Hambourg, du 23 juillet

18. — Enfin, nous pouvons mentionner ici l'Instruction du 10 avril 1872 sur les conditions de compétence dans V Alsace-Lorraine, instruction qui a sa base dans une convention intervenue entre les Ministres de la guerre des Etats intéressés (i), ainsi que la convention entre la Prusse, la Bavière et le Wûrttemberg de la place forte d'Ulm. Ulm,h la date du 16 juin 1874 (2).

§ 97. — Le Commandement en chef de la force armée de r Empire (3).

I. — Commandement de i armée et réglementation de r armée sont des genres secondaires de l ordre

(i) Loi militaire, I, p. 182. Après la conclusion de la Convention de Brunswick, l'Instruction a été modificc par le décret du i" avril 1886 (îbid., p. 193).

(2) La convention a été en partie modifiée, en ce qui regarde le i3* bataillon d'artillerie à pied, par l'accord des 2-18 septembre 1898.

(3; GUmbel ùans Hirth's Annalen, 1899, pp. 167 et ss.

de service (Dienslbefehl) ; la base juridique de Fobligation du commandement est, pour ces deux genres, le devoir de service et le devoir d'obéissance qui en est le contenu. Ce qui s'applique à Tordre de service en général, s'applique aussi aux ordres donnés à la force armée (V. vol. II, p. 544 et ss.)

Cependant malgré cette analogie, il existe entre ces deux sortes de commandements une diflérence importante. La disposition, d'après laquelle les actes gouvernementaux du monarque doivent être contresignés par un ministre responsable, s'applique, il est vrai, aux ordonnances militaires, mais au commandement militaire. Ce principe, reconnu dans tous les Etats, n'est pas non plus mis en doute en Prusse,etson application a été réglementée en termes exprès par le décret royal du 18 janvier 1861 (1).

Ce même principe a passé également dans le Droit public d'Empire ; l'art. XVII de la Constitution de l'Empire souffre une exception au point de vue du commandement militaire de l'Empereur. Dans la Constitution fédérale de l'Allemagne du Nord, cela avait été exprimé clairement ; en effet, l'art. XVII n'exigeait le contre-seing que pour les règlements et dispositions de la Présidence fédérale, tandis que l'art. LXIII confère le commandement sur l'ensemble de l'armée de terre au Roi de Prusse en sa qualité de chef de la Confédération, et l'art. LUI plaça la marine de guerre iédérale sous le « commandement en chef de la Prusse » ; mais le contre-seing du Chancelier fédéral n'est pas prescrit pour les ordres du Roi de Prusse en sa qualité de chef de la Confédération. Dans la Constitution de l'Empire, la distinc-

(i) Bulletin ministériel pour Tadministration intcriourc, t86i, p. 73. Cpr. Bornhak, Preussisches Staatsrecht, I, pp. 435 et s. ; Ilecker dans lo Yon Stcngcrs Wôrterbuch, I, p. 63.

tion entre le Président fédéral et le chef de la Confédération disparaît^ il eA vrai, sous la commune désignation d'« Empereur»; malgré cela, la limitation de l'art. XVII a continué à subsister, car l'introduction du titre d'Empereur devait ne pas amener de changements matériels dans le droit de la Constitution et, sans doute, les organes de la législation d'Empire étaient loin de vouloir introduire , au moyen d'un changement de texte, la nécessité d'un contreseing pour ces dispositions qui jusque là en avaient été exemptes en vertu du droit prussien et en vertu du droit fédéral (i).

D'ailleurs, il faut encore remarquer en ceci que les dispositions concernant les affaires militaires ou les affaires de la marine, dispositions qui émanent de l'Empereur en sa quaHté de Président fédéral, doivent être contre-signées par le Chancelier d'Empire, tandis que les dispositions qui émanent de l'Empereur en sa qualité de chef de la Confédération ne sont pas soumises à cette formalité. Aussi l'opposition ne se fonde pas sur ce que l'ordre donné concerne un cas général ou un cas spécial, c'est-à-dire peut être considéré comme une ordonnance ou comme une simple disposition. 11 importe peu également que la promulgation doive être faite par les chefs de troupes ou par les autorités administratives militaires ; la validité des ordres concernant l'armée, en effet, même par rapport aux fonctionnaires militaires, n'est pas soumise à la nécessité du contre-seing. Ce qui importe surtout, c'est de savoir si l'Empereur émet un ordre en vertu de ses pouvoirs présidentiels (Praesidîalgewalt) ou en vertu de ses pouvoirs de commandement (Kommandogewalt). Le droit prussien est parfaitement unanime sur ce

(i) V. vol. I, p. 333 et ss.

