain de TEtat, qui assure la transmission des biens du défunt à ses héritiers.

Les raisons, qui peuvent justifier Timpôt sur les successions et la perception de cette taxe sur les biens de diverse nature qui constituent le patrimoine héréditaire, sont strictement connexes avec l'idée fondamentale de cet impôt, tel qu'il a été entendu dans le système

* La commission nommée pour étudier la question, Dca doubles impositions dans les rapports inlernationauT, notamment en matière de droit de mutation par décès, se composait de Messieurs: Bar, Boiceau, Brusa, de Buslamante, Eni^elhard, Feraiid-Giraud, Harburger, Holland, Laine, Lehr, Lyon-Caen, de Monlluc, d'Olivecrona, Lord Reay, Rogiiin, Rolin, Ed. W'ciss, Wesllake. Le rapport, au nom de la Commission, fut présenté par Barclay, dans la session de Copenhague, et fut publié dans ÏAnnuaire de rinstitut, 18&7, p. 118 et suiv.

2 Voir le rapport et le projet de conclusions préliminaires présentés par le secrétaire général à la session de Ncuchâtel et la note de Bar dans V Annuaire de V Institut, 1890.

fiscal, établi dans chaque pays pour faire face aux nécessités financières. Or il est facile de comprendre, étant donné d'une part les principes fondamentaux en matière d'impôts, et d'autre part les conditions variables suivant lesquelles se développe la vie financière de chaque Etat, combien il est difficile d'établir un principe supérieur, qui puisse servir à mettre en harmonie tous les intérêts qui se trouvent en jeu. C'est ce qui explique la diversité des opinions soutenues par les juristes \.

1698. — Ici nous ne pouvons ni exposer ni discuter ces opinions d'une façon approfondie, car un tel examen nous conduirait hors du champ de notre élude. Nous avons déjà dit, qu'au point de vue du Droit positif, il ne surgit pas un véritable conflit, parce que chaque Etat a le droit d'attribuer une autorité impérative à sa propre loi et que le juge de l'Etat est tenu d'appliquer cette loi telle qu'elle est, bonne ou mauvaise, et qu'il doit se borner à l'interpréter, comme toute autre loi interne. La véritable question consiste à rechercher dans quej sens on devrait modifier les lois positives existantes : or c'est là une matière en dehors du cadre de cet ouvrage. Nous devons donc nous borner à former le modeste vœu, que les Etats se mettent d'accord pou]* régler l'impôt sur les successions de manière à empêcher qu'en cas de transmission par décès, le successeur ne soit pas dans les rapports internationaux, l'objet d'une pluralité d'impositions.

Cette matière devrait être réglée par des traités, par lesquels les Etats se mettraient d'accord pour établir les mesures opportunes pour sauvegarder leurs droits respectifs, sans soumettre le contribuable à une imposition multiple ".

^ Voir Garelli, Limposta suceessioria, Turin, 1890 et // Diritto inlernazionale tribulario. Partie générale, Turin, 1899.

' Une des propositions qui a été faite à ce sujet, c'est que chaque Etat, en percevant rimpôt d'après la loi territoriale, tienne compte

Une chose qu'on doit considérer comme certaine el hors de toute contestation, c'est qu'il est contraire à l'équité de la part d'un Etat de soumettre à l'impôt les biens qui appartiennent ou qui sont dévolus à des étrangers et qui se trouvent sur son territoire, et les biens qui appartiennent ou qui sont dévolus par succession à ses concitoyens et qui se trouvent à l'étranger, sans se préoccuper si ces biens sont déjà frappés d'un impôt par le souverain étranger.

de ce (jui a déjà èié payé à ce titre à l'étranger. Ce système esl admis au Wurtemberg ou, d'après la loi du 31 mars 1881, en cas de succession ouverte dans le royaume, Timpôt esl dû même à l'égard des biens qui existent à l'étranger, déduction faite toutefois des droits payés dans le pays où ces biens se trouvent. A l'égard des successions ouvertes à l'étranger, l'impôt est dû pour les meubles existant dans le royaume, seulement quand ces biens sont attribués à un Wûrtemburgeois résidant dans le royaume, qui peut toutefois requérir la déduction de ce qu'il a déjà payé à l'étranger.

Stoerk, se basant sur l'idée que la succession prise dans son ensemble est une universalité juridique, proposait l'unité de l'impôt sur les successions, qui devrait, d'après lui, èlre allribué à l'Etat du lieu de l'ouverture de la succession, et qui devrait frapper tous les biens, en quelque pays qu'ils soient situés.

Bar soutenait la même doctrine, mais en la limitant au patrimoine mobilier du défunt.

D'autres auteurs, au contraire, voudraient qu'on admette en principe, qu'à l'égard aussi bien des immeubles que des meubles de la succession, le droit d'imposition soit attribué au souverain de l'Etal où ils sont situés, et proposent à col égard diverses règles, d'après lesquelles on devrait déterminer le lieu où les meubles se trouvent localisés au point de vue de la perception des droits fiscaux.

Voir, pour les détails sur ces opinions, le rapport à rinslilut de Droit international déjà cité, dans V Annuaire, 1897, p. 118 et suiv.

Le rapporteur Barclay proposait, pour déterminer la situation des meubles, les distinctions suivantes :

1' Les biens corporels, à l'exception seulement des navires, des valeurs au porteur, des billets de banque, du numéraire, seront réputés situés dans le pays où ils se trouvent au moment de la mort;

2* Les actions et obligations de sociétés, dans les pays où lesdiles sociétés sont légalement constituées ;

3* Les rentes et obligations de l'Etat el des Institutions publiques, dans les pays dont elles dépendent ;

4' Les créances dans les pays où le paiement doit être effectué ;

5* Les navires, dans les pays où ils sont inscrits.

Di: LA DONx\T10N

1699. Notion de la donation. — 1700. Diversité des lois qui en régissent les conditions matérielles et formelles, l'objet et les effets.

— 1701. Comment doit-on déterminer la nature et l'autorité du statut. — 1702. On ne saurait appliquer les mêmes principes en ce qui concerne les contrats. ~ 1703. Connexité de la donation avec le Droit de Tamille et de succession. — 1704. Conflit entre la loi lerriloriale à l'égard de la donation, à cause de mort. — 1705. De la capacité de donner. — 1706. Autorité de la lex rci siUv. — 1707. Capacité du donataire. — 1708. Donation entre époux, conflit, solution. — 1709. Les conventions entre époux ne sont pas dans le domaine de leur autonomie. — 1710. Epoux naturalisés postérieurement à la donation (|u*ils sr sont faite. — 1711. Quand la donation dovient-elle parfaite. — 1712. Limitations spéciales de la capacité. — 1713. De Firrévocabilité. De la clause de réversibilité. — 1714. Des conditions. — 1715. Du lien d'inaliénabilité. — 1716. Des biens pouvant faire l'objet de la donation. Droit comparé. — 1717. Loi régulatrice de l'objet de la donation. — 1718. Biens présents et futurs. Observations sur la théorie de Laurent : autorité de la lex rei sitx.

— 1719. Donation de choses mobilières. — 1720. Forme de la donation. La déclaration formelle de la volonté n'est pas régie par le statut des formes. — 1721. Réfutation de la théorie contraire. — 1722. Quand la lex loci aclus peut-elle être applicable. — 1723. Dons manuels. ~ 1?24. Effets de la donation. — 1725. Principes applicables pour la protection des droits des tiers. — 1726. Révocation de la donation. — 1727. Résolution en cas de survenance d'enfants : conflit entre les Codes italien et français. — 1728. Caractère qui doit être attribué aux dispositions légales en cette matière. —

1729. Autorité de la loi qiii sauvegarde les droits des tiers. —

1730. Quid iuris en cas de réversibilité de la donation ? — 1731. En cas de révocation ? — 1732. En cas de réduction ? — 1733. Exécution volontaire de la donation annulable.

1699. — Le législateur italien définit la donation : « un acte de libéralité spontané, par lequel le donateur

« se dépouille actuellement et irrévocablement de la (t chose donnée en faveur du donataire qui l'accepte ■ (art. 1050, C. civ. italien).

Cette définition est conforme à celle de l'article 894 du Code civil français. Si on n'y trouve pas l'expression de libéralité spontanée, on la trouve dans l'article précédent relatif à la donation comme acte entre vifs à litre gratuit.

Dans le projet du Code civil français, la donation avait été définie simplement un contrat ; mais, à la suile des discussions au Conseil d'Etat, le mot contrat fut remplacé par l'expression acte, parce que Bonaparte fil observer que ce terme ne convenait pas à la donation, le contrat impliquant des obligations réciproques de la part des deux contractantes, et cette réciprocité de rapports obligatoires n'existant pas dans la donation.

Le législateur autrichien, au contraire, admet sans hésitation que la donation est un (Contrat et la définit ainsi (art, 938, C. civ.) : « Le contrat par lequel on tran?- <( met à autnii une chose gratuitement se nomme dona- (( lion ». La donation est définie de même dans l'article 1037 du Code prussien. Dans le Code civil de l'Empire d'Allemagne, le caractère contractuel de la donation est consacré par l'article 518.

11 ne nous appartient pas d'examiner d'une façon approfondie cette question du caractère contractuel de la donation. Nous dirons seulement, qu'en qualifiant la donation un acte, les législateurs italien et français n'ont pas pu en modifier la substance. En effet, comme ils admettent que la donation n'existe qu'en vertu du consentement réciproque du donateur et du donataire, i'^^ reconnaissent implicitement que cette opération juridique est un rapport contractuel, bien qu'elle ne soit pa? un engagement bilatéral mais simplement unilatéral V

> Compar. les articles 1057 et 1061, C. civ. italien avec rarl. 9^ C. civ, français. — Les civîlistes contemporains sont presque tous

xXous concluons donc en disant que la différence de dénomination de la donation ne saurait constituer une différence substantielle à l'égard de la nature de cette opération juridique.

1700. — Les divergences entre les lois relatives à la donation ne résultent pas de la façon différente dont 1^ législateurs ont compris la nature de cet acte, mais de la connexité étroite de la donation avec le Droit de famille et avec le Droit de succession. Dès lors, ainsi ([ue nous l'exposerons plus bas, la façon différente de comprendre les rapports de famille en ce qui concerne la faculté de disposer du patrimoine influe sur la donation.

Il est à noter avant tout, que les dispositions de Droit positif présentent des différences très importantes, en ce qui concerne la substance de cette opération juridique.

D'après le Code civil français (art. 893), on peut disposer de ses biens à titre gratuit par la donation, qui est un acte entre vifs, et par le testament, qui est un acte par lequel on dispose pour le temps où on aura cessé de vivre. 11 en est de même d'après le Code civil italien (art. 759, 1050), et d'après les autres législations qui se sont inspirées du Code français. Donc, une des conditions essentielles de la donation, d'après ces législations, c'est qu'elle soit une dépossossion actuelle et non révocable au gré du donateur. Ce principe est dérivé de la règle du Droit coutumier, Donner et retenir ne vaut. Dès lors, en principe, la donation à litre de mort se trouve exclue.

Au contraire, d'après les lois des autres pays, on admet la donation à cause de mort. C'ette forme de dona-

d'accord pour admettre la nature contractuelle de la donation d'après la théorie des Codes civils italien et français.

Voir Ascoli, Trattato délie donazioni, ch. I, et les auteurs cités par lui.

la forme indiquée, tout en admettant que l'exécutioû peut équivaloir à l'acte écrit.

De même, d'après le Code prussien (I, 11, § 10G3), le contrat judiciaire était indispensable pour la validité de toute donation, et l'action était dès lors refusée en Tabsence du contrat judiciaire {§§ 1003, 1004). Néanmoins, pour les donations de choses mobilières ou de sonunes d'argent; la simple tradition pouvait équivaloir au contrat écrit, et pour les donations d'immeubles l'acte privé suivi de la tradition pouvait suffire : toutefois, le donateur avait le droit de révoquer la donation pendant six mois, de telle sorte que la donation devenait parfaite par l'exécution non révoquée dans le délai de six mois.

D'après le Code autrichien, l'acte écrit est indispensable pour la validité de la donation (art. 943), et, aux termes de la loi du 25 juillet 1371, n° 90, Tacte doit être passé devant notaire, mais la tradition de la chose donnée peut remplacer l'acte.

Il résulte clairement de notre exposé des législations positives, que les règles admises dans les divers Etats présentent de notables différences à l'égard des conditions de forme indispensables pour la perfection et la validité de la donation.

En ce qui concerne la révocabilité de la donation, il esl à noter qu'aux termes des Coiles civils italien (art. 1050) et français (art. 894), la donation est une opération juridique qui, une fois devenue parfaite, est de sa nature irrévocable. Dès lors, d'après ces Codes et d'après tous les autres qui ont suivi les traditions du Code civil français, une donation révocable à la volonté du donataire n'est pas permise. En effet, un des caractères substantiels de la donation consiste dans la dépossession actuelle du donateur. Au contraire, d'après le Droit ottoman, la donalion peut être révoquée au gré du donateur jusqu'au moment de sa mort, et d'après le Code prussien, elle pouvait l'être pendant un délai fixé par la loi.

Pour ce qui concerne les biens qui peuvent faire l'objet d'une donation, à part la question de la portion des biens qui constitue la quotité disponible, d'après les Codes civils italien (art. 1064) et français (art. 943), la donation ne peut comprendre que les biens présents, et quand elle comprend des biens futurs, elle est déclarée nulle. Au contraire, d'après le Code autrichien, la donation des biens futurs est permise. En effet, il dispose (arl. 944) que le propriétaire absolu peut, en observant les prescriptions légales, donner tous ses biens présents, et que le contrat par lequel il donne ses biens futurs est valable, en tant qu'il n'excède pas la moitié desdits biens.

De même en France, avant l'ordonnance de 1731, la donation des biens futurs était permise dans les pays régis par le droit écrit, à la condition cependant que la donatio omnium bonorum fût faite avec la réserve d'une quotité de biens, qui laissât au donateur la possibilité de tester honorablement, ainsi que l'avait admis le Parlement de Toulouse '.

Nous ne pouvons pas indiquer ici toutes les différences notables, qui existent et distinguent les législations des différents pays au sujet du règlement des donations. Outre celles que nous venons d'exposer, il y en a d'autres très importantes relatives aux effets des donations et aux cas dans lesquels Tirrévocabilité de l'opération juridique cesse d'exister en vertu d'une disposition de la loi. Ainsi, par exemple, les dispositions relatives à la révocation de la donation pour survenance d'enfants ne sont pas partout uniformes, pas même en Droit français et en Droit italien. En effet, aux termes du Code civil français, qui reproduit avec de légères modifications aux articles 960 et 965 la disposition de l'ordonnance du 9 février 1731 (arl. 39 et suiv.), la

* Compar. Ricard, Traité des donations entre mis, I, p. 257, n' 1013. Riom, 1783, édité par Bergier.

53*2 CHAPITRE DIX-SEPTCEME

révocation s'opère alors de plein droit et annule tous les effets de la donation, en faisant rentrer les biens donnés dans le patrimoine du donateur, libres de toute charge ou hypothèque de la part du donataire. Au contraire, d'après le Code civil italien, la î^urvenance d'enfants n'opère pas la révocation de plein droit, mais au gré du donateur. En effet, le législateur italien (art. 1083, C. civ.) accorde seulement au donateur la faculté de révoquer la donation en cas de survenance d'enfants. Par conséquent, comme la révocation ne s'opère pas ope legis, mais suivant la volonté du donateur, la donation subsiste, tant que le donateur ne déclare pas, par une demande judiciaire, qu'il entend user de la faculté de la révoquer. De là il résulte que les droits acquis par les tiers avant la transcription de la demande de révocation sont intacts (art. 1088, C. civ. ital.).

1701. — De ce que nous venons de dire, résulte clairement tant le défaut d'uniformité des règles de Droit positif des différents pays en cette matière, que la possibilité de conflits, quand une donation, en raison soit de la condition du donateur et du donataire, soit de la situation des choses données, soit du pays où le contrat a été conclu, se trouve en rapport avec diverse> lois non uniformes.