60 LA FORCE ARMÉE DE l'EMPIRE ALLEMAND

point. En effet, l'art. XLIV de l'Acte constitutionnel prussien exige le contre-seing du ministre « pour tous les actes gouvernementaux » ; mais puisque les ordres militaires ne tombent pas sous cette disposition — ce qui est généralement admis — ils ne doivent pas être considérés comme des actes gouvernementaux, c'est-à-dire que l'on doit distinguer le cas où un ordre royal est promulgué en vertu de? pouvoirs gouvernementaux du cas où il est promulgué en vertu des pouvoirs de commandement (1).

Il est vrai que pour faire cette distinction au point de vue abstrait il n'existe encore aucun signe certain, car, au fond, les pouvoirs gouvernementaux et les pouvoirs de commandement concourent à la même puissance politique. Néanmoins, la connaissance de cette différence nous donne la clef de la manière différente dont on traite, en Droit public, les deux sortes d'ordres de service. L'armée, considérée comme institution de l'Etat, est soumise aux règles du droit constitutionnel de la même façon que les autres institutions en vue de Taccomplissement de la fonction de l'Etal : tribunaux, établissements d'utilité publique, établissements de transport, etc.

Lorsqu'il s'agit de l'organisation de cette institution, de ses rapports avec les autres branches de l'administration politique, de ses fondements et de ses limites juridiques, ainsi que de sa dotation financière, la protection accordée à l'armée ne diffère pas de la protection accordée aux institutions politiques en général, et le chef suprême des affaires gouvernementales se trouve, par rapport à cette branche, absolument dans la même situation que par rapport aux autres ressorts. Cependant, aux institutions essen-

(i) Ce point a été éclairci par Hecher, op. cil.

tielles de cet établissement politique appartient un pouvoir de donner des ordres, une puissance de commandement, puisque, sans celte puissance, on ne saurait comprendre Texistence de Tarmée. C'est pourquoi le droit de la Constitution crée ou reconnaît aussi cette puissance de commandement au moyen des institutions essentielles de l'armée ; il garantit et délimite cette puissance, il la sépare de la puissance de.gouvernement et la rend indépendante par rapport à cette dernière. De là naît la possibilité juridique qu'un autre que le sujet de la puissance d'Etat en vue de commander l'armée soit désigné en vertu de la Constitution comme étant le sujet de la puissance de commandement et que ces deux fonctions, même lorsqu'elles sont exercées par le même sujet, se distinguent abstraitement Tune de l'autre.

Dans la Constitution de l'Empire, la puissance de commandement est, en fait, établie comme puissance particulière, distincte de la puissancede souveraineté de l'Empire qui embrasse, d'après sa notion même, l'ensemble de TEtal ; et l'Empereur, indépendamment de sa situation de président et en vertu de dispositions pa/'/zni/iérftç delà Constitution de l'Empire, est devenu le sujet de cette même puissance.

Entre la puissance générale de gouvernement exercée par l'Empereur en sa qualité de Président fédéral et la puissance de commandement, il existe une différence, basée sur la nature même de la chose, au point de vue de la responsabilité. Le commandement suprême de la force armée exige une entière liberté de décision et, par suite aussi, une pleine responsabilité, c'est-à-dire que le sujet de la puissance de commandement ne doit pas être paralysé par le fait qu'un autre doit prendre la responsabililé de ses commandements et par suite les rendre valables et exécutoires. Il suit de là que la responsabilité consli-

62 LA FORCE ARMÉE DE l'eMPIRE ALLEMAND

tutîonnelle des ministres se trouve supprimée et, par suite, que la nécessité formelle du contre-seing n'existe pas pour les ordres militaires.