D'après quels principes doit-on fixer l'autorité de la loi qui doit régir le contrat, la force juridique et les effels (le la donalion ?

Nous dirons tout d'abord, qu'il nous semble inutile de réchercher si la loi relative aux donations a le caractère (lu statut réel ou du statut personnel. D'après le système admis par la jurisprudence française, que toute disposition légale qui concerne les immeubles a le caractère de loi réelle par application de l'article 3 du Code civil qui dit que les immeubles situés sur le territoire français, bien que possédés par des étrangers, sont soumis

à la loi française, on doit admettre que toutes les dispositions du Code civil Irançais qui concernent la donation doivent être appliquées toutes les fois que la donation a pour objet un immeuble situé en France. De cette façon, on écarte toute discussion en vertu de l'axiome, que toute loi qui concerne les immeubles a le caractère de statut réel, et que tout mode de transmission des immeubles ne peut pas être régi par une autre loi que la loi de la situation de la chose.

Cet axiome appliqué daprès la doctrine traditionnelle à la transmission par acte entre vifs, aussi bien qu'à la transmission par succession, attribue naturellement une autorité absolue et exclusive à la loi française en tant qu'elle régit la donation des immeubles situés en France, même s'ils sont possédés par des étrangers, non pas parce que la loi de la donation, considérée en elle-même, a le caractère de statut réel, mais parce qu'en vertu de l'interprétation inexacte de l'article .'i, on considère (tomme statut réel toute disposition légale qui concerne les immeubles. Du reste, même en suivant la tradition, comme on attribue le caractère du statut personnel à toute disposition légale concernant les meubles, on arrive ainsi à justifier l'autorité de la loi personnelle en tant qu'elle règle la donation des meubles. On admet de celte façon que la loi qui concerne la donation a le caractère de statut personnel en tant qu'elle règle la donation des meubles.

Nous avons toujours combattu la façon de comprendre l'article 3 du Code civil français par application de l'axiome traditionnel, et nous nous en référons à cet égard à ce que nous avons dit à propos de la succession. Nous avons en outre soutenu, à plusieurs reprises, que l'autorité territoriale ou personnelle de la loi doit être basée sur des principes bien différents de ceux admis par la jurisprudence française en vertu de Tinterprétalion traditionnelle. Nous ne pouvons du reste que répé-

celle du pays, où se trouvent les biens qui forment Tobjet de l'acte lui-même, ne peut pas en principe régir cet acte, pour le motif principal, que la formation du contrat entre le donateur et le donataire et la situation des choses, ne sont pas des circonstances décisives poui' déterminer la compétence législative à Tégard des rapports des héritiers résen^ataire avec le père de famille. Quel intérêt peut avoir le législateur du pays où l'opération juridique est réalisée, ou celui du lieu où se trouvent les biens, à régler les rapports entre les personnes d'une famille étrangère? Peut-on par hasard lui attribuer la compétence nécessaire pour déterminer et pour protéger les droits des héritiers réservataires, et pour fixer la faculté de disposer du père de famille ? Peul-on soutenir sérieusement que la loi, qui concerne cette matière, considérée en elle-même, a le caractère de statut réel ? La jurisprudence française se prononce pour la réalité : mais il n'est pas nécesaire que nous démontrions de nouveau, qu'en tenant compte de la nature et des motifs de la loi, on doive considérer comme manifestement contraire aux principes rationnels d'admettre la réalité en une matière qui, étant strictement et nécessairement connexe aux rapports personnels, doit être soumise à l'empire de la loi personnelle.

lue législateur italien a incontestablement fait preuve d'un rare sens juridique, en admettant que la substance et les effets des donations doivent être régis par la loi nationale des disposants, au même titre que les successions légitimes et testamentaires, et que la validité intrinsèque des dispositions de dernière volonté doive dépendre de la loi nationale de la personne dont la succession est en cause. Peu importe, ainsi que nous l'avons soutenu, que la donation, même d'après le Code italien, ait le caractère d'un véritable contrat. Notre législateur ne pouvait pas la considérer comme entièrement soumise à l'autorité des lois qui doivent régir les

contrats, parce que la donation est en réalité un acte d'une nature particulière, en ce sens que, de même que le donateur, qui dispose à titre gratuit et sans aucune compensation, diminue son patrimoine et prive par conséquent ses héritiers des biens qui font l'objet de son acte de libéralité, de même à ce point de vue les donations concernent directement le droit héréditaire, et doivent rester soumises à la loi qui doit régir ce droit, lîln admettant dès lors en principe que la loi qui doit régir les successions doit régir aussi la substance et les effets des donations, nous admettions par là même que cette loi doit exercer son autorité, lorsqu'elle se trouve en concurrence avec la lex rei silœ ou avec la lex loci aclus, ou avec la loi en vigueur dans le pays où la donation doit produire ses effets entre les parties et à l'égard des tiers.

1704. — Les caractères intrinsèques de la donation comme acte entre vifs doivent être déterminés en conformité de la loi personnelle du disposant. On devra dès lors appliquer cette loi pour fixer avant tout les conditions que doit remplir la donation pour pouvoir avoir la force juridique qui lui est propre.

D'après le Code civil italien, la donation est un contrat, par lequel le donateur transmet actuellement à titre gratuit, dans un but de libéralité, et d'une façon irrévocable au donateur, qui l'accepte, un droit patrimonial ^ Par conséquent, la donation, en tant qu'opération juridique, ne peut exister d'après la loi italienne qu'en vertu du- consentement réciproque des deux parties. Donc la promesse de donation non acceptée ne peut avoir aucune force juridique et, comme l'acte est de sa nature irrévocable et emporte la dépossession actuelle de la chose donnée et la transmission de cette

> Art. 1050.

chose au donataire, on ne peut d'après le Code italien admettre la donation à cause de mort \ ni celle de biens futurs ', pas plus que celle laite sous des conditions dont l'exécution dépend de la seule volonté du donateur '.

Au contraire, d'après les lois d'autres pays, ainsi que nous l'avons déjà dit, il n'est pas absolument interdit de faire une donation qui doit produire effet après la mort du donateur \ Ceci donné, si, par exemple, un Aulrirhien a fait à un Italien une donation qui doit être exécutée après la mort du donateur, et si le donataire Ta acceptée, devra-t-on considérer cette donation comme nulle ?

On peut dire dans le sens de la négative, que la loi italienne qui exclut la donation pour cause de mort doit être considérée comme inspirée par des raisons d'ordre public et d'ordre moral, surtout celles de prévenir les captalions et les vœux captandœ mortis et de ne pas favoriser l'acquisition de droits dont la jouissance est basée sur la mort du disposant. On peut dire dans le sens de l'affirmative, que les dispositions légales relatives à la donation édictées par le souverain de chaque Etat doivent être considérées comme fondées sur la conception de la donation elle-même d'après la mens legislaloris et que, même en admettant les raisons d'ordre public qui ont engagé le législateur italien à exclure la donation à cause de mort, qui était reconnue en Droit romain et qui est |)ermise dans les pays régis par le Droit écrit, on ne peut pas en conclure que l'ordre public territorial puisse être atteint i)ar suite de la reconnaissance en Italie de l'autorité de la loi étrangère, qui accorde, aux personnes soumises à son autorité le droit de faire valablement une donation, qui doit être exécutée après la mort du

» A.rt. 1030.

> Art. 1064.

• Art. loee.

* Art. 956, C. civ. autrichien.

disposant. Quand les intérêts des tiers ne se trouvent pas en cause, on ne doit pas méconnaître l'autorité de la loi étrangère qui règle l'institution de la donation autrement que le législateur italien. La donation, qui doit produire effet après la mort du donateur, si elle est faite irrévocablement et si elle a été acceptée par le donataire, est en réalité subordonnée à la condition résolutoire du prédécès du donateur, et on ne peut pas soutenir qu'on doive considérer comme contraire à l'ordre public territorial de regarder, en ce qui concerne les rapports exclusifs du donateur et du donataire, comme efficace une lelle donation faite en conformité de la loi personnelle du disposant. Nous parlerons plus bas du cas où les intérêts des tiers seraient en cause (voir § 1718).

Nous soutenons donc que la donation en question doit èlre considérée comme valable entre les parties seulement.

1705. — La capacité de disposer par donation doit être déterminée d'après la loi personnelle du disposant, et il ne saurait à cet égard exister aucune difficulté. Il s'agit d'un acte exclusivement personnel, et on ne saurait évidemment pas méconnaître l'autorité du statut personnel, en tant qu'il règle la capacité de la personne qui peut valablement faire un tel acte. La donation implique un rapport contractuel, en ce sens que, pour qu'elle soit parfaite, il faut le consentement du donateur et du donataire. Or, on ne saurait soutenir que la capacité d 'acquérir par donation doive être régie par la même loi que la capacité du disposant, ainsi que nous l'avons dit précédemment en ce qui concerne la succession \ Le rapport consensuel entre le donateur et le donataire dépend de la volonté de Tun et de l'autre et rentre par conséquent dans le domaine de l'autonomie de cha-

1 Voir supra, W 1419 et 1420.

cun d eux. Or il est évident que, comme Tacle de volonté est éminemment personnel, la capacité juridique de le consentir valablement doit être régie à l'égard de chacune des parties par sa loi personnelle. Dès lors c'est d'après celte loi qu'on doit apprécier la capacité juridique indispensable tant pour disposer que pour acquérir par donation.

La capacité de faire une donation et celle d'acquérir par cet acte ne sont pas régies par les mêmes principes que la capacité générale d'aliéner et d'acquérir. Ainsi que nous l'avons déjà dit, la faculté de disposer de ses propres biens à titre gratuit est strictement et nécessairement connexe au droit héréditaire, et par conséquent il faut tenir compte des règles spéciales établies par le législateur compétent pour décider quelles sont les personnes capables tant de disposer que d'acquérir par donation. Chaque législateur établit tout d'abord en cette matière certaines restrictions à la capacité générale de disposer et parfois à celle d'acquérir. Il arrive en outre que la loi, tout en reconnaissant à certaines personnes la capacité générale de disposer et d'acquérir par donation, limite cependant cette capacité en considération des rapports qui existent entre le donateur et le donataire et établit entre eux une incapacité juridique totale ou partielle. (7est le cas notamment des donations entre époux, à l'égard desquelles la restriction de la loi constitue une incapacité relative. Or il est clair qu'il faut tenir compte de ces règles spéciales relatives à la capacité en matière de donation, pour décider quand les partie? peuvent ou non être considérées comme capables.

En général comme la donation est connexe au droit héréditaire, la capacité de donner est assimilée à la capacité de tester : mais, tout en admettant que la même loi doit déterminer à la fois ces deux capacités, il y a lieu cependant, à l'égard de la capacité de donner, de tenir compte des règles spéciales édictées aux termes de

cette loi à Tégard de la capacité de disposer par donation.

Ainsi, par ejcemple, le législateur italien déclare incapables de faire une donation les personnes incapables de tester (article 1052 C. civ.) ; mais il n'attribue pas la capacité de donner aux individus qui peuvent tester. Il refuse en effet la faculté de faire des donations au mineur, qui est capable à 18 aïis de faire un testament ' ; il la refuse aussi à Vinhabililé (pourvu d'un conseil judiciaire) et à la femme mariée, laquelle peut tester sans aucune autorisation ', mais ne peut donner sans l'autorisation de son mari \ Quant à l'individu atteint d'aliénation mentale, pour établir son incapacité de tester avant l'interdiction, il suffit de prouver son infirmité mentale à l'époque de la confection de cet acte ; au contraire, pour établir son incapacité en ce qui concerne la donation, il faut, quand la demande d'interdiction n'a pas été introduite avant sa mort, que la preuve d'infirmité mentale résulte de l'acte lui-même *.

Il faut donc en principe admettre que c'est d'après la loi personnelle du donateur qu'on doit apprécier sa capacité générale de contracter et sa capacité de faire un acte de donation.

1706. — Ce principe devrait être appliqué même lorsque l'objet de la donation serait un immeuble situé à l'étranger, par exemple, situé en France. Bien qu'en effet aux termes de l'article 3 du Code civil français, les immeubles, même appartenant à des étrangers, doivent être régis par la loi française, on ne peut cependant pas soutenir que la capacité du donateur étranger doive être fixée d'après la loi française ; car la capacité person-

» Art. 763 et 1052.

> Art. 762, 763.

' Art. 134.

* Art, 337.

nelle de l'étranger qui a fait une donation doit être déterminée d'après sa loi personnelle.

Dès lors si, d'après sa loi personnelle régulatrice des rapports de famille, le père ne peut donner à son enfant, même en raison du mariage, qu'une quotité donnée de ses biens, ou s'il ne peut lui faire une donation en le dispensant du rapport, et si la donation faite par ce père étranger est attaquée comme nulle d'après son statut personnel, on ne pourrait pas arguer de l'article 3 du Code civil français, pour soutenir la validité d'après la loi française d'une donation nulle pour cause d'incapacité d'après la loi personnelle du disposant \

On doit également décider d'après leur statut personnel, si les personnes juridiques sont ou non capables de faire Une donation.

1707. — La capacité d'acquérir par donation, ainsi que nous l'avons déjà dit, doit être appréciée d'ai)rès la loi personnelle du donataire. Par conséquent, lorsqu'en vertu de la donation, qui à l'égard du donateur doit être régie par sa loi nationale, on veut disposer en faveur d'une personne ou d'un corps moral soumis à la loi d'un Etat donné, on doit décider d'après cette dernière loi si le donataire est ou non capable d'acquérir à ce titre. D'après ce principe, on peut soutenir que, bien que la loi personnelle du donateur ne permette pas la donation loi personnelle du donateur ne permette pas la donation est faite à l'enfant à naître d'un Italien déterminé et vivant, elle doit être considérée comme valable quand elle est parfaite d'après la loi du donateur, par la raison qu'aux termes du Code civil italien l'enfant à naître d'une

* Ces principes ont été appliqués par la Cour de Paris, h projxjs de la donation faite par le comte Guarcia deHa Palnira, qui était espagnol, à sa fille la comtesse AnloneUi, (arrêt du 12 mars 1881, Journ. du Dr. internat, privé, 1881, p. 355).

personne vivante déterminée est capable d'acquérir par donation '.

On doit décider de même en ce qui concerne les donations faites par des étrangers à des personnes morales existant dans l'Etal, personnes dont la capacité de recevoir par donation doit être déterminée d'après la loi du pays où ces personnes ont acquis l'existence légahî. Nous rappellerons ce que nous avons dit précédemment au sujet de la capacité des corps moraux d'acquérir par testament ^

1708. — Les principes que nous venons d'exposer doivent-ils être appliqués sans réserve à la matière des donations entre époux ?

Les dispositions du Droit positif en cette matière ne sont pas uniformes.

D'après le Droit romain antérieur aux empereurs Seplime Sévère et Antonin Caracalla, les donations entre époux étaient interdites. En 206, sur la proposition de ces empereurs fut promulgué un sénatus-consulle, aux termes duquel ces donations devaient être considérées <-omme validées si le conjoint donateur était mort en persévérant dans sa volonté libérale '.

L'interdiction n'a pas été maintenue dans toutes les législations contemporaines. En France, les donations entre époux ont été admises pendant la période révolutionnaire, par la loi du 17 nivôse an IL En Autriche,

* Arguments de Tart. 1059, 4' alinéa, C. civ. italien.

* Voir le ch. Vill. Aux termes du Code civil italien, est nulle la donation qui a pour objet d instituer ou de doter des bénénc'Ss simples, des chapellenies laïques et d'autres fondations du même genre (art. 1075.) Il est naturel dès lors qu'on doive considérer comme nulle la fondation faite par un étranger dans ce but. Pour rapplicalion de cet article, voir Ascoli, Délie donazioni, ch. VII, § 35.

' L. 32, § 2, Dig.. f)e donotU inter virum et uxorem, XXÏV, I.

elles sont permises et soumises aux dispositions générales sur les donations \

En Allemagne certaines législations admettent aussi ces donations ^ Le nouveau Code de l'Empire d'Allemagne n'en a pas expressément consacré l'interdiction, et par conséquent on ne saurait les considérer comme interdites dans cet Empire. Le Code civil français a modifié la législation en vigueur pendant la période révolutionnaire et a admis dans l'article 1096 un principe presque identique à celui consacré en Droit romain par Septime Sévère et Antonin Caracalla, en disiposant que les donations faites entre époux durant le mariage sont toujours révocables, et que la femme peut révoquer la donation faite à son mari sans aucune autorisation soit de son mari, soit du tribunal. Ainsi d'après la loi française la donation est valable, sauf le droit pour le donateur de la révoquer, et cet acte demeure efficace même en cas de prédécès du donataire, lorsque le donateur n'a pas usé de son droit de révocation. C'est en cela que le Code français diffère du Droit romain, qui considérait comme valable la donation non validée, si le donateur ne l'avait pas révoquée avant sa mort.

Le Code italien, au contraire, admettant la doctrine du Code sarde (article 1186), a nettement interdit ces donations par l'article 1054, qui dispose d'une façon absolue ot prohibitive que, « les époux ne peuvent durant (( le mariage se faire à l'un et à l'autre aucune libéralité, (c sauf dans les actes de dernière volonté, dans les formes (( et selon les règles établies par ces actes. »

Il faut noter que celle prohibition n'établit pas une incapacité relative, mais une incapacité absolue ; car elle concorne la substance de ropéralion juridique el doit, étant donné les raisons qui l'ont motivée, être considérée comme une disposition légale d'ordre public

1 Art. 1246, C. civ. autrichien.

» Compar. le Droit général territorial prussien, II, 1, § 310^13.

et moral. En effet, dans les travaux pi'éparaloires de notre Gode, il a été dit que lea libéralités entre époux par actes entre vils devaient être interdites, parce qu'elles pouvaient être le résultat de séductions, qui auraient ôté à l'acte tout caractère de liberté et de spontanéité \

Etant donné le droit positif des divers Etats, comment doit-on déterminer Tautorité de la loi relative à la valirfilé juridique des donations entre époux ?

Doit-on, en raison des motifs de la prohibition de ces donations, attribuer à la loi prohibitive le caractère de statut réel ?

Cette question se pose à propos de l'application des principes généraux concernant le statut réel. Dans le système de la législation italienne, elle a pour base l'article 12 du titre préliminaire du Code civil italien, d'après lequel on ne saurait attribuer aucune autorité aux lois étrangères en tant qu'elles dérogent aux lois prohibitives du royaume qui concernent les personnes ou les actes, ou qui concernent d'une façon quelconque l'ordre public.

Nous avons indiqué précédemment comment, d'après nous, devait être interprétée la règle limitative de l'article 12 du titre préliminaire de notre Code civil ^ et comment la question de l'autorité territoriale des lois devait être résolue d'après les principes du Droit international privé. Résumant ce que nous avons dit, nous soutenons qu'on ne saurait attribuer l'autorité du statut réel à la règle consacrée par l'article 1054 du Code civil italien, bien qu'elle soit conçue dans la forme prohibitive, et nous soutenons la même chose en ce qui concerne les dispositions des autres lois qui ont trait aux donations entre époux, qu'elles soient rédigées^ dans la

^ Voir le Happort du ministre Pisanellif n* 132. 2 Voir T. m, § 133M336.

DR. INT. PRIvi. — IV. 35

fpnne prohibitive ou dans la forme facultative, comme par exemple Tariicle 1090 du Code civil français.

D'après nous, la validité ou la non validité des donations entre époux doit être déterminée d'après la loi qui doit régir les rapports de famille. Le caractère licite ou illicite de la donation entre époux dépend en effet des règles admises par le législateur pour maintenir dans la société conjugale l'ordre, le respect réciproque et le sentiment de la dignité. Il peut se faire que dans un pays, comme en Italie, par exéinple, le législateur ait cru, en interdisant les libéralités entre époux, empêcher une atteinte à là liberté des contractants par suite de la séduction et prévenir un conflit d'intérêt entre les conjoints, et nous n'oserions incontestablement pas affirmer, étant donné les habitudes sociales, le niveau de culture de la femme, le développement actuel du sentiment de la dignité et d'autres circonstances, qu'en disposant en ce sens, notre législateur n'ait pas contribué à assurer riiarmonie de la famille italienne. Cependant les législateurs des autres pays ont bien pu, en s'inspirant de circonstances historiques et morales différentes, juger préférable de permettre les donations entre époux, et ne pas croire que le mobile de la séduction l'emporterait sur les plus nobles sentiments d'affection.

Par conséquent, si on envisage la question d'une façon approfondie, tout en reconnaissant que les dispositions légales de chaque pays en cette matière sont inspirées par (les raisons d'un ordre moral élevé, on ne saurait néanmoins pas admettre que les dispositions édictées pour assurer la bonne organisation de la société conjugale nationale doivent étendre leur autorité à Tégard des familles étrangères. Quel intérêt pourrait avoir le souverain italien à imposer la prohibition de l'article 1054 de son Code civil à des époux autrichiens ? Quelle importance pourrait avoir la forme absolue et prohibitive de l'interdiclion faite par cet article? Cette interdiction

est bien absolue et prohibitive pour les époux italiens ; mais on ne peut pas la considérer comme telle à l'égard des époux étrangers, au point de rendre nulle la donation, qu'ils se seraient faite en conformité de leur loi nationale, qui doit régir leurs rapports de famille.

La circonstance que les biens qui font l'objet de la donation sont des immeubles situés en Italie ne pourrait certes pas modifier l'application des principes que nous venons d'exposer. Pourrait-on en effet prétendre que la situation des choses, qui forment l'objet des droits résultant de la loi régulatrice des rapports de famille, puisse modifier Tautorité de la loi et transformer en statut réel un statut qui, de sa nature, est personnel ?

Toute disposition qui régit la liberté de disposer, en tant que droit qui appartient à la personne, est de sa nature personnelle, et ce serait un contre-sens de la, déclarer réelle, pour le seul motif que la personne exerçant son droit personnel aurait disposé de sa chose située sur un territoire étranger. Ce serait un contre-sens, parce qu'ainsi le droit personnel deviendrait différent suivant les territoires où se trouvent les biens, à l'égard desquels le droit serait exercé.

1709. — On peut avec raison admettre qu'en principe les conventions entre époux ne sont pas dans le domaine de l'autonomie du mari et de la femme ; car cette autonomie doit toujours subir les restrictions imposées d'après la loi régulatrice des rapports de famille. Par conséquent, on doit admettre que si des époux italiens s'étaient fait l'un à l'autre une donation dans un pays étranger, en déclarant expressément dans l'acte qu'ils entendaient se référer à la loi de ce pays, ils ne pourraient cependant pas soutenir la validité de cet acte devant les tribunaux italiens, parce qu'il serait conforme à la loi étrangère. En effet, comme nous l'avons déjà dit, la donation ne peut pas être assimilée à un contrat

j48 CHAPITRE DIX-SEPTIEME

ordinaire, à l'égard duquel les parties sont autonomes. On ne peut dèè lors pas déterminer la validité de la donation d'après la loi sous l'empire de laquelle les parties l'ont faite. La donation, étant strictement connexe aux rapports de famille, doit être toujours considérée comme soumise à l'autorité de la loi régulatrice de ces mêmes rapports.

C'esl vainement donc que les époux italiens invoquelaiont la loi étrangère en faveur de la validité de leur acte. Ils ne pourraient pas s'en prévaloir, en vertu du principe général, que tout ce qui dépend du statut personnel s'impose pour toutes les personnes, et surtout en vertu de la règle de l'article 12 des dispositions générales du Code civil italien, qui défend expressément aux citoyens italiens de se référer aux lois étrangères, pour déroger aux lois prohibitives du royaume qui concernent les personnes.

Nous admettons également, en vertu des principes que nous avons exposés, qu'on ne saurait soutenir que l'article 1096 du Code civil français puisse être appliqué pour faire considérer comme révocable la donation faite valablement d'après leur loi nationale par deux époux autrichiens, dans le cas où cette donation aurait eu pour objet des immeubles situés en France.

Il est vrai (ju'on pourrait, en invoquant le principe traditionnel, soutenir que la disposition de cet article a le caractère de statut réel quand l'objet du contrat est un immeuble situé sur le territoire français. Mais ce serait là une conséquence d'un faux principe ; car le statut, ainsi que nous l'avons démontré, est personnel, et la situation de la chose ne peut pas le transformer de [)ersonnel en réel. H faut donc admettre que Farticle 1096 concerne les donations faites durant le mariage par des époux français, et qu'ayant le caractère de statut personnel, il ne peut pas s'appliquer à une donation faite entre époux étrangers.

On p6ut dire que, lorsque le législateur françftis, pour prévenir l'inconvénient résultant de ce que les donations entre époux pourraient ne pas être l'expression de la volonté libre et spontanée du donateur, a disposé qu'elles sont révocables, il a voulu, pour des raisons d'ordre moral, assurer au disposant la faculté de révocjuer la donation qui n a pas été l'expression de sa pleine volonté, et que l'application de cette règle aux donations étrangères doit résulter du principe que les dispositions légales qui protègent la liberté doivent avoir une autorité territoriale, en tant que lois de police. Toutefois, si on peut prétendre avec raison que l'article 1096 a le caractère de loi de police à l'égard des donations faites durant le mariage par les époux français, il ne Ta qu'à l'égaixl de ces seules donations. Cet article tend en effet à maintenir la bonne organisation de la société conjugale française, il doit dès lors régir les donations, que les époux français se font durant leur mariage, en quelque pays qu'elles soient consenties ; mais il ne peut pas être applicable aux donations entre époux étrangers, parce que ceux-ci sont à cet égard régis par leur statut personnel.

La question de savoir si un Italien, qui avait épousé une Française en France, et qui lui avait fait une donation par acte notarié, pouvait invoquer l'application de l'article 1096 a été posée dans le Journal du Droit international privé de Clunet. La négative résulte d'une façon évidente des principes que nous avons exposés. La femme française, étant devenue italienne en vertu de son mariage, est par là-même soumise à Tautorité du Code civil italien, qui constitue le statut personnel des deux époux. Ce Code doit dès lors régir la validité de la donation, en quelque pays qu'elle soit faite, et quelle que soit la nature des biens donnés, même si la loi territoriale édicté une règle différente de celle consacrée par

le législateur italien dans l'article 1054 de soa Code

1710. — Que devrait-on dire de l'hypothèse où deux conjoints, citoyens d'un pays, où les époux ont le droit de se faire des libéralités par donation durant le maliage, ont conclu une donation valable d'après leur loi personnelle, et ont acquis ensuite la nationalité italienne ? L'ne telle donation perdra-t-elle sa valeur juridique en vertu de la disposition de l'article 1054 du Code civil italien ?

Incontestablement non, d'après nous, parce que la donation devenue parfaite et valable d'après la loi du pays d'origine des époux a donné naissance à un droit a<:quis pour le donataire en vertu d'un acte irrévocable, cl parce que ce droit ne pourrait pas être annihilé en vertu de la loi de leur patrie d'élection. En effet, celte dernière loi ne pourrait pas exercer son autorité à l'égard des actes accomplis et des opérations juridiques devenues parfaites à une époque antérieure à l'acquisillon de la qualité de citoyen italien. La loi du pays, où les époux se font naturaliser, est applicable aux actes postérieurs à la naturalisation ; mais elle ne peut exercer son empire à l'égard du passé. Dés lors, les opérations juridiques acomplies et devenues parfaites sons l'empire de la loi du pays d'origine ne peuvent être régies par la loi de la patrie d'élection. On doit dès lors observer le principe général admis par les Codes modernes, et que le législateur italien consacre dans l'article 2 du titre préliminaire du Code civil, que la loi ne dispose pas pour l'avenir et ne peut pas avoir d'effet rétroactif. Les opérations juridiques devenues parfaites, accomplies par des époux étrangers, qui se sont ensuite fait naturaliser en Italie, constituent en réalité le passé et no peuvent incontestablement pas être soumises à

raulorité (le la loi italienne \ Il faut par conséquent admettre que la donation, faite durant le mariage par deux époux français sous l'empire de la loi française, doit être considérée comme valable, et en même temps comme révocable aux termes de l'article 1096 du Code civil français, môme après que les époux se seraient fait naturaliser en Italie.

1711. - Ainsi que nous lavons dit plus haut, la donation, eu égard à sa substance et à sa nature, est un rapport contractuel, et le caractère de contrat doit en principe être considéré comme la condition essentielle de cette opération juridique. Or, pour déterminer Texistence de ce caractère de contrat, et pour dire quand le rapport contractuel entre le donateur et le donataire peut être réputé né et devenu parfail, il faut consulter la loi qui doit régler la substance de la donation en tant qu'opération juridique, et, par conséquent, à notre sens, la loi personnelle du disposant.

Les lois des différents pays ne sont pas uniformes pour établir quand le rapport contractuel doit être considéré comme né et comme devenu parfait.

D'après les Codes civils français (art. 894) et italien (art. 1050), Tacceptation du donataire est indispensable pour la validité de la donation. Le législateur français, se conformant aux dispositions de l'ordonnance de 1731, exige que l'acceptation soit faite en termes exprès. Par conséquent le rapport contractuel ne peut exister en Droit français qu'à la suite de l'acceptation expresse du donataire. D'après les juristes français, la formule précise l'accepte n'est pas indispensable, mais il faut une déclaration explicite du donataire. Dès lors il ne suffirait pas que le donateur ait transmis la possession de la

> Compar. ce que nous avons dit à cet égard dans la Partie générale de cet ouvrage et au § 1673 et suiv.

552 CHAPITRE DIX-SEPTIEMB

chose donnée, et que le donataire s'en soit mis en possession, ni que le donataire soit intervenu à racle de donation et l'ait signé '.

D'après le Code civil italien, l'acceptation est aussi un élément indispensable, et la Cour de cassation de Rome a décidé qu'elle devait être faite en termes exprès '.

D'après le Code de l'Empire d'Allemagne, le consentement du donataire est aussi considéré comme indispensable pour l'existence de la donation. Toutefois, aux termes de l'article 516 de ce Code, la personne qui veut faire une libéralité à uae autre personne sans le concours de celle-ci au contrat, peut fixer au donataire un délai pour se prononcer sur l'acceptation. Ce délai expiré, la donation doit être réputée acceptée, si le donataire n'a pas déclaré la refuser. Ainsi le législateur allemand considère comme valable l 'acceptation tacite induite du silence de la partie invitée à faire connaître sa volonté, lorsque cette partie n'a pas manifesté son intention de refuser la libéralité.

D'après le Code autrichien la donation devient parfaite au moyen de la tradition de la chose donnée *.

Etant donné cet état des législations positives, quand il s'agit de décider si on doit ou non considérer la donation comme parfaite, ou si on doit ou non regarder le rapport contractuel comme établi de façon à donner naissance au droit d'action du donataire à rencontre du donateur, on doit appliquer la loi du disposant, qui doit régir la substance de l'opération juridique. Nous admet-

* Baudry-Lacantinerie et Colin, Donations, n' 1113-U14 ; Grenier, Donations, n' 57 et suiv. La Cour de Cassation française, «dans son àrrcl du 27 mars 1839, a décidé que, « L'acceptation doit être faite en termen « exprès ; elle ne peut s'induire d'énonciations plus ou moins srgni- « ftcalives de l'acte, ni des -circonstances qui Tont précédé et a«cowff paçné. »

,^ Cass. de Rome, 8 février 1877 (Giurisprudenza italianay XXIX, I. 337).

» Gompar. art : 938, 939, 943.

tons dès lors que, si un citoyen allemand fait une disposition en faveur d'un Français ou d'un Italien, la donation doit être considérée comme parfaite, bien que le donataire n'ait pas accepté d'une façon expresse, comme l'exigent les Codes français et italien.