Le champ sur lequel s'exerce le commandement militaire n'est pas, au point de vue abstrait, délimité d'une manière précise par rapport au champ delordonnance militaire ; en effet, on peut regarder le contenu d'un grand nombre d'ordonnances aussi bien comme une organisation soumise à la. puissance réglementaire que comme des rapports réglementés par le commandement. Dans la pratique, la délimitation, lorsqu'elle ne résulte pas de la législation ou de la nature des choses, se détermine par Vusage (1).

Ce qui sert notamment de règle en cette matière c'est la considération si les dispositions afTectent le budget militaire ; cependant ce point de vue n'est nullement péremptoire '2).

( 1 ) Cet usage se rattache au Décret prussien du î S janvier îfiGî.Ce décret dislingue trois sortes de règlements militaires. La première caté gorie se coQi[)ose des w ordres relatifs à l'armée, comme les ordres qui conreriient le service militaire et les affaires du personnel ». Ces ordres ne sont pas soumis au contre-seing. La deuxième se compose d'ordres de la même nature, lorsqu'ils contiennent en même temps des dispositions qui ont quelque influence sur le budget militaire ou qui touchent à « quelque autre branche de l'administration militaire » ; ils doivent être revêtus du contre-seing du ministère de la guerre, mais ils sont notifiés sans contre-seing à l'arméo ou aux commandants qu'ils concernent. Le troisième groupe se compose de tous les autres oi*dres qui ne concernent que V administration militaire, ainsi que de tous « les autres ordres relatifs aux affaires de l'armée, qui modifient les dépenses ou qui contiennent un acte de gestion (Hegieruiigsakt) ; ils doivent, avant d'être transmis, être contresignés j)ar le Ministre de la guerre. On ne saurait affirmer que ces distinctions soient claires, exactement déterminées et non équivoquj's.

(i) G. Meyer (Vcrwaltungsrecht, H, p. 3."») n'attribue au commandement supérieur que ces règlements qui ont uniquement pour objet ïaction militaire immédiate. De même, Dornhah\ p. 89. Mais cette distinction est beaucoup trop étroite et elle n'est pas en harmonie avec Vusaqe

II. — Les droits et les devoirs qui, d après la Constitution de l'Empire et les lois d'Empire qui en découlent, forment le contenu du commandement militaire impérial, sont les suivants :

1. — « Toutes les troupes allemandes sont tenues d'obéir sans conditions aux ordres de l Empereur. Cette obligation est exprimée dans le serment du drapeau. » Constitution de TEmpire art. LXIV, parag. 1.

2. — En ce qui regarde Texercice du commandement, TErapereur a le droit de nommer les Commandants en chef d'un contingent, ainsi que tous les officiers qui commandent aux troupes de plus d'un contingent et tous les commandants de places fortes. Les officiers nommés par lui prêtent entre ses mains le serment du drapeau. A l'intérieur de chaque contingent la nomination des généraux et des officiers qui font fonction de général ne peut aussi se faire qu'avec le consentement de l'Empereur. Constitution de TEmpire, art. LXIV, parag. 2.

Il existe à cela une exception en ce qui concerne le Wûrttemberg. La nomination aux fonctions de général n'est pas soumise chaque fois au consentement de l'Empereur et la nomination des commandants en

existant. Brockhaus, p. 82, nie qu'il rxislo, en général, une diflcrencc entre les ordres (Befehlen) et les Ordonnances (Verordnungen) : « Les Ordoimances sont des ordres avec contre-seing, les ordres sont des ordonnances sans contre-seing. » La question do sa>oir pourquoi on fait contresigner les ordres en général et dans quel cas le contre-seing est nécessaire n'est pas soulevée par lui. Aussi, tous les autres auteurs — à Texceplion de Téludo de Hecker citée plus haut — n'arrivent à aucun résultat sur ce point ; Thudichum touche superficiellement à cette même question dans le HollzendorfTs Jahrbuch, II, p. 92 ; cpr. aussi Seydelt Bajer. Staatsrecht, vol. I, p. 5 12, note 3.

chef n'émane pas de FEmpereur, mais du Roi de Wiiiitemberg après consentement préalable de TEmpereur (1).

3. — L'Empereur a le droit dlnspectioii{2). Il peut, à tout moment, soit en personne, soit par l'intermédiaire d'inspecteurs à ce désignés, se rendre compte de l'état de chaque contingent, afin de s'assurer que toutes les troupes faisant partie de l'armée allemande sont au complet et prêtes pour la guerre. Par suite, il doit veiller à ce que Tunité dans l'organisation et dans la formation, dans Tarmement, dans le commandement et dans l'instruction des hommes, ainsi que dans les aptitudes des officiers, soit établie et maintenue. L'Empereur est autorisé à ordonner qu'il soit remédié aux défauts constatés dans les inspections. Constitution de l'Empire, art. LXIII, parag. 3(3).

(i) (Ionv<Milioii wnrlloiiilKTgroise, arl. V.

(u) La mise en évidence ri la délerminalion plus oxacte du droit impérial d'inspection qui, d'après la Constitution, s'exerce non seulement sur les contingents bavarois et wiirltembergeois, mais encore sur tous les contingents, ne supposent pas nécessairement Tunité de l'arnii^e d'Empire, mais l'organisation du contingent, Cpr. Giîmbel, op. cit., p. 177. Pour le contingent prussien et pour les contingents qui se rattacnent au contingent prussien en vertu des Conventions militaires, le pouvoir que la Conslittition reconnaît h l'Empereur est tout à fait superflu ; le droit d'inspection lui appartient en sa qualité do chef du conting(*nt indépendamment de sa qualité d'Empereur.

(3j Puisque toutes lf*s portions de troupe doivent une obéissance absolue aux ordres do l'Empereur, il en résulte que ces règlements peuvent être donnes immédiatement [)ar l'Empereur aux autorités qui ont \v commandefnent des troupes. Par les Conventions militaires avec la Sax< , art. IV, § 2, et avec le Wiirltembcrg, art. IX, § a, il a cependant été convenu que l'Empereur ferait cormaître au roi de Saxe et au roi de Wûrttembcrg les défauts (pi'il aurait constatés dans les personnes ou dans les choses, et que, de son côté le Roi serait tenu de remédier ù et*s défauts et d'en rendrez compte à l'Empereur. Par là même, la collision

4. — D'après l'art. XLIII, parag. 4 de la Constitution, TEmpereur doit déterminer Vétat de présence {1), la division et la distribution des contingents de l'armée allemande. Cependant, ce droit, en ce qui regarde l'état de paix de l'armée permanente, a été essentiellement limité par les dispositions de la loi militaire et des Novelles qui, s'y rattachent. Il y a actuellement à faire les distinctions suivantes :

a) Au point de vue de Varmée permanente en temps de paix, le droit de l'Empereur ne s'étend qu'à ces unités tactiques et administratives, ainsi qu'à ces organisations particulières qui ne sont pas mentionnées dans les lois militaires (2).

6) Au point de vue de la Landwchr l'Empereur a le droit de déterminer l'organisation (division, distribution, etc.) et il n'est soumis qu'au principe de droit, que la division territoriale du territoire fédéral, réparti en 22 circonscriptions de corps d'armée, doit servir de base à l'organisation de la Landwehr (3).

c) La formation de guerre de l'armée, ainsi que

qui pourrait résulter des diversités existant dans la forme extérieure du pouvoir réglementaire militaire et du droit de commandement a été supprimée, et par là aussi, en ce qui concerne le droit de commandement. On a reconnu le principe en vertu duquel l'Empereur fixe le contenu matériel de Tordonnancc et en vertu duquel aussi le droit formel de promulgation appartient au chef du contingent. Dans les autres Etats qui ont rattaché leurs contingents au contingent prussien, un semblable conflit se trouve complètement impossible par cela même que TEmpereur exerce aussi les droits de souveraineté qui lui appartiennent sur les contingents.

(i) Cpr. sur ce point, § loi.

(2) D'ailleurs, la plupart des Conventions militaires contiennent aussi certaines dispositions sur la formation des contingents particuliers, notamment pour la Saxe, le Wûrttemberg, la Hesse, les deux Mecklembourg, Bade, Oldenbourg, les Etats de Thuringe, Anhalt et Brunswick.