Le rapport contractuel entre le donateur et le donataire doit en effet être considéré comme établi en conformité de la loi qui doit régir la substance de l'opération juridique, c'est-à-dire en conformité de la loi personnelle du disposant. Dès lors, s'il s'agit d'une donation faite par un Allemand, on doit considérer le contrat comme parfait, si dans le délai fixé par le donateur, le donataire n'a pas fait connaître vson intention de refuser la donation.

1712. — Les lois de certains pays établissent des limitations spéciales à la capacité du donataire. Ainsi, par exemple, aux termes de l'article 934 du Code civil français, la femme mariée ne peut pas accepter une donation sans le consentement de son mari, et en cas de refus du mari, sans Tautorisalion du juge. Cette restriction spéciale, dépendant de la condition civile de la personne, doit être régie par sa loi personnelle. Au contraire, d'après le Code civil italien, Tautorisation du mari, qui est exigée pour la femme mariée qui veut faire une donation, no l'est pas pour l'acceptation de la donation \

Or, étant donné le principe précédemment énoncé que la loi du disposant doit être appliquée pour établir si, comment, el quand le rapport contractuel existe, il faut néanmoins décider d'après la loi personnelle du donataire, s'il a ou non la capacité spéciale requise pour créer le rapport juridique. Par conséquent la donation faite en Italie par un Italien à une femme mariée française, bien que devant être considérée comme parfaite

* Compar. art. 134.

d'après la législalion italienne si elle est acceptée parla femme mariée, ne pourrait pas être réputée telle, parce que la femme française ne peut diaprés sa loi personnelle réaliser le rapport contractuel que lorsqu'elle a été autorisée à cet effet par le mari ou par le juge.

De même on doit appliquer la loi personnelle du donataire pour déterminer les personnes qui peuvent légalement représenter les incapables pour réaliser le rapport (tonlractuel. Par conséquent, c'est d'après cette loi qu'on doit décider si le père, la mère, le tuteur ou toute autre personne doivent représenter l'incapable, et si l'autorisation du conseil de famille ou du juge est indispensable.

1713. — L'irrévocabilité de l'acte de libéralité est considérée comme un des caractères substantiels de la donation d'après la majeure partie des Codes contemporains. Toutefois, certains législateurs déclarent la donation révocable au gré du donateur. Il en est ainsi notamment d'après le Droit ottoman \ Or il est clair, en vei1u des principes que nous avons posés, qu'il faut décider d'après la loi personnelle du disposant, qui doit régir la substance et le contenu substantiel de l'acte, si la donation doit être considérée comme absolument irrévocable ou comme révocable au gré du donateur.

C'est également d'après cette loi qu'on doit déterminer le droit pour le donateur de stipuler le retour des choses données dans certaines circonstances et qu'on doit apprécier les effets d'une telle stipulation.

La stipulation du retour de la chose donnée en cas de prédécès du donataire est permise aux termes du Code français (articles 951 et 952), du Code italien (articles 1071 ef 1072), et d'autres Codes \ Or il est incontestable qu'on doit considérer une telle stipulation comme vala-

^ V^oir Clavcl, De la succession en Droit musulman. « Code espagnol, art. 641 ; portugais, 1475 ; hollandais, 1710 ; mexicain, 2833.

DE LA DONATION bhh

ble en cas de donation faite par un Français ou par un Italien à un étranger dont la loi nationale n'admet pas celte stipulation, parce qu'elle est une partie substantielle du contenu des rapports contractuels qui s'établissent en vertu de la donation et qu'elle doit par conséquent être régie pai* la loi personnelle du disposant.

1714c. - Pour ce qui concerne les autres conditions, qui sont expressément stipulées dans l'acte de donation, il faut en principe en apprécier la valeur juridique et les effets d'après la loi régulatrice de la donation.

D'après le Code civil français (article 946), le donateur peut se réserver la faculté de disposer de certains objets compris dans la donation, et il en est de même d'après le Code civil italien (article 1069). Aux termes de ces deux (,'odes, la donation sous conditions, dont la réalisation dépend de la seule volonté du donateur, est nulle \ Il existe une différence notable entre le Code français et le Code italien à l'égard des conditions impossibles ou contraires aux lois et aux bonnes mœurs. Le législateur français considère ces conditions comme non écrites et admet dès lors la validité de la donation (article 900 C. civ.). Le législateur italien, qui a consacré celte règle à l'égard des conditions formulées dans les testaments (article 849 C. civ.), assimile ensuite la donation aux contrats ordinaires et déclare nulle toute donation faite sous des conditions impossibles ou contraires à la loi ou aux bonnes mœurs (article 1065).

En principe il faut admettre qu'on doit décider d'après la loi personnelle du disposant, si la donation, qu'il a faite à terme, ou sous condition, ou qu'il a grevée d'une charge (modi/s), doit être ou non considérée comme valable. La condition constitue un élément intégrant de la déclaration de volonté, et il est naturel que sa valeur

* c. civ. français, art. 944 ; italien, 1066 ; espagnol, 621 ; portugais, 683, 1454 ; hollandais, 1292 ; mexicain, 1595.

juridique doive dépendre de la loi qui doit régir la substance de l'opération juridique.

Il peut siu'gir un doute à l'égard des conditions contraires aux lois ou aux bonnes mœurs. Peut-on attribuer en Italie une valeur juridique à la donation faite par un étranger i^ous une condition contraire aux bonnes mœurs contrairement à l'article 1065 du Code civil italien qui déclare nulle une telle donation ? A supposer, par exemple, qu'il s'agisse d'une donation ainsi faite par un Français à un Italien, et que l'opération juridique ait été accomplie en France, devrait-on reconnaître l'acte comme valable en Italie par application de l'article 900 du Code civil français et de l'article 9 du titre préliminaire du Code civil italien, qui admet l'autorité de la loi nationale du disposant à l'égard de la substance de la donation ?

A notre sens, l'affirmative peut être admise dans tous les cas. En effet, comme en principe le législateur italien (considère la donation comme un acte irrévocable et la reconnaît comme valable lorsqu'elle est t^elle d'après h loi nationale du donateur, on doit considérer comme valable la donation faite par un Français sous des conditions impossibles ou contraires aux bonnes mœurs. En effet, le législateur du pays du disposant, en déclarant que ces conditions doivent être censées non écrites, a reconnu l'existence de Vanimus donandi, en ne subordonnant pas la valeur jurjdique de la déclaration de volonté tlu donateur et la cause de la donation à ces conditions.

On peut toutefois objecter que, bien que Yanirau^ donwidi ne puisse pas être considéré comme infirmé par suite de la condition immorale, lorsqu'aux termes du statut personnel du donateur elle est réputée non écrite' néanmoins l'attribution en Italie d'une valeur juridique à un rapport contractuel conclu sous une condition immorale devrait être considérée comme contraire à la règle de l'article 12 du titre préliminaire du Gode civil

italien, cfui refuse toute autorité aux lois étrangères en lent quelles dérogent aux lois italiennes qui concern^înt d'une façon quelconque les bonnes mœurs.

Peut-on du reste nier que la disposition de l'article 1005 du Code civil italien, qui ôte toute valeur juridique à la donation faite sous une condition contraire aux bonnes moeurs, soit au nombre de celles qui ont pour objet la protection des bonnes mœurs en Italie ?

Aous admettons qu'on ne saurait soutenir la même llièse à l'égard de la condition impossible, parce qu'en ce <iui la concerne il ne peut être question de l'intérêt social pour exclure l'autorité de la loi étrangère. En effet, Vanimus donandi du donateur français n'a pu être infirmé par le fait qu'il a subordonné sa libéralité à l'accomplissement d'une condition impossible, alors qu'il (levait savoir que cette condition était réputée non écrite aux termes de sa loi personnelle, et il n'existe aucun motif d'intérêt public territorial pour contester l'efficacité de l'acte. Il en est tout autrement de ce qui concerne la condition immorale et contraire aux bonnes mœurs, à l'égard de laquelle, ainsi que nous l'avons déjà dit, nous ne saurions admettre que le juge de l'Etat puisse attribuer une valeur juridique à l'acte consenti sous cette condition, sans qu'il en l'ésulte une atteinte aux bonnes mœurs, que le législateur italien a entendu empêcher par la disposition de l'article 1065 du Code civil.

1715. — Pour ce qui concerne la condition d'inaliénabilité de l'immeuble donné, nous ferons observer que, cette condition affectant directement le régime de la propriété foncière, et se trouvant intimement connexe avec les principes de l'ordre public et de l'intérêt économique el social, on doit incontestablement reconnaître Tautorité de la lex rei sitœ à Tégard de la validité ou de Tinefficacilé de cette condition.

Le législateur italien dispose (article 1073 G. civ.) que

558 CHAPiTKE UIX-SEPTIEMË

dans les donations les substitutions ne sont permises que dans les cas et dans les limites établis pour les actes de dernière volonté. Cette disposition légale doit, suivant nous, avoir l'autorité du statut réel en ce qui concerne l'ef- (icacité d'une donation de biens situés en Italie consentie par un étranger. Dès lors, si la loi personnelle de ce donateur lui permettait de faire la donation sous la condition d'inaliénabilité de l'immeuble donné, cette charge ii'j pourrait pas être réputée efficace en Italie.

Il est évident que la loi, qui porte certaines interdictions à regard des charges dont peuvent être grevées les terres, a pour but la protection des intérêts économiques et du développement le plus rationnel de la richesse. Comme il est incontestable qu'il s'agit là des intérêts sociaux, il va de soi que la lex rei sitœ doit exercer son autorité erga omnes.

En vertu des mêmes principes, nous soutenons que si un Italien donnait un immeuble lui appartenant et situé dans un pays étranger, dont la loi permettrait de grever la propriété de cet immeuble de certaines charges en entravant l'aliénabilité, charges interdites d'après la loi italienne, la donation ainsi faite ne pourrait pas être attaquée en invoquant la loi italienne.

Nous décidons ainsi en nous basant sur la nature des lois qui concernent l'opération juridique dont s'agit.

La disposition de l'article 1073 du Code civil italien n'a certainement pas pour but de limiter la capacité, et on ne saurait lui attribuer partout l'autorité de statut personnel. Elle indique ce qui peut former le contenu substantiel de l'acte de donation, et concerne dès lors la condition des biens. Or, à l'égard des biens le législateur italien reconnaît Taulorité de la lex rei sitœ aux termes de l'article 7 du litre préliminaire du Code civil, où il est dit que « les immeubles sont soumis à la loi du « lieu où ils sont situés. »

Vainement on objecterait que, notre législateur ayant

dans cet article rappelé raulorilé de la loi régulatrice de lu succession, la valeur juridique de la substitution ou du lien fidéicommissaire devrait être réglée d'après la loi italienne, qui doit régir la succession des citoyens italiens.

11 est vrai que la loi de la succession est applicable en cette matière de la donation pour fixer la part des biens dont le donateur pouvait disposer, et qu'à cet égard on doit reconnaître l'autorité de la loi du disposant. Par conséquent, si le donateur italien, en disposant en conformité de la loi du lieu de la situation de la chose donnée, avait violé les droite des héritiers réservataires, la loi italienne régulatrice de la succession et de la quotité des biens dont le citoyen peut disposer par donation devrait être appliquée pour faire respecter le droit pour les réservataires de demander la réduction de la libéralité.

Toutefois, dans notre hypothèse il s'agit d'un acte de libéralité faite par un Italien en ce qui concerne ses immeubles situés à l'étranger et n'excédant pas la quotité disponible, et nous supposons que le donateur, en ce qui concerne l'inaliénabilité, a imposé certaines charges, qui ne sont pas permises par l'article 1073 du Gode civil italien, mais qui le sont par la lex rei sitœ. C'est alors que nous soutenons que la donation doit être réputée valable nonobstant la disposition de l'article 1073. C'est qu'en effet si, aux termes du (3ode civil italien, on doit déclarer nulle toute donation faite sous une condition contraire à la loi (article 1065), on ne peut pas considérer comme telle la donation soumise à des charges fidéicommissaires en conformité de la lex rei sitœ.

Si en effet la loi territoriale doit, à l'exclusion de la loi personnelle, régir les charges qui peuvent grever les terres et les immeubles, on ne saurait considérer comme contraire à la loi la condition d'inaliénabilité imposée au donataire en conformité de la loi du lieu de la situation de l'immeuble donné ; car c'est cette loi qui, aux termes

de Tarlicle 7 du litre préliminaire du Code civil italien, doit régir l'immeuble lui-même, bien qu'apparlenanl à un Italien.

1716. - Maintenant nous allons dire quels sont les biens qui peuvent former l'objet d'une disposition à litre gratuit.

Les lois ne sont pas uniformes à cet égard. Certaines, admeltanl en principe que la donation consiste dans la transmission effective et actuelle d'un droit patrimonial, excluent la possibilité de la donation de la chose d'autrui.

Il en est ainsi aux termes tant de la loi italienne * que de la loi française *. D'autres législateurs au contraire admettent que la chose d'autrui peut former l'objet de la donation \ Tous les législateurs reconnaissent généralement que seules les choses dans le conmierce peuvent faire l'objet de la donation. Certains permettent de donner les biens futurs au même titre que les biens présents \ tandis que d'autres refusent toute valeur juridique à la donation des biens futurs *.

» Argument tiré des articles 1050, 1066 et 1459.

En vertu de rarlicle 1050, la donation est nulle, si la chose donnée ne se trouve pas actuellement dans le patrimoine du donateur, puisqu'il doit s'en dépouiller pour la transmettre au donateur. En vertu de l'article 1066, on ne pourrait pas réputer valable la donation soumise k la condition de racquisition de la chose, parce qu'elle dépendrait de la seule volonté du donateur. Dans un seul cas, la donation de la chose d'autrui pourrait être valable d'après le droit civil italien, c'est lorsque le donateur déclarerait donner la chose d'autrui et s'engagerait expressément et irrévocablement à Tacquérir et â la transmettre au donataire, et dans ce cas, l'obligation actuelle contractée par le donateur constituerait, d'une façon irrévocable, l'objet

* Cela résulte de l'article 1599 rapproché de l'article 894.

* Le Code autrichien (art. 945) dispose que la donation de la chose d'autrui faite sciemment par le donateur, qui a laissé ignorer celte circonstance au donataire, est juridiquement valable et implique la responsabilité des conséquences dommageables qui en résultent.

* Code civ. autrichien, art. 944.

* Codes civils : français, art. 943 ; portugais, 1453 ; hollandais, 1704 ; chilien, 1409 ; mexicain, 1290 ; italien, 1064 ; espagnol, 635.

DE LA DONATION 5til

En ce qui concerne les choses mobilières, certaines luis admettent qu'elles ne peuvent former l'objet d'une donation valable, que lorsqu'elles sont spécifiées avec indication de leur valeur estimative dans l'acte même de donation ou dans un acte spécial signé par le donateur, par le notaire et par le donataire *. D'autres législations au contraire, admettent la donation verbale des choses mobilières, dans le cas où ces choses sont livrées au donataire ''.

D'après le Code civil autrichien, lorsqu'une personne a promis verbalement à une autre de lui donner à titre gratuit des choses mobilières et lui en a ensuite fait spontanément la tradition effective, la donation devient parfaite, parce qu'aux termes de ce Code le contrat de donation devient juridiquement parfait par suite de la tradition effective \

A l'égard des droits d'obligation qui peuvent former l'objet du contrat de donation, les différentes législations règlent d'une manière non uniforme les rapports contractuels qui résultent de l'acte, par lequel le donataire acquiert un droit d'obligation d'une nature quelconque ou est libéré d'une obligation passive présente ou future. En outre les lois, d'après lesquelles on admet la stipulation en faveur des tiers, permettent au donateur de donner en vertu de son acte de libéralité un droit d'obligation à un tiers. Ainsi, aux termes du Code civil italien (article 1794), la constitution d'une rente viagère en faveur d'un tiers peut former l'objet d'une donation. Cependant, d'après la plupart des législations, le rapport contractuel entre le donateur et le tiers ne naît qu'après que celui-ci a manifesté expressément ou taci-

* Codes civils : français, art. 948 ; italien, 1070 ; espagnol, 532 ; portugais, 1458; hollandais, 1724; chilien, 1407; mexicain, 2d06, 2607.