(3) Loi militaire, § 5 (dans la rédaction de la loi du a5 mars 1899).

Forganisation du Landsturm sont déterminées par TEmpereur sans qu'il soit soumis, sur ce point, à n'importe quelle limitation légale (1).

d) Il en est de même en ce qui regarde l'organisation et le groupement de la marine de guerre, à l'exception toutefois des restrictions qui résultent de la loi du budget en temps de paix (2).

5. — L'Empereur a le droit de détachement, c'està-dire le droit de déterminer la garnison de chaque corps de troupe, et cela, même sur toute l'étendue du territoire fédéral, de sorte qu'il peut indiquer aux portions de troupe de chaque contingent des garnisons situées même en dehors du territoire de l'Etat (3). Sur l'exercice de ce droit (4), la plupart des Etats ont cependant obtenu certaines garanties au moyen de leurs Conventions militaires. Ces garanties ont été accordées dans trois directions différentes.

a) De nombreux Etats ont obtenu la garantie que leurs contingents demeureraient détachés sur leur propre territoire tant qu'on ne serait pas en état de guerre (5). Néanmoins, les troupes de plu-

(t) Loi militaire, § 6.

(a) Constitution de l'Empire, art. LUI, § i.

(3) Constitution de TEmpire, art. LXHI, § 4-

(4) Sans préjudice, cependant, de la persistance de ce même droit avec rétendue quo lui reconnaît la Constitution,

(5) Convention avec la Saxe, art. V. Lorsque, dans l'intérêt du service fédéral, l'Empereur se propose de détacher les troupes saxonnes, il doit préalablement en conférer avec le Roi de Saxe. Convention avec le Wûrttemberg, art. VL Un (détachement) des troupes du Wûrttemberg en dehors du territoire de l'Etat, ne peut avoir lieu qu'avec le consentement du Roi de Wûrttemberg, au moins tant qu'il ne s'agit pas de Toccupation des places fortes du Sud ou de l'Ouest de l'Allemagne. Hesse, art. VI (comme la Saxe); Bade, art. IV; Oldenbourg, art. IV, § 2 ; Anhalt, art. IL

«ieurs de ces Etats ont été transportées en Alsace- Lorraine. Le détachement des troupes saxonnes à l'intérieur de la Saxe et des troupes du Wûrttemberg à l'intérieur du Wurltemberg appartient aux chefs de contingent, tandis que, au point de vue des autres contingents dont il est question ici, c'est à l'Empereur qu'appartient le droit de désigner les garnisons particulières.

b) De plus, il a été garanti à plusieurs de ces Etats que, en Tabsence d'intérêts particuliers militaires ou politiques, les troupes faisant partie d'autres contingents ne tiendraient pas garnison sur leur territoire ; ces Etats sont la Saxe, le Wûrttemberg, la Hesse, Bade et Oldenbourg (1).

c D'autres Etats, au contraire, ont reçu la promesse que, sur certains points déterminés de leur territoire, il y aurait une garnison élrangèrey et même une garnison prussienne (2).

Une limitation médiate du droit impérial de déta- •chement se produit d'ailleurs, lorsque les casernes existantes ne suffisent pas pour l'établissement des troupes, puisque l'établissement de nouvelles casernes est soumis à l'allocation de ressources nécessaires par la loi des finances, tandis que le logement est soumis aux restrictions établies par le § 6 de la loi sur le logement militaire (3).

(i) Conventions militaires a>er la Saxe, art. V (sous la réser\c do Toccupation temporaire, supprimée sur ces entrefaites, des places fortes particulières occupées par les troupes prussiennes) ; Wûrttemberg, art. VI (à l'exception d'Ulm) ; Hesse, art. VI (à l'exception de Mayence, art. XLH) ; Bade, art. IV (k l'exception do Rastatt) ; Oldenbourg, art. IV, § a (à l'exception de la ville de Birkenfeld).