' Code civil espagnol, art. 632.

* Voir Nippcl, Commentaire du Code civil autrichien, sur l'art. 943, n' 3.

DH. INT. PRIvé. -^ IV. 36

lement son intention d'accepter \ D'après d'autres législations au contraire, et notamment d'après le Code civil de l'Empire d'Allemagne, la stipulation en faveur du tier^ faite animo donandi lui fait acquérir directement le droit d'exiger la prestation, et ce droit naît immédiatement en vertu du contrat \

De même la renonciation à un droit pour le faire acquérir à autrui, loi'squ'elle est faite animo donandi à la suite d'un accord spécial, et qu'elle a le caractère de rapport contractuel, peut faire l'objet d'une donation d'après les lois de certains pays, tandis qu'elle ne peut le faire d'après celles d'autres Etals \ Ainsi la renonciation à la succession peut ou non former l'objet d'une donation suivant les lois des divers Etats.

1717. — Etant donné la diversité des dispositions législatives concernant l'objet du contrat de donation, nous disons qu'en principe, on doit appliquer la loi qui doit régir la substance et le fond des rapports contractuels qui résultent de ce contrat, quand il s'agit de fixer ce qui peut ou non former l'objet de la donation. En d'autres termes, dans notre ordre d'idées, on doit appliquer la loi pei^sonnelle du disposant. Nous devons dire néanmoins que, lorsque la donation a pour objet des choses corporelles, la loi du lieu de la situation des choses données peut avec raison exercer son empire à cet égard.

Nous avons établi d'une façon générale que, toutes les

1 Codes civils : italien, art. 1128 ; français, 1121 ; espagnol, 1*257, 1259 ; suisse, Des obligalions, lit. II, ch. lïl, art. 128.

s C. civ. allemand, art. 328.

* D'après le Droit allemand, l'abandon d'un droit patrimonial dans l'intérêt d'un tiers ne constitue pas une donation, et, dès lors, n'csl pas réputée telle, la renonciation 5 une succession (Code aUemandi art. 517). D'après le Droit italien, au contraire, la renonciation à la succession pourrait former l'objet d'une donation. Compar. Ascoli, Délie donaiioni, ch. Il, p. 227. Voir le Code civil autrichien, art.

fois qu'il s'agit de déterminer la condition juridique des choses, il faut observer la lex rei site, et qu'on doit par conséquent établir d'après cette loi si les choses données peuvent ou non être considérées comme étant dans le commerce et comme susceptibles d'être l'objet de rapports contractuds '.

1718. — Une question spéciale peut surgir à propos (le la donation lorsque d'après la loi du disposant elle peut avoir pour objet les biens présents et futurs, tandis qu'aux termes de la lex rei sitœ elle ne peut pas comprendre les biens futurs.

Les juristes français soutiennent que la prohibition de disposer des biens futurs édictée par le législateur français doit avoir l'autorité de statut réel à l'égard des immeubles situés en France, parce qu'elle est strictement connexe au droit de succession, droit qui doit être régi p^r la loi française pour ce qui concerne le* immeubles situés en France *. Etant donné cette doctrine, il faut admettre que, la loi de la succession n'ayant le caractère de statut réel qu'en ce qui concerne les immeubles à l'exclusion des meubles, à l'égard desquels on reconnaît l'autorité de la loi du domicile de l'étranger, la donation des biens futurs serait nulle en France à l'égard des immeubles, mais pourrait être valable en ce qui concerne les meubles existant en France, si elle était permise d'après la loi personnelle du donataire.

Laurent dit à ce sujet que ', si le donateur avait disposé de sesbiens futurs, la donation serait nulle en France à leur égard en vertu de la disposition de l'article 943 du Code français.

Cet éminent juriste ne trouve pas cette disposition jus-

* Voir T. I, Partie générale.

* Duranton, T. I, n' 85 ; Demolombe, T. I, n' 83 ; et Cassation française, 3 mai 1815 (Journal du Palais, 1815).

» Laurent, Droit cio. internat,, T. VI, § 284.

lifiée en principe ; car, les choses futures pouvant former l'objet dune obligation (article 1130 C. civ. frangais), il n'y a aucune raison pour décider que la donation ne peut pas être valable à l'égard des choses que le donataire peut acquérir dans l'avenir, surtout alors que le législateur français admet que les libéralités par contrat de mariage peuvent comprendre des biens futurs (article 947). Il ne trouve pas conforme aux justes principes l'opinion d'après laquelle on considère comme nulle la donation à l'égard des biens futurs acquis en France par le donataire, parce que si ce dernier avait donné ces biens en conformité de sa loi nationale, on ne devrait pas méconnaître la validité de cette disposition en attribuant à l'article 943 du Code français l'autorité du statut réel. La donation, d'après lui, dépend de l'intention, et tout ce qui dépend de l'intention rentre dans le domaine des principes du Droit commun des contrats et doit exclure la théorie des statuts.

Nous ne sommes pas d'accord en tous points avec Laurent pour les raisons suivantes.

La règle consacrée par le législateur italien dans l'article 1004 du Code civil, qui est conforme à l'article 943 du Code français, et aux termes de laquelle la donation des biens futurs est de nul effet, ne concerne incontestablement pas la capacité du disposant, ni le fond de la donation ; mais se rapporte à la condition juridique des choses qui peuvent former l'objet de la donation.

Le législateur italien, admettant que la donation, lorsqu'elle est devenue parfaite entre les parties au moyen de l'acceptation, a pour effet de transférer la propriété des choses données au donataire (article 1002 C. civ.) et que la transmission de la propriété produit ses effets même à l'égard des tiers, a déterminé dans l'article lOfri quels sont les biens dont la transmission peut s'opérer par donation.

Or il nous semble que, puisque cette disposition fixe

la condition des biens qui peuvent être transmis valablement par donation, et qu'il est incontestable qu'elle régit les droits des tiers aussi bien que ceux des parties, on ne peut pas reconnaître en cette matière l'autorité de la loi étrangère qui dispose autrement que la loi territoriale. Nous crovons dès lors devoir attribuer l'autorité (lu statut réel à la disposition consacrée par le législateur italien dans l'article 1064, et par le législateur français dans l'article 943, quand les tiers se trouvent intéressés dans la question, parce que nous admettons que d'une façon générale on doit attribuer une autorité territoriale à la loi qui a pour but de régler la condition des choses, toutes les fois que les tiers ont un intérêt dans l'affaire. Nous sommes donc d'avis, que la donation faite par un Autrichien de ses biens présents et futurs, en vertu de la faculté qui lui est accordée par l'article 944 du Code civil de son pays, devrait être réputée valable uniquement entre les parties, ainsi que nous l'avons dit au § 1704, et que par rapport aux tiers, elle devrait être considérée comme valable uniquement à l'égard des biens que le donateur possédait en Italie à l'époque de la donation.

1719. — A l'égard des choses mobilières, nous admettons en vertu des mêmes principes, que si un Autrichien donnait les choses qu'il possède en Italie au moment de la donation, Tacte ne produirait ses effets à l'égard des tiers qu'en cas d'observation des formalités prescrites dans l'article 1070 du Code civil italien. Nous disons cela en vertu du principe général, que les choses mobilières localisées doivent aussi être soumises à l'autorilé de la loi territoriale en ce qui concerne toutes les dispositions qui peuvent avoir pour but de sauvegarder le droit social ou l'intérêt des tiers. Vainement on objecterait, qu'aux termes de l'article 7 des dispositions générales du Code civil italien, les choses mobilières doivent

être réputées soumises à la loi nationale du propriétaire. Incontestablement, en vertu de cet article et de l'article 943 du Code civil autrichien, si un Autrichien résidant en Italie y avait promis verbalement de donner à titre gratuit ses choses mobilières à une autre personne, et avait fait spontanément au donataire la tradition effective des choses données, la donation devrait être réputée valable entre les parties en vertu des articles précités. Toutefois, on ne pourrait pas opposer aux tiers devant les tribunaux italiens l'article 943 du Code autrichien ; au contraire, à notre sens, ces mêmes tiers seraient fondés à invoquer l'application de l'article 1070 du Code italien et de la règle consacrée dans l'article 7 du titre préliminaire de ce même Code, aux termes de laquelle on reconnaît l'autorité de la loi nationale du propriétaire à l'égard des meubles, « sauf les dîsposi- « lions contraires de la loi du pays, dans lequel ces <( mômes choses mobilières se trouvent. » Ce serait là un des cas d'application de la règle consacrée par le législateur italien dans l'article 12 du même titre préliminaire, aux termes de laquelle on ne peut pas exiger que le juge de l'Etat observe les lois étrangères en tant qu'elles dérogent aux lois prohibitives du royaume qui concernent les biens.

Le législateur italien, considérant que les biens du débiteur sont la garantie commune de ses créanciers (articles 1948-1949 C. civ.), et que le donateur, en se dépouillant par la donation des choses qui lui appartiennent au profit du donataire, diminue ainsi la garantie commune de ses créanciers, a réglé l'acte de donation de façon à sauvegarder la liberté du propriétaire sans porter atteinte aux droits des tiers. La règle de l'article 1070 tend à atteindre ce but ; aussi nous pensons que, puisqu'il s'agit des droits des tiers, cette règle doit avoir une autorité territoriale à l'égard des meubles localisés

sur le lerriloire italien, et desquels le propriétaire veut disposer par l'acte de donation.

Nous n'admettons pas qu'on puisse se prévaloir du même principe lorsque la donation des choses mobilières est devenue parfaite dans un pays étranger où la loi n'exige ni la spécification ni l'estimation des choses mobilières données, et loi*sque ces objets ont été transportés ensuite en Italie, où ils se trouvent lorsque le créancier du donateur attaque la donation devenue parfaite d'après la loi nationale du disposant.

Les règles formulées aux termes de la loi territoriale, qui concernent les choses mobilières, ne peuvent pas s'appliquer aux objets qui n'étaient pas localisés au moment de l'accomplissement de l'opération juridique. La circonstance, qu'ils ont été transportés ensuite en Italie et qu'ils se trouvent sous l'empire de notre loi au moment où l'action est introduite devant le juge italien, ne peut pas constituer une raison suffisante pour motiver l'application de la loi territoriale, et pour attaquer en vertu de cette loi une opération juridique parfaite et des droits acquis avant que les choses mobilières ne fussent sous l'empire de cette même loi. En effet, il y a lieu d'observer le principe général, que tout droit, légalement acquis sur la chose mobilière avant son transport dans le pays où cette chose se trouve actuellement, doit être respecté et ne saurait être attaqué en vertu de la lex rei sitœ.

1720. — Pour ce qui concerne la forme de la donation, nous avons exposé précédemment les différentes dispositions des lois des div^ers Etals. Maintenant nous allons examiner comment on doit résoudre les conflits, qui peuvent résulter des divergences du Droit positif.

Etant donné qu'en principe la donation est un contrat, «n résulte-t-il qu'on doive lui appliquer la règle locus r^gil aclum, et ce qui concerne la forme de l'acte doit-il

dépendre de la loi du pays où Topération juridique est devenue parfaite?

Il nous faut à cet égard rappeler ce que nous avons dit précédemment sur la portée de la règle locus régit aclum \ La règle locus régit aclum doit être appliquée aux formes proprement dites, c'est-à-dire aux formalités requises pour la rédaction de l'acte, en d'autres termes aux formes extrinsèques.

Toute opération juridique, en tant que fait juridique, doit avant tout remplir les conditions indispensables pour avoir la force juridique que les parties se proposent de réaliset, et ces conditions doivent être déterminées d'après la loi qui doit régir la substance et le fond de cette opération juridique, et elles ne peuvent pas être déterminées d'après le statut des formes. Pour établir la preuve de Vid quod aclum est il est nécessaire que les parties rédigent ou fassent dresser l'acte d'après les formes requises par la loi pour que cet instrument puisse avoir une valeur légale. Or, c'est à l'égard des formes instrumentaires qu'on doit observer la règle locus régit actum, en vertu de laquelle on attribue une valeur légale à l'acte rédigé par TofRcier compétent ou par les parties, en observant les formalités exigées d'après la lex loci actus.

Il nous semble, qu'en appliquant ces principes à la donation, il faut d'une part distinguer ce qui est requis par la loi, qui doit la régir en tant qu'opération juridiaueetaue fait juridique, pour déterminer comment doit être faite la déclaration de volonté du donateur, et que. d'autre part, on doit distinguer ce qui est requis pour donner à cette déclaration de volonté la forme extrinsèque nécessaire pour lui assurer une force légale probante. Ce qui concerne le fond du droit de donation ne rentre pas dans le domaine du statut des formes, et n^

1 Voir T. I, Partie générale, n' 230 et suiv.; T. III, De la forme du testament, n* 1538 et suiv.

peut dès lors pas être soumis à l'aulorilé de la règle locus régit actum ; mais ce qui concerne l'acte instrumenfaire est soumis à l'empire de cette règle, qui est applcable à tout ce qui a trait aux formalités extrinsèques, en vertu du principe de Droit international coutumier relatif au statut des formes.

Pourrait-on par hasard soutenir que la déclaration de volonté, en tant qu'elle donne naissance au fait juridique, appartient à la forme extrinsèque de l'opération ? Nous ne saurions l'admettre, parce que tout ce qui concerne l'intention et la volonté appartient à la substance et non à la forme de l'acte.

Personne ne saurait prétendre que, pour que la donation existe, la gratuité de la part du donateur doive suffire. Une prestation objectivement gratuite ne devient une donation, que lorsque le sujet a Vanimus donandi. Or. la loi, en tant qu'elle détermine les circonstances de fait et de droit, desquelles on doit induire l'intention de donner, règle la substance de l'opération juridique, et non la forme externe de la manifestation de la volonté.

Le législateur italien (art. 1056, C. civ.), et le législateur français (art. 931, C. civ.), par exemple, disposent que la donation doit être faite par acte public ou authentique. Or, en admettant comme hors de contestation que la donation faite par un Italien on par un Français doit être régie par la loi italienne ou par la loi française pour tout ce qui concerne la substance de l'acte, c'est-à-dire pour ce qui est des conditions intrinsèques indispensables pour l'existence du fait juridique, est-ce qu'on pourrait prétendre qu'en vertu de la règle qui concerne la forme des actes, un Italien ou un Français pourraient faire valablement une donation verbale ? Nous soutenons la négative pour la simple raison qu'il ne saurait y avoir fie donation sans intention, et que Vanimus donandi ne peut exister, à l'égard de l'Italien ou du Français, que lorsqu'on peut admettre qu'il existe aux termes de leur

loi personnelle, qui doit régir la substance de Tacte de donation. Or, comme d'après la loi de chacun d'eux l'ommus donandi n'est considéré comme existant que lorsque le disposant a exprimé solennellement sa volonté, comment pourrait-on admettre l'intention de donner, quand elle n'a pas été exprimée dans la forme requise par leur loi personnelle ?

Cette solution était formellement consacrée par l'article 47 du projet primitif du Code civil français, au titre des donations, article qui était ainsi conçu : « Un <v Français qui, se trouvant en pays étranger, veut don- « ner entre vifs, soit à un Français, soit à un étranger, u doit en faire dresser acte public et authentique avec les « formalités usitées dans le lieu où l'acte a été passé, et « se conformer au surplus aux lois françaises )>. Cet article résolvait formellement la question, et en proclamant la nécessité de l'acte écrit authentique conformément à la loi française, admetttait l'autorité de la /ex loci aclus pour la détermination de l'authenticité de ce même acte. Celte disposition a été supprimée comme inutile, la règle qu'elle formulait devant être considérée comme dérivant naturellement des principes généraux \

Il n'existe pas non plus dans le Code civil italien aucune disposition spéciale relative à la donation ; mais, comme nous l'avons déjà noté, le législateur italien a voulu éliminer toute équivoque à l'égard de tous les actes entre vifs, en formulant, dans l'article 9 du titre préliminaire du Code civil, la règle relative aux formes de ces actes dans des termes clairs et explicites : « Les lormes exlrin- (( sèques des actes entre vifs, dit cet article, sont déter- « minées par la loi du lieu où ils sont faits ». H en résulte clairement que le législateur italien reconnaît l'autorité du statut des formes à Tégard des seules formes extrinsèques.

* Compar. Fenel, FtenieU complet des travaux préparatoires, ou motili du Code eioU, T. XII, p. 355 et 370.

1721. — Néanmoins un certain nombre de juristes autorisés donnent à la règle locus regil aclum une portée plus large que celle qu elle doit avoir, et soutiennent que, même lorsque la loi nationale du disposant exige pour la validité de la donation l'acte authentique, on doit cependant admettre comme valable la donation faite par acte sous signature privée, quand la législation du pays où elle a été consentie reconnaît la validité de cette forme \

Par conséquent comme, par exemple, aux termes du Code portugais, la donation des immeubles, dont la valeur n'excède pas 50.000 reis, peut avoir lieu par acte sous signatures privées signé par le donateur et par deux témoins, d'après la théorie de ces juristes on devrait considérer comme valable la donation ainsi faite par un Italien en Portugal, même si cet acte avait pour objet des immeubles situés en Italie. De même on devrait considérer comme valable la donation faite verbalement et en général toute donation, à l'égard de laquelle on aurait observé à l'égard de la forme les dispositions de la lex loci acfus. Du reste, la jurisprudence consacre celte doctrine '.

Néanmoins nous ne saurions admettre cette opinion, par suite des raisons que nous avons exposées plus haut, et nous sommes à cet égard d'accord avec Laurent qui, tout en reconnaissant que la jurisprudence a consacré cette doctrine, observe fort justement que l'autorité de la jurisprudence ne saurait prévaloir contre celle des

* Demolombe, Dr la publicafion des lois, T, I, ii* 106 ; Merlin, Hépertoire, V Donation; Frenoy, Actes passés par des Français à Vétranger, p. 228 ; Despagnet, Droit internat, privé, n* 274 ; Diihaut, De la règle locus régit actiim, p. 223 ; Calellani, // diritto internazionale privato e i suoi recenti progressif ch. V, n' 476 ; BuZzali, L'autorità délie leggi straniere relative aile forme degli atti, ch. IV, n* 2, p. 368.

* Cour de Cass. française, 3 mai 1815 ; Paris, 22 novembre 1828 {Dalloz, 1829, II, p. 64)'; Toulouse, 11 mai 1850 (Dallez, 1852, II, p. 64) ; Cour d'appel de Florence, 22 avril 1888 (Foro italiano, 1888, I, p. 496).

principes, pour l'excellente raison que les décisions des tribunaux n'ont pas plus de valeur doctrinale que les motifs sur lesquels elles se basent, et que si les tribunaux, en admettant que la règle locus regil actum doit s'appliquer aux formes, sans distinguer si le point controversé concerne la forme ou la substance de l'acte, se bornent à affirmer qu'on doit appliquer la règle, parce qu'il s'agit d'une question relative à la forme de l'acte, leur décision ne résoud pas la difficulté \

Du reste, en ce qui concerne la législation italienne, les juristes et les tribunaux devraient avant tout bien examiner si notre loi, en exigean.1 absolument l'acte public pour établir Vanimus donxindi, règle ainsi la preuve ou la substance de la donation. Ils devraient s'appliquer avec d'autant plus de soin à cet examen, que le législateur italien dispose expressément que seules les formes extrinsèques de Tacie entre vifs doivent être déterminées d'après la loi du lieu où cet acte a été fait. II faudrait donc que les tribunaux italiens, pour admettre la validité de la donation faite par un Italien à l'étranger, par acte soius seing privé ou verbalement, conformément à la loi locale, établissent dans les motifs de leur décision que les dispositions législatives qui concernent la déclaration de volonté se rapportent à la forme extrinsèque. Il leur faudrait démontrer que, bien que le législateur italien ait disposé, qu'à l'égard du donateur italien, on ne saurait admettre qu'il ait eu l'intention de donner que lorsqu'il a manifesté cette intention dans une forme solennelle, néanmoins Vanimus donandi de ce même donateur peut être établi autrement. Mais si la loi qui concerne l'intention est de sa nature essentiellement personnelle, pourra-t-on invoauor l'autorité de la loi étrangère pour déroger aux dispositions de la loi italienne qui concernent les per-

' Laiirml, Droit cioU international T. VI, §§ 391. 392.

sonnes? Le législateur dit que la donation n'est pas valable si elle n'est pas faite par acte public, et qu'elle n'oblige le donateur et ne produit effet que si elle est acceptée et que du jour où elle est acceptée par acte public (art. 105G et 1057, C. civ. italien). Il exige donc que la volonté soit exprimée dans une forme solennelle, et fait dès lors de l'opération juridique un acte solennel. Or, nous ne pouvons pas comprendre que ce qui concerne l'existence de l'opération juridique puisse être considéré comme une forme extrinsèque de cette même opération.

En exagérant la portée de la règle locus regil actuni et en considérant les éléments intrinsèques, ou pour mieux dire les caractères substantiels de l'opération juridique comme des formes intrinsèques de l'acte, ainsi que le disaient les anciens juristes, et en admettant que ces formes intrinsèques doivent être aussi régies par le statut des fonnes, on arrive à fouler aux piefls l'autorité des lois qui doivent régler les faits juridiques et les opérations juridiques. Ainsi on pourrait soutenir que, tandis que le Code français interdit dans l'article 1097 du Code civil, aux époux français de se faire des donations mutuelles et réciproques dans le même acte, ils pourraient néanmoins se faire ainsi de telles donations dans un pays où les époux peuvent se les faire dans un même acte. Nous nous reportons à ce que nous avons dit précédemment au sujet du testament conjonctif \ pour en conclure qu'il serait réellement inexact d'entendre ainsi la règle locus régit actum.

1722. — Il y a des cas dans lesquels la lex loci aclus peut exercer son autorité à l'égard d'un acte de libéralité faite par un étranger. Il en est ainsi à notre sens, à l'égard de la donation libératoire, qui peut avoir lieu au moyen de la restitution volontaire du titre original de

* Voir supra, §§ 1564 et suiv.

créance, faite par le créancier au débiteur. Si, aux termes de la loi étrangère, la remise de la dette était considérée comme une donation indirecte, et était réputée valable et parfaite au moyen de la restitution volontaire du titre de créance, on ne pourrait pas contester la valeur juridique de la donation ainsi faite, en invoquant la loi personnelle du donateur, lorsque d'après cette loi l'opération dont s'agit serait considérée comme une donation et devrait comme telle être constatée par un acte public \ On devrait, en effet, appliquer la règle qui concerne les faits juridiques réalisés sous Tempire d'une loi donnée, et, par conséquent, admettre l'autorité de la lex loci actus. La force juridique de la libération opérée entre le créancier et le débiteur sous l'empire de la loi du pays où le fait juridique aurait été accompli ne pourrait pas être contestée. La restitution du titre constituerait en effet la preuve certaine de la libération.

Nous considérons le même principe comme applicable dans le cas où la donation faite en pays étranger aurait été déguisée sous la forme de contrat à titre onéreux, d'après la lex loci aclus, et serait dans ce cas réputée valable d'après cette loi, et nous admettons alors l'application de la règle locus régit acium. On pourrait alors, pour soutenir la validité de l'acte, invoquer avec raison la lex loci actus devant le juge de l'Etat du donateur, bien que sa loi personnelle disposât d'une façon différente. Toutefois, nous admettons cette solution, parce que dans ce cas l'élément principal de l'opération juridique est le contrat ordinaire, et qu'on ne pourrait dès lors pas méconnaître à l'égard de ce contrat rautorilé de

* Les juristes italiens se demandent si une telle donation doit être faite par acte public. Certains d'entre eux le nient : Ricci, Diritto civile, T. IV, n* 204 ; Pacifici-Mazzoni, Istituzioni di Dirillo civile, T. IV, n' 320; Chironi, IsUtuzioni, § 345; Gianturco, Istituzioni, § 77; Fulci, Studî sulla donazione, p. 30. D'autres considèrent racte public comme indispensable : Ascoli, Trattato délie donazioni^ ch. V, P-

la loi SOUS l'empire de laquelle il a été stipulé par les parties *.

Un autre cas, dans lequel on pourrait reconnaître Taulorilé de la lex loci aclus^ c'est celui où des tiers seraient intéressés dans l'opération. Supposons, par exemple, qu'un Italien ait fait en Autriche une donation verbale de choses mobilières et en ait opéré la tradition.

l'ne telle donation ne serait pas valable entre le donateur et le donataire, en vertu des dispositions des arlicles 105G, 1057 et 1070 du Code civil italien, et des principes que nous avons posés, qui excluent l'autorité de la lex loci actus à l'égard de l'existence de l'opération juridique entre le donateur et le donataire. Si cependant le donataire, ayant transporté en Italie les choses mobilières qui lui auraient été données, les avait transmises à autrui, les tiers de bonne foi pourraient invoquer devant le juge italien la lex loci actus et la règle consacrée par l'article 707 du Code civil italien, pour soutenir qu*à leur égard le donateur devrait être considéré comme un véritable possesseur, et pour repousser ainsi l'action en revendication exercée par le donateur ou par ses héritiers, qui attaqueraient la validité de la donation. C'est qu'en effet la possession des choses mobilières produit en faveur des tiers de bonne foi les mêmes effets qu'un litre régulier.

1723. — Un autre cas dans lequel on doit reconnaître l'autorité de la lex loci actus c'est celui du don manuel fait sous l'empire de la loi territoriale.

Supposons, par exemple, qu'un étranger, qui a épousé une Italienne, lui fasse en Italie un don manuel. D'après nous, le juge de l'Etat pourrait se baser sur la lex loci actus pour apprécier la validité de ce don, en admettant

* Compar. Cour de Casalion française, 24 décembre 1884 {Journ, du Palais, 1885, I, p. 124).

que cette loi doit régir la valeur du fait juridique. Nous ne prétendons cependant pas que ce juge doive appliquer exclusivement et toujours la lex loci aclusy et que, par conséquent, il doive déclarer le don manuel nul, quand il n'est pas permis par la loi du lieu où il a été fait.

Nous maintenons en effet l'autorité du principe général. Par conséquent, toutes les fois que le don est valable d'après la loi personnelle du donateur, on devra appliquer celle loi à l'égard de la validité du don et à l'égard du caractère des choses mobilières données en tant que don manuel. C'est dès lors avec raison que la Cour de cassation de Rome, se basant sur les principes admis par la jurisprudence coulumière des Etats de l'Eglise, a considéré comme valable un don manuel d'une grande valeur fait par un citoyen des provinces romaines avant leur annexion au royaume d'Italie \ Néanmoins, si, aux termes de la loi personnelle du disposant, on pouvait contester la validité du don manuel alors que ce don serait valable d'après la législation du pays où il aurait été fait, on pourrait alors invoquer la lex loci actus pour en soutenir l'efficacité. Les principes relatifs à l'autorité de la loi à l'égard des faits juridiques peuvent être invoqués à l'appui de notre opinion.

1724. — Les effets de la donation, dans les rapports entre le donateur et le donataire, doivent être régis par la loi qui doit régler la substance de l'opération juridique, ('est dès lors d'après cette loi, qu'on doit décider quand la propriété des choses données peut être transmise : quelles sont les actions que le donataire peut exercer contre le donateur et les héritiers de celui-ci pour obtenir l'exécution de la donation et principalement la livraison des choses données : si le donateur est ou

» Cour de Cassation de Rome, 21 février 1880, Attili c. Antonelli (Giurisprudenza italiana, 1880, p. 670).

non tenu à la garantie, s'il la doit en cas d'éviction dépendant de son fait personnel, et s'il doit répondre seulement du dol ou de la négligence '. On doit également décider d'après cette loi, si en cas de donation sub modo ou cum onere, le donateur est tenu à la prestation, et s'il existe ou non une véritable obligation juridique en faveur du donataire.

Si, aux termes de la lex rei site, la tradition était requise pour rendre la donation effective, incontestablement cette formalité devrait être remplie, en vertu du principe général que les pi^escriptions de la lex rei sitœ, pour rendre effective la transmission de la propriété, doivent être applicables aux choses situées sur le territoire soumis à l'empire de cette loi, aussi bien lorsque ces choses appartiennent à des étrangers, que lorsqu'elles appartiennent à des citoyens. On doit aussi déterminer d'après cette loi les conséquences du défaut de transcription de l'acte de donation.

Par conséquent si, aux termes de la lex rei sitœ, l'action réelle n'était accordée au donataire qu'après la tradition des choses données, il faudrait observer cette loi au sujet de l'admissibilité de cette action et des formalités requises pour l'exercer.

Lorsque le donateur pourrait, en vertu de sa loi personnelle, se prévaloir du beneliciuni competeniiœ ^ ce privilège ne pourrait pas lui être refusé, bien que, soit la

* L*obligalion de la garantie est réglée par l'article 1077 du Code civil italien. Il n'existe, à cet égard, aucune disposition expresse dans le Code français, mais les juristes déduisent la règle des principes. Compar. Aubry et Rau, VII, p. 392, art. 4, 6, 7, 8 et 9. Compar. Codes civils : espagnol, art. 638, allemand, art. 521.

2 Ce bénéfice fut admis en Droit romain à la suite d'un rescril d'Antonin le Pieux, qui décida que l'obligé, donationis causa^ ne pourrait être condamné à la prestation de la chose donnée que lorsque, distraction faite de ses autres dettes, il lui resterait de quoi vivre (L. 12, 33, Dig., De donali.^ XXXIX). Ce bénéfice se trouve également admis dans le Code de l'Empire d'Allemagne (art. 519).

DR. IWT. PRIvé. — IV. 37

loi du lieu où la donation aurait été faite, soit la loi personnelle du donataire disposât autrement.

On devrait décider de même quand le donateur aurait d'après la loi le droit d'obtenir une prestation de la part du donataire, lorsqu'il viendrait à manquer des ressources nécessaires pour son existence.

D après le Code civil autrichien (art. 947), le donateur, qui, après avoii' fait donation, devient indigent de façon à manquer de moyens d'existence, a le droit d'exiger annuellement du donataire les intérêts légaux des choses données, eu égard à leur valeur actuelle, si ces choses existent encore. Il est hors de doute que si un Autrichien faisait une donation à un Italien et devenait ensuite indigent, il pourrait à bon droit invoquer l'application de l'article 947 précité, et que le juge italien ne pourrait pas se dispenser de l'appliquer, bien que la loi italienne n'impose pas une telle obligation au donataire, et même si la donation avait été faite et acceptée en Italie. Vainement le donataire prétendrait, qu'ayant accepté la donation sous l'empire de la loi italienne, cette loi devrait régler les obligations résultant de l'acceptation, et qu'il ne pourrait être tenu qu'à fournir les aliments dûs d'après cette loi '. En effet, comme la substance et les effets de la donation doivent être régis par la loi nationale du donateur, il est nécessaire de déterminer les effets de cette opération juridique d'après cotte loi et non d'après la législation du pays où l'acceptation a eu lieu.

On doit toujours observer en cette matière le principe général relatif aux effets de tout contrat, et d'après lequel les effets naturels qui en résultent doivent être déterminés d'après la loi qui doit régir le contrat lui-même.

1 Argument de l'article 1081 du Code civil italien. D'après le Code civil allemand, le donateur peut, en cas 'd'indigence, demander la restitution de la chose donnée, et le donataire ne peut se soustraire à celte demande qu'en pourvoyant à la subsistance du donateur (art. 528.)