(a) Conventions avec Schw*arzl>ourg-Sondcr5hauscn, art. II; Lippe- Detmold, art. II; Scliaumlxjurg-Lippe, art. li ; Lûbeck, art. II, III ; Hambourg, art. II, III ; Brèm.», ar». ilï, IV ; Waldeck (de 1877), art. II

(3) Gpr. infra, § [ii, I. Bade a, en outre, par le protocole final à la

68 LA FORCE ARMÉE DE l'EMPIRE ALLEMAND

6. — Enfin, l'Empereur a le droit d'ordonner la mise sur pied de guerre de toute portion de larmée d'Empire et d'appeler sous les drapeaux la réserve, là Landwehr, et la Seewehr, ainsi que le Landsturm (1). Afin d'assurer la prompte exécution d'un ordre semblable, tous lès préparatifs déjà nécessaires en temps de paix en vue d'une mobilisation soudaine de Tarmée doivent se faire d'après les prescriptions de l'Empereur (2).

III. — Les principes juridiques que nous venons d'indiquer ne sont pas applicables à la Bavière (3). En temps de guerre seuleiiient^ les troupes bavaroises sont obligées d'obéir sans conditions aux ordres du chef de la Confédération (Empereur) (4) ; en temps de paix, elles sont exclusivement sous les ordres du Roi de Bavière. Le commandement suprême de l'Empereur commence avec la mobilisation (5). Mais, de ce commandement suprême de TEmpèreur, il ne faudrait pas conclure que, en temps de guerre, l'armée bavaroise fasse partie intégrante et soit inséparable de larmée d'Empire et que tous les droits de souveraineté du Roi de Ba-

Convention militaire, n" 5, §2, reçu Tassuranco que, dans les localités, où n'existe pas ce qui est nécessaire à Torganisation d'une caserne, elle ne recevrait une garnison que dans le cas d*un besoin pressant. . (1) Constitution de l'Empire, art. LXIIF, § 4 ; loi sur le scnice militaire, § 8, § I.

(2) Loi militaire, § 6, § i ; les Conventions militaires avec la Saxe, art. 1\, et avec le Wûrtlemberg, art. XIV, concernent, il est vrai, ce droit de l'Empereur, mais elles ne contiennent aucune sorte do restriction à ce sujet.

(3) Disposition finale delà ii** section de la Constitution de TEmpire.

(4) Traité du 28 novembre 1870, III, § 5, n" 4. Cpr. Seydel, Bayer Slaalsrechl, vol. III, pp. 704 t't s.

(5) Ibid., n» 3, S 1.

vière se trouvent entièrement suspendus (1). En temps de paix, les règles suivantes sont seules applicables en vue d'assurer l'unité de Tarmée allemande, même en ce qui regarde le contingent bavarois :

1. — Le principe mentionné plus haut (p. 42) en ce qui concerne le pouvoir réglementaire, principe d'après lequel la Bavière est obligée d'établir, au sujet de l'organisation, de la formation, de l'instruction, de la solde, de même qu'au sujet de la mobilisation, une concordance parfaite avec les règles qui existent pour l'armée d'Empire, s'applique aussi à l'exercice du commandement suprême appartenant au Roi de Bavière en ce qui regarde les matières ici mentionnées.

2. — A l'Empereur appartient en principe le droit d'inspection du contingent bavarois, afin de se rendre compte de sa parfaite concordance quant à son organisation, à sa formation et à son instruction, ainsi qu'à l'état complet de son effectif et à ses aptitudes de guerre. Chaque fois qu'une semblable inspection a lieu, l'Empereur doit cependant se concerter avec le Roi de Bavière tant au point de vue des

(i) CcUc exagération, qui est en opposition avec les dispositions de la Constitution aussi bien qu'avec les faits, se trouve notamment dans Bro- 4:kkaas, p. i de l'écrit déjà cité. Gpr. en sens contraire, mon étude dans -Vrchiv fur ôffentlichos Rccht, vol. UI, pp. 5 28 et ss. ; en outre, Seydel, Bayer. Slaalsrechl, vol. ni, p. 700. Gumbel, op. cit., pp. 187 et ss. Je considère, au contraire, la doctrine exposée par Arndt, dans Staatsrecht, p.494> comme complètement erronée sur ce point, ainsi que sur la plupart des autres, et, aussi, comme défigurée par do fausses considérations politiques. Ces considérations sont en complote contradiction avec les dispositions de la Constitution de l'Empire et avec l'exposé fait par Grassmann (Hirtli's Annalen, 1898, pp. 722 et ss.) des travaux préparaloi^'es du Traité de Versailles.