Or, comme la loi qui doit régir la donation est la loi nationale du disposant, celte même loi doit servir à déterminer les effets de ce contrat. Elle doit, en effet, être réputée partie intégrante de la stipulation et il faut admettre les effets qui en dérivent, d'après le principe ainsi formulé : Ea enim quœ auclorilate legis vel consuetudinis contractum comitanlur eidem adhèrent^ naluralia dodoribus appellantur, Lex enim altéra est quasi natura et in naluram transit. Atque quoad naturalia contractum efianilorenses statuta loci contractus observare debent \ On doit résoudre d'après les mêmes principes la question relative à la donation faite sous la condition que le donataire paiera les dettes du donateur. Ce sera d'après la loi personnelle du donateur qu'on devra apprécier la valeur de cette condition et décider comment la charge du paiement des dettes doit être spécifiée pour être obligatoire pour le donataire. Dans le seul cas où la charge grève la chose donnée (hypothèque, rente foncière), le donataire sera tenu en vertu de la lex rei sitœ, parce que l'obligation naît alors en vertu de la loi ex re et a son fon-. dément dans la condition et dans la nature des biens donnés.

1725. — Nous croyons utile de dire que les principes que nous venons d'exposer, doivent subir certaines limitations, quand les tiers se trouvent intéressés dans l'affaire et se trouvent fondés à invoquer la loi qui doit régler leurs rapports avec leur débiteur. C'est ce qui aurait lieu, par exemple, lorsqu'un créancier italien d'un donateur étranger attaquerait en son propre nom devant les tribunaux italiens la donation faite par son débiteur sous la forme d'un contrat à titre onéreux. Si ce créancier était fondé à introduire légalement l'action paulienne, il pourrait demander l'application de l'article 1235 du Code

1 Dissert. 104, Part. III, n" 58, cité par Boullenois, Observ. 46, p.

civil italien, et le juge italien devrait appliquer cet article, quelle que fût la disposition de la loi nationale du donateur relative à cette question. Nous décidons ainsi par application du principe général, que toute disposition légale, qui a pour but la protection des droits des tiers doit avoir une autorité territoriale au même titre que les dispositions qui sauvegardent les droits de la collectivité et les intérêts sociaux. Notre loi qui frapiMîla fraude et qui attribue au créancier le droit d'attaquer en son propre nom les actes de libéi'alité que le donateur a faits en fraude de ses propres droits, a incontestablement le caractère d'une loi de police et d'ordre public, et dès loi^ son autorité territoriale s'impose même à l'égard des actes de libéralité faits à l'étranger.

1726. — La donation peut, aux termes des lois des divers Ktats, être révoquée dans certaines circonstances déterminées par le législateur ; mais les dispositions législatives sur cette matière ne sont pas uniformes.

Aux termes de l'article 528 du Code de TEmpire d'Allemagne, lorsque le donateur, après avoir fait la donation, ne se trouve j)lus en situation de subvenir à son entretien conformément à son état, ni de remplir l'obligation légale de subvenir aux besoins de ses parents, de son conjoint ou de son ex-conjoint, il peut exiger du donataire la restitution de la chose donnée d'après les règles relatives à la restitution en cas d'enrichissement injustifié. Cependant le législateiu' n'admet pas une révocation proprement dite de la donation, puisqu'il attribue au donataire la facullé de se soustraire à la restitution en payant la somme nécessaire à l'entretien du donataire et des siens.

On ne saurait douter que dans le cas d'une donation faite j)ar un Allemand à un Italien et acceptée par ce dernier, on devrait admettre l'application de Tariicle 528 du Code allemand, même si l'acceptation avait eu lieu en

Italie el même si les biens se trouvaient dans ce même Etal, à la condition toutefois qu'il s'agisse des rapports du donateur et du donataii^e, à lexclusion des tiers. On ne pourrait pas en effet se dispenser d'appliquer la loi nationale du disposant qui doit régler la substance de la donation dans les rapports du donateur et du donataire, et la circonstance que les biens donnés se trouvent en Italie et que Tacceptation a eu lieu en Italie ne pourrait pas infirmer l'autorité de cette loi. Si toutefois la donation des biens situés en Italie avait été régulièrement transcrite en conformité de l'article 1932 du Code civil italien et si les tiers avaient, conformément à la loi territoriale, acquis des droits sur la chose donnée, ces droits ne pourraient pas être infirmés et l'action du donateur qui demanderait la restitution de la chose donnée ne pourrait produire aucun effet à Tégard des tiers. On pourrait admettre seulement que le donataire italien pourrait être condamné à fournir des aliments au donateur, et cela en vertu des principes généraux du droit et (le la considération, que la disposition du Code civil italien qui impose au donateur l'obligation de fournir des aliments au donateur ^ doit être considérée comme une loi d'ordre public.

La révocation proprement dite, qui entraîne la résolulion de l'opération juridique et qui réduit à néant la transmission des biens résultant de la donation, peut être l'effet soit (le la condition résolutoire stipulée dans l'acte, soit de la condition résolutoire tacite, qui doit être considérée comme stipulée de plein droit dans le contrat de donation, toutes les fois qu'elle résulte d'une disposition expresse de la loi. A l'égard de la condition résolutoire expresse, il est clair qu'on doit appliquer la loi régula- Irire de la donation, pour déterminer comment elle doit fonctionner et quels effets elle peut produire entre les

^ Argument de Tarlicle 1081, C. civ. italien.

conlractanls '. Nous parlerons plus loin de ses efiels à l'égard dés tiers.

La révocation, qui peut résulter de plein droit de la condition résolutoire consacrée par la loi, doit, en ce qui concerne les rapports des contractants, être régie par la loi qui doit déterminer la substance de la donation.

La loi italienne admet la révocation de la donation par l'effet de la condition résolutoire, pour cause d'ingralitucte et pour cause de survenance d'enfants '. Ces causes peuvent être invoquées pour demander la révocation, qui n'a pas lieu de plein droit.

Les législateurs des autres pays règlent cette matière d'une façon qui est loin d'être uniforme * ; mais ce n'est pas ici le lieu d'exposer toutes les divergences entre les législations en celle matière.

1727. — Nous nous occuperons d'une façon spéciale de la condition résolutoire pour cause de survenance d'enfants, qui présente de notables différences dans les diverses législations. Elle n'est pas prévue dans tous les Codes. Ainsi il n'en est fait aucune mention dans le Code civil de l'Empire d'Allemagne. Aux termes d'autres Codes, elle peut devenir une cause de révocation quand elle a été expressément stipulée : il en est ainsi d'après le Code du Chili. Dans les législations où elle est admise, elle est réglée diversement. Il nous suffira d'indiquer les différences qui existent à ce sujet entre le Code italien et le Code français, pour examiner' les conflits qui peuvent naître de la diversité des dispositions de Droit positif.

* Les juristes français soutiennent que la révocabilité ou l'irrévocabilité de la donation doit être régie par la lex rei sitê[*y quand il s'agit de donation immobilière, et par la loi du domicile quand il s'agit de donation mobilière. Compar. Aubry et Rau, Code civ.y T. I, § 31, p. 101.

« Art. 1078 et 1087, C. civ. italien.

* Compar. Codes civils : français, art. 953 et suiv.; de l'Empire d'Allemagne. 530 ; espagnol, 644 et suiv.; portugais, 1482 et suiv.; hollandais, 1725 et suiv.; de Zurich, 431 et suiv.; chilien, 1424; tD<*xicain, 2633 et suiv.

D'après le Code italien, la révocation pour cause de survenance d'enfants est un droit personnel, une simple laculté attribuée au donateur, il peut en profiter, en introduisant la demande, par laquelle il déclare vouloir se prévaloir de la faculté que la loi lui reconnaît '. De là il résulte que la révocation ne peut produire effet qu'à partir du jour où elle a été demandée, et qu'elle frappe les choses dans l'état où elles se trouvent au jour où la demande a été faite ' et a été transcrite, et qu'elle ne préjudicie pas aux droits acquis par les tiers sur les immeubles antérieurement à la transcription de cette même demande '. Notre législateur dispose en outre que l'action se prescrit par cinq années à compter du jour de la naissance du dernier enfant.

Le législateur français au contraire, reproduisant avec une légère modification les dispositions des articles 39 et suivants de l'ordonnance de 1731 ^ édicté que la donation est révoquée de plein droit par l'effet de la naissance (I un enfant légitime du donateur, ou par suite de la légitimation d'un enfant naturel par mariage subséquent *, et que la révocation, qui s'opère de plein droit, annule la donation ex lune, et dès lors fait rentrer les biens dans le patrimoine du donateur, libres de toute charge et hypothèque *.

Ce législateur exclut en outre toute prevscription pour l'exercice de l'action, et n'admet d'autre exception de la part (hi donataire ou de ses héritiers, qui se trouvent en possession des (-hoses données, que celle de la prescription de trente ans.

» Art. 1083, C. civ. italien.

2 Art. 1089, C. civ. italien.

3 Art. 1088, 1933, C. civ. italien.

* Pour que la légitimai ion de l'enfant naturel soit un motif de révocation, il faut qu'il soil né depuis la donation. Telle est la modification apportée par le Code civil à l'ordonnance de 1731.

* Art. 960, C. civ. français.

* Art. 963, G. civ. français.

1728. — Quel caractère doit-on attribuer à la loi qui règle la révocation de la donation pour survenance d'enfants ?

Certains auteurs ont soutenu qu elle devait avoir le caractère de loi d'ordre public, et comme telle l'autorité du statut réel, parce qu'en définitive elle régit la disponibilité des biens et établit des restrictions à l'égard de cette disponibilité en matière de donation \

D'après cette doctrine, il faudrait admettre que l'article "960 du Code français devrait être appliqué pour faire révoquer la donation faite par un étranger de ses immeubles situés en France, bien qu'aux termes de sa loi personnelle la survenance d'enfant ne fût pas considérée comme une condition résolutoire. On devrait aussi admettre que la révocation aurait lieu de plein droit conformément à la loi française, même lorsqu'aux termes de la loi personnelle du donateur il serait facultatif pour celui-<:i de révoquer ou non la donation.

Nous n'admettons pas cette théorie, et nous sommes en cela d'accord avec Laurent '.Nous sommes d'a\is que tout ce qui concerne les causes de révocation légales doit être régi par la loi qui doit régir la substance de l'opération juridique et les rapports contractuels qui résultent de cette opération. On ne peut pas en effet soutenir qu'il puisse s'agir en cette matière de Tordre public, ni de la condition des biens, de façon à justifier l'autorité de la loi terriforiale. Même en soutenant que la révocation de la donation pour survenance d'enfant doit être motivée par l'idée de sauvegarder ainsi l'organisation de la famille et de pourvoir à la conser\^ation des biens dans l'intérêt des descendants légitimes, on ne peut arriver à attribuer une autorité erga omnes à la loi territoriale. On ne saurait en effet soutenir à l'aide de raisons sérieuses que cette loi doit aussi assurer la bonne organisation de

* Compar. Brocher, Droit internat, privé, p. 345, n* 141. 2 Laurent, Droit civ. internat., T. VI, iT 291 et suiv. ,

la faniîlle étrangère et la conservation des biens dans l'intérêt des enfants étrangers.

La condition résolutoire dans les rapports contractuels dépend de la libre volonté des parties, et doit être régie par la loi du contrat. Du reste, on doit toujours considérer la condition résolutoire tacite comme sous-entendue dans les conventions. Toutefois cette condition doit dépendre de la loi qui doit régir le contrat et être déterminée d'après ladite loi. En effet, cette loi doit être réputée partie intégrante de l'accord conclu entre les parties au moyen de leur consentement réciproque. Or, comme nous avons démontré que la loi régulatrice du contrat de donation est la loi personnelle du disposant, il faut admettre que cette loi doit être considérée comme partie intégrante de la volonté des parties, et que dès lors c'est d'après elle qu'on doit déterminer les conditions résolutoires tacites.

Il doit en être ainsi de toutes ces conditions et notamment de celles qui entraînent la révocation de la donation pour cause d'ingratitude, d'inexécution des charges imposées par le donateur au donataire, ou pour cause de survenance d'enfant. Incontestablement, lorsque la survenance d'enfant n'est pas prévue par le législateur, il n'est pas interdit au donateur de faire la donation sans cette condition résolutoire expresse. Or il est clair que, lorsque le législateur a indiqué cett^ circonstance comme un motif de résolution, si on admet que la donation doit être soumise à l'autorité de la loi édictée par lui, on ne saurait se dispenser de décider que la survenance d'enfant doit être considérée comme tacitement établie entre le donateur et le donataire, en tant que condition résolutoire, et cette condition ainsi stipulée tacitement entre les parties doit être réputée consentie en conformité de cette loi. On doit dès lors décider d'après cette loi, si la réalisation de la condition peut occasionner la révocation de plein droit, ou à la volonté

du donateur, et si cette révocation doit être poursuivie dans un délai déterminé.

11 est hors de doute que les règles consacrées par la loi territoriale à l'égard de l'acquisition par prescription des choses données doivent toujours avoir une autorité prépondérante. Dès lors, à notre sens, même dans l'hypothèse d'une donation faite par un Français d'immeubles situés à l'étranger, lorsque le donataire a possédé ces immeubles et les occupe, il peut opposer la prescription décennale, quand, aux termes de la lex rei site cette prescription est déclarée suffisante. On ne pourrait pas en effet soutenir que, la loi régulatrice de la donation étant la loi personnelle du disposant, (dans notre hypothèse la loi française d'après laquelle l'action en résolution peut être exercée pendant trente ans), le donateur el ses héritiers pourraient agir pendant cette période de temps. Au contraire, on doit appliquer le principe plus juridique, que la prescription acquisitive des immeubles doit dépendre de la lex rei sitœ,

La loi de la donation peut exercer son autorité en tant qu'elle établit la prescription de l'action ; car le délai imparti pour l'exercice de l'action concerne l'exercice du droit, et par conséquent le délai pour prescrire fait partie intégrante du droit lui-même ; il doit par conséquent dépendre de la loi qui régit l'opération juridique d'où dérive le droit. Il faut en effet considérer que, lorsque le législateur dispose que l'action en révocation se prescrit par cinq années, c'est comme s'il disait que le droit de révoquer la donation n'existe que pendant cinq ans. H est des lors naturel qu'on doive à cet égard appliquer la loi qui doit régir la substance de l'opération juridique, parce qu'il n'est pas question des biens.

En vertu des principes que nous venons d'exposer, nous soutenons qu'im Italien, qui a donné à un Français ses immeubles situés en France, ne peut intenter l'action en révocation pour survenance d'enfant que pendant un

délai de cinq ans et qu'il ne pourrait pas utilement invoquer la disposition de l'article 966 du Code civil français et la circonstance que les immeubles donnés sont situés en France, pour soutenir que, le donataire n'ayant pas possédé les biens donnés pendant trente ans, ne peut pas repousser son action par la prescription, qui doit être régie par la loi territoriale. Il est certain qu'on doit appliquer la loi territoriale en matière de prescription, mais lorsqu'il s'agit de la prescription acquisilive, et non lorsqu'il s'agit (le prescription de l'action.

1729. - i\ous allons examiner comment doivent être résolues les questions relatives à la donation, quand les tiers y ont un intérêt.

Nous avons ' soutenu à plusieurs reprises que toute disposition de loi, qui tend à sauvegarder les droits des tiers, a pour but non la protection des droits privés des parties, mais ceux de la collectivité. Par conséquent, cette disposition fait partie du droit public territorial et doit exercer son autorité dans l'Etat erga ornncs, ainsi que toute loi émanée du souverain qui tend à sauvegarder les droits et les intérêts de la société. Il faut, en appliquant ce principe à la donation, admettre en principe que les dispositions de loi qui protègent les droits des tiers doivent avoir une autorité territoriale dans toute question où se trouvent en cause les droits et les intérêts des tiers.

La donation, quand elle est devenue parfaite aux termes de la loi qui doit la régir, opère la transmission de la propriété de la chose donnée au donataire qui a accepté cette donation. Dès lors, comme la chose passe du patrimoine du donateur dans celui du donataire, elle cesse d'être la garantie des créanciers du donateur, pour devenir la garantie des créanciers du donataire. Or il peut se faire que les biens qui ont formé l'objet de la donation se trouvent à Tétranger, et que les créanciers du

donataire enfi'ent en conflit avec ceux du donateur ou avec les acquéreurs successifs de la chose donnée. Quelle doit être la loi qui doit être appliquée pour résoudre ce conflit? Sera-ce la loi qui doit régir la donation, ou celle (fui doit régler la transmission de la propriété résultant de ce contrat ?