70 LA FORCE ARMÉE DE l'eMPIRE ALLEMAND

modalités qu'au point de vue du résultat (1). Sans le consentement du Roi de Bavière TEmpei-eur ne peut donc pas exercer son droit d'inspection, et le Roi n'est tenu d'aucune obligation de faire cesser les imperfections personnelles ou réelles constatées dans le cours d'une inspection et signalées au Roi par une réclamation à lui adressée par TErapereur, lorsque ces* imperfections ne se rattachent pas au principe posé ci-dessus sous le numéro 1.

3. — L'ordre relatif à la préparation de guerre (mobilisation) du contingent bavarois émane du Roi de Bavière ; mais ce dernier est tenu de donner cet ordre « sur l'initiative du chef de la Confédération » (2). En même temps qu'il lance Tordre de mobilisation, le Roi de Bavière place son contingent sous le commandement suprême de l'Empereur.

IV. — Parmi les droits militaires de l'Empereur^ la Constitution de l'Empire range encore le droit pour l'Empereur, lorsque la sécurité publique se trouve menacée sur le teiTitoîre fédéral, de proclamer toutes les parties de ce territoire en état de guerre (Kriegszustand) (3). Cette disposition se trouve dans la section XI de la Constitution de l'Empire, sous la ru-

(l) Ibid., nO 3, § 4-

(a) Ibid., § 5.

(3) Constitution de TEmpire, arl. LXVni. Tfiadiciiumf Verfassungsrccht des Norddcutschcn Bnndos, pp. a88 et s. ; von Mohl, Rcichsstaals. rechl, pp. 85 et ss (presque liltoralemont reproduit par von Rônne, I, pp. 82 et ss.) ; Zorn, I, p. 198 ; Meyer, Verwallungsrccht, I, pp. lyi etss. ; Lôningy Verwaltungsrccht, pp. 290 et s. ; Brockhaus, pp. 70 et s. ; Seydel, Zeitschrift fur deutschc Gesetzgcbung, VU, pp. 620 et ss. ; Stengcrs Wôrterbuch, I, pp. i58 et s. et Kommentar, p. 879 ; Hànely Staatsrccht, I, pp. 432 et ss.

brique « Organisation militaire d'Empire » (Reichs- Kriegswesen), et d'après le texte de la Constitution fédérale de l'Allemagne du Nord, ce droit appartenait non à la Présidence fédérale, mais au généralissime fédéral (Bundesfeldherr) ; aussi, ne saurait-on mettre en doute que, d'après la Constitution, ce droit de FEmpereur est considéré comme corollaire ou partie intégrante de son commandement suprême militaire (1). Cependant il ne faudrait pas conclure de là qu'il ne doive être fait usage de ce droit qu'en cas de guerre ou seulement en vue d'assurer Tordre public contre des ennemis externes ; même en temps de paix, en effet, le commandement impérial continue d'exister, et Tarmée n'est pas seulement destinée à protéger contre des 'ennemis externes, mais aussi à protéger la paix territoriale contre des dangers internes. La plénitude de pouvoir conférée à l'Empereur par Tart. LXVIII dépasse de beaucoup par son contenu les limites qui entourent le commandement suprême militaire ; la proclamation de Tétat de guerre se fait sentir en eflTet non seulement sur ceux qui appartiennent à l'armée, c'est-à-dire sur les personnes astreintes à l'obéissance militaire, mais encore elle s'étend sur l'administration tout entière,y compris le droit pénal et l'administration de la justice, et elle produit dans tout le domaine judiciaire une modification profonde quoique passagère. La proclamation de Tétat de guerre peut être considérée au fond comme l'introduction d'une dictature militaire. Cette dictature peut s'étendre à chaque partie du territoire fédéral (à l'exception de la Bavière), c'est-à-dire que, en cas de nécessité, elle peut s'étendre atout le territoire

(i) Von Mohl (Reichsstaatsrccht, p. 87) soulève ce *< tlouto » dans le seul but de le réfuter.