D'après la loi italienne, la transmission de la chose par suite de la donation devient effective entre les parties, lors(|ue la convention est devenue parfaite entre elles ; mais elle ne devient valable à l'égard des tiers, (juand il s'agit d'immeubles ou de droits réels, que lorsque l'acte a été transcrit (article 1932 C. civ.), et quand il s'agit de choses mobilières ou de titres au porteur, que lorsque le donataire a été mis en possession de la chose donnée (article 707 C. civ.). Il est à noter à cet égard que c'est la date de possession concédée au donataire de bonne foi d'une chose mobilière qui opère à l'égard de plusieurs donataires successifs la transmission efficace de la propriété par rapport aux tiers (article 1126 id.) : s'il s'agit de créances, la transmission ne devient opposable aux tiers qu'après notification au débiteur de la cession opérée par le créancier au moyen de la donation de la créance (article 1539).

Ces dispositions auraient incontestablement une valeur décisive dans l'hypothèse où un donateur étranger aurait donné un immeuble situé en Italie, ou une chose mobilière, ou des litres au porteur localisés en Italie au moment de la donation, ou bien une créance exigible en Italie. Si les créanciers du donateur voulaient agir à l'encontre des biens donnés et s'il s'élevait un conflit entre eux et le donataire et les acquéreurs successifs du donataire, le juge de l'Etat ne pourrait se dispenser d'appliquer la loi italienne pour décider si l'action de ces créanciers devrait être considérée ou non comme fondée, et si la chose donnée dewait être considérée comme étant dans le patrimoine du donateur ou dans celui du donataire. Vaine-

menl on invoquerait la loi étrangère régulatrice de )a donation pour soutenir (dans l'hypothèse de la donation d'une créance exigible en Italie), que la transmission à l'aide du contrat de donation étant devenue parfaite au moyen de la remise du document ou du titre au porteur, le donataire et les créanciers du donataire devraient être préférés aux créanciers du donateur, pour le motif que d'après la loi étrangère, sous l'empire de laquelle la donation de la créance est devenue parfaite, la notification n était pas exigée, et que la transmission de la créance était devenue parfaite et valable au moyen de la tradition du titre.

Cette loi exercerait incontestablement son empire, si la question s'élevait entre le donateur et le donataire ; car elle devrait être appliquée pour régler les rapports contractuels nés entre eux par suite de la donation ; mais elle ne pourrait être appliquée pour infirmer les droits acquis par les tiers en vertu de la loi de l'Etat auquel le juge appartient. La loi étrangère ne saurait dès lors déroger aux dispositions des articles 1948 et 1949 du Code civil italien, qui règlent la garantie commune de tous les créanciers à l'égard de leurs débiteurs, ni à celle de l'article 1539 du même Code, qui exclut tout droit du cessionnaire de la créance à l'égard des tiers, si ce cessionnaire n'a pas notifié la cession à son débiteur ou si ce même débiteur ne Ta pas acceptée par acte authentique.

Toute forme de publicité édictée par le législateur de l'Etat pour rendre le transport valable erga omnes doit être considérée comme une disposition d'ordre public et doit avoir l'autorité du statut réel, parce qu'elle sauvegarde les droits et les intérêts sociaux.

1730. — Nous avons dit qu'aux termes des lois de certains pays il est permis de faire la donation sous la condition de réversibilité. Nous ajouterons que cette condition pourrait être stipulée expressément dans l'acte de

donation, parce qu'il est permis au donateur de subordonner sa libéralité à toutes les conditions licites et possibles qui ne constituent pas des conditions purement poleslatives. Or, si un étranger, ayant ainsi donné des choses existant en Italie, après le décès du donataire, revendiquait ces choses devant les tribunaux italiens, son action devrait être admise. Toutefois, on devrait appliquer la disposition de l'article 1072 du Code civil italien, en tant que cet article protège les droits des tiers, quelle que puisse être la disposition de la loi étrangère ou la teneur de la stipulation expresse de l'acte de donation.

Le législateur italien admet qu'en cas de réalisation de la condition de réversibilité, la donation est résolue ex lunc^ et que se trouvent dès lors résolues les aliénations faites par le donataire et les hypothèques consenties par lui sur. la chose donnée. Si toutefois le donataire s'était marié et avait inscrit une hypothèque en faveur de son épouse pour garantir sa dot et ses lucres dotaux, la femme pourrait exercer son droit sur les biens donnés, si les autres biens du donataire ne suffisaient pas à cette garantie. Or, supposons qu'un étranger ait donné à quelqu'un des immeubles situés en Italie, et qu'ensuite en se mariant à une Italienne, le donataire ait constitué à celleci sur les biens donnés une hypothèque pour garantie de sa dot ; supposons également que cette donation étrangère puisse être résolue par suite de la réalisation de la condition de réversibilité : on devrait également appliquer la disposition de l'article 1072 du Code italien, pour déterminer les droits de la femme, bien qu'il s'agisse d'un acte de libéralité régi par une loi étrangère non conforme à la législation italienne.

De même on devrait appliquer la loi territoriale dans l'hypothèse où la chose donnée aurait été aliénée par le donataire avant la réalisation de la condition de réversibilité, pour décider si l'acquéreur, qui serait ainsi devenu un tiers possesseur, pourrait invoquer la prescription

acquisitive à l'égard de celle chose, el pour trancher toute difficulté relative aux conditions requises pour l'accomplissement de la prescription.

1731 . — Nous avons dit que la donation peut être révoquée par suite de la réalisation de la condition résolutoire consacrée par la loi. 11 faut également, à cet égard, tout en reconnaissant l'aulorité de la loi régulatrice de la donation entre les parties, admettre l'autorité de la loi territoriale en tant qu'elle protège les droits des tiers.

Aux termes du Code civil italien, par exemple, on doit admettre que le donateur étranger peut demander la révocation de la donation pour inaccomplissemenl des charges imposées au donataire sous condition résolutoire. Toutefois le législateur italien dispose qu'on doit respecter les droits acquis par les tiers sur les immeubles antérieurement à la transcription de la demande de révocation ; que la demande en révocation doit être transcrite (article 1933 C. civ.), et que faute de ti*anscription (article 1942), celte demande ne produit aucun effet à l'égard des tiers qui ont acquis à un titre quelconque et conservé légalement des droits sur l'immeuble.

Or il est incontestable que, quelle que puisse être la disposition de la loi étrangère, quand les tiers ont des droits sur les choses qui forment l'objet de la donation et qui sont soumises à l'empire de la loi italienne, cette dernière loi doit être appliquée pour décider si ces droits peuvent ou non être contestés. Dès lors si, par exemple, il s'agissait d'une donation faite par un Allemand à un Italien, et si le donataire, auquel cette faculté appartient, voulant demander la révocation pour cause d'ingratitude \ avait légalement cité le donataire italien devant un tribunal allemand, qui avait déclaré la donation révoquée, et si les choses données se trouvaient en Italie, le

* Art. 530, C. civ. allemand.

donateur pourrait incontestablement faire déclarer la sentence exécutoire contre le donataire pour le contraindre à lui restituer ces choses '. Toutefois, si les tiers avaient, en vertu de la loi italienne, acquis des droits sur les immeubles situés en Italie, ces droits légalement ac- (juis et légalement conservés devraient être sauvegardés aux termes de la loi territoriale. Par conséquent, si le donateur italien n'avait pas observé les formalités i^equises d'après le (.'ode italien au sujet de la transcription de la demande de révocation et de la transcription de la sentence de résolution (articles 1933 et 1944), il ne pourrait pas invoquer utilement la loi allemande pour déroger aux règles édictées d'après la loi territoriale. Dès lors, si les tiers avaient légalement acquis des droits réels avant la demande de révocation, ou avant la transcription de la sentence qui aurait prononcé la résolution de la donation, ces droits devraient être respectés conformément aux dispositions de la lex rei sitœ.

Les mêmes principes doivent être appliqués, lorsque la donation est révoquée pour cause de survenance d'enfants.

D'après le Code civil français, le droit du donateur est préféré à celui des tiers. En effet, l'article 908 consacre un principe bien différent de celui admis d'après l'article 958, qui a trait à la révocation pour cause d'ingratitude. La révocation pour sui^venance d'enfants s'opère de plein droit. Nous noterons toutefois que, conune il est toujours besoin d'une sentence du juge, qui constate la révocation de plein droit, s'il s'agissait d'immeubles situés en Italie la sentence devrait être transcrite pour pouvoir être opposable aux tiers conformément à la disposition de l'article 1932 du Code civil italien, et cette sentence ne pourrait pas porter atteinte aux droits légalement acquis

1 Art. 531, C. civ. allemand.

par les tiers avant la transcription de ce document judiciaire.

1732. — La réduction des donations peut avoir lieu seulement lors de l'ouverture de la succession du donateur : elle constitue, ainsi que nous l'avons dit plus haut ^ un droit qui appartient aux héritiers réservataires. Il est naturel que, comme ce droit a pour fondement le droit de succession, ou pour mieux dire constitue une garantie légale du droit de succession, il doive être déterminé et réglé d'après la loi régulatrice de la succession, aux termes de laquelle on doit fixer la partie des biens réservée à chacun des héritiers naturels et la quotité dont chacun peut disposer à titre gratuit par actes entre vifs ou de dernière volonté. Nous rappellerons à cet égard ce que nous avons dit au sujet de l'action en réduction qui appartient aux héritiers réservataires *.

Nous rappellerons aussi à cet égard ce que nous avons dit précédemment au sujet de l'obligation du rapport, dont peut être tenu le donataire, qui concourt avec les autres héritiers à la succession du disposant \ Ces questions concernent réellement le droit héréditaire et doivent demeurer soumises à la loi qui doit régir ce droit.

ki nous dirons seulement que, lorsque les choses données se trouvent en pays étranger, et que les tiers ont acquis des droits sur ces choses, il faut déterminer

1 Compar. § 1669.

« Compar. § 1592 et 1593.

Aux termes de la jurisprudence française, le droit de réduction des dispositions à litre gratuit faites par le de cujus est considéré comme régi par la loi française, toutes les fois qu'un Français se trouve intéressé comme héritier dans la succession. Par conséquent, elle a considéré l'article 1098 du Code civil français, qui limite la quotité disponible entre époux, comme applicable à la succession d'un Suisse, à laquelle concouraient des héritiers français (Trib. de Lyon, 19 novembre 1880, Journal du Droit internat, privé, 1882, p. 419).

» Compar. § 1669 et suiv.

i 594 CHAPITRE DIX-SEPTIÈME

d'après la loi étrangère l'exercice de l'action en réduction des donations en ce qui concerne les tiers délenleui's des immeubles donnés.

Le législateur italien dispose (art. 1095, C civ.), qu'en cas de réduction de la donation, les immeubles soumis à la réduction seront libres de toutes dettes et de toutes hypothèques contractées par le donataire '. Dans l'article suivant (art. 1096), il dispose que Faction en réduction peut être dirigée par les héritiers contre les tiers détenteurs des immeubles faisant partie des donations et aliénés par les donataires, de la manière et dans l'ordre prescrits à rencontre des donataires, et après discussion préalable des biens de ces derniers.

Pourrait-on soutenir que si la loi étrangère disposait autrement, l'héritier réservataire pourrait introduire de piano l'action contre le tiers détenteur des biens situés en Italie ? A supposer que d'après la loi étrangère régulatrice de la succession, cet héritier ne fût pas tenu de discuter le donataire, qui est son débiteur principal, pourrait-on invoquer cette loi en Italie? Certainement non. Etant donné en effet que, d'après la loi territoriale, le possesseur a le droit d'opposer à l'héritier réservataire l'exception de discussion des biens du donataire, nous n'hésitons pas à soutenir que cette exception fondée sur la loi territoriale doit être admise par le juge de l'Etat, pour reconnaître le droit pour l'acquéreur de l'immeuble donné de repousser l'action de l'héritier réservataire qui n'a pas préalablement discuté les biens du donataire. Cette action en discussion doit, en efïet, aux termes de la loi italienne, être considérée comme une condition de l'admissibilité de l'action de la part de l'héritier réservataire.

Nous décidons ainsi en vertu du principe général, que le fait juridique de l'acquisition d'un droit réel sur Timmeuble soumis à l'empire d'une loi donnée rend appli-

* Les arficlps 929 et 930 du C. civ. français sont conformes.

1)K LA DONATION 59j

cable la lex rei silœ, loi qui protège le droit qui appartient à l'acquéreur ou au détenteur de l'irameuble, qui est un tiers, à rencontre de celui qui exerce Taction. La loi éti'angère, qui doit régir les droits héréditaires et les actions qui appartiennent aux cohéritiers dans leurs rapports comme tels, ne peut certainement pas infirmer le droit de l'acquéreur, qui ne défend pas son droit en qualité d'héritier, mais en qualité de tiers et en son propre nom, en se fondant sur la loi territoriale, sous l'empire de laquelle il a acquis le droit réel.

De même, si le liei^s détenteur, pour éviter l'éviction, a le droit d'après la loi de la situation de la chose de repousser la revendication, en payant en argent ce que l'hérilier réservataire peut réclamer, ce droit ne pourrait pas être infirmé en vertu des dispositions de la loi régulatrice de la succession.

Ces [)rincipes ne jK^uvent i)as être contestés en vertu du système de la législation italienne, qui reconnaît l'autorité de la loi régulatrice de la succession à l'égard des biens du de ciijus, quelle qu'en soit la nature et la situation, étant donné la façon dont on doit entendre la disposition de l'article 8 du titre préliminaire du Code civil italien, toutes les fois que la loi de la succession se trouve en conflit avec la lex rei sitiv \

Il faut admettre en vertu des mêmes |)rincipes que, bien que d'après la loi italienne et la loi française, l'action en réduction ait un caractère à la fois personnel et réel, en ce sens qu'elle fait rentrer dans le patrimoine du donateur les choses libres de toute hypothèque constituée par le donataire, on ne pourrait pas en vertu de l'article 1095 du Code civil italien, prétendre infirmer l'hypothèque acquise sur un immeuble donné, situé dans un pays étranger, dont la loi ne disposerait pas que l'hypothèque constituée en faveur d'un tiers se trouverait ca-

> Voir suprà ce qui concerne rinlcrprétalion rationnelle de l'article 8, T. III, § 1305 et sniv.

(luque en pareil cas. De même, si la loi territoriale excluait l'action en revendication à rencontre du tiers qui aurait acquis de bonne foi la chose donnée, cette disposition devrait être respectée, bien que le Code civil italien dispose d'une façon distincte dans l'article 1096.

1733. — l\()us croyons utile de noter, que le législateur italien édicté une règle spéciale dans l'article 1311 du Code civil, qui dispose que, « la confirmation, ratifi- « cation ou exécution volontaire d'une donation de la <( j)art des héritiers ou ayants cause 'du donateur, après <( sa mort, comporte leur renonciation à opposer les « vices de forme et toute autre exception » \

Il nous semble hors de doute qu'on doit admettre l'autorité de. cette disposition, lorsque l'exécution volontaire d'une donation irrégulièrement faite par un étranger a lieu en Italie de la part des héritiers ou des ayants cause du donateur étranger. En effet, à notre sens, le législateur italien a voulu régler par l'article 1311 les effets légaux du fait juridique accompli sous l'empire de sa loi, et on doit par conséquent appliquer la règle générale, que la loi, qui concerne un fait juridique considéré en luimême, et qui en règle les effets, non pas en envisageant l'intérêt des particuliers, mais en s'inspirant des principes d'ordre moral qu'elle considère comme les mieux fondés, fait partie des lois d'ordre public territorial, qui doivent exercer leur empire erga omnes.

» L'article 1340 du Code civil français est conforme.