72 LA FORCE ARMÉE DE l'EMPIRE ALLEMAND

fédéral. Quant à la question préjudicielle, à savoir si la sécurité publique se trouve menacée, c'est l'Empereur seul qui a le droit d'en décider (1) ; le Gouvernement d'Etat n'a ni un droit d'assentiment ni un droit d'opposition, et le Bundesrath ou le Reichstag n'ont pas non plus à se prononcer et, par suite, à y donner leur approbation.

Dans le détail, ce sont les règles suivantes qui s'appliquent :

1. — Les conditions, la forme de la proclamation et les effets d'une semblable proclamation seront plus tard réglés par une loi d'Empire ; jusqu'à la promulgation de cette loi, on applique les dispositions de la loi prussienne du 4 juin 1851 (Recueil des lois prussiennes, 1851, pp. 451etss.) (2), L'application provisoire de cette loi ne s'étend donc pas à tout son

i) Leb dispositions contenues dans les §§ i et a de la loi prussienne sur les autorités auxquelles appartient la déclaration de l'Etat de siège, c'est-à-dire les commandants de forteresse et les commandants généraux, en cas de guerre, et, en cas de soulèvement, le ministère de TEtat, et, enfin, en cas de pressante nécessité le Commandant militaire, n'ont aucune valeur, puisqu'elles ne concernent pas le cas de la proclamation de l'Etat de siège et puisqu'elles sont abrogées expressément par l'art. LXVIII de la Constitution de l'Empire, article d'après lequel c'est à TËmpcreur qu'il appartient de proclamer l'Etat de guerre. Dax^ ce sens, Lôning, p. 293 : Meyêr, p. 19a, note i ; Seydel dans le Wôrterbuch, p. 169 ; Hànel, p. 444 ; Gambeî, p. 179. L'assertion de von Rônne, p. 84» note i, d'après laquelle ces dispositions seraient en vigueur sur le territoire de l'Etat prussien, et non en dehors de ce territoire, est tout à fait dépourvue de fondement ; elle se trouve en contradiction avec le principe qui veut que les lois d'Empire (notamment, art. LXVUl de la Constitution de l'Empire) l'emportent sur les lois des Etats, ainsi qu'avec le principe de Funité du droit militaire. Thudichum (Verfassungsrecht des Norddeutschen Bundes, p. 298) considère ces dispositions de la loi prussienne comme applicables sur tout le territoire fédéral, de même que Arndt (Staatsrecht, pp. 476 et s.), ce qui se trouve réfuté par l'art. LXVHI de la Constitution de l'Empire.

(a) Constitution de l'Empire, art. LXVIII.

contenu, mais seulement à ces dispositions qui concernent les conditions, la proclamation et les effets (1) ; et ces dispositions elles-mêmes, jusqu'à un certain point, ne permettent pas une application complète et littérale de la loi aux parties non prussiennes du territoire fédéral puisqu'elles se rapportent aux institutions politiques de la Prusse et à ses dispositions constitutionnelles (2).

à) Conditions. — La loi n'autorise la proclamation de l'état de siège que dans deux cas : dans le cas d'une guerre dans les provinces menacées ou déjà partiellement occupées par l'ennemi, et, aussi, dans le cas d'une insurrection qui mettrait gravement en danger la sécurité publique. Tout autre danger compromettant la sécurité publique ne suffît pas pour justifier une proclamation de Télat de guerre.

b) Forme de la proclamation. — Sous le nom de proclamation, il ne faut pas entendre la publication de l'ordonnance impériale dans le sens politico-juridique du mot (cpr. vol. II, pp. 336 et 406) ; cette proclamation, dans tous les cas, doit être effectuée par une insertion dans le Bulletin des lois d'Empire (Reichsgesetzblatt) ; mais il faut encore une notification effective à la population qui est sous le coup

(i) Parmi ces dispositions de la loi qui n'ont pas la valeur d'une loi d'Empire, il faut compter en particulier le § i6 d'après lequel le ministère de l'Etat a le droit de suspendre l'application de certains articles de la Constitution, même lorsque l'état de siège n'est pas déclaré, et le § 17 qui prescrit d'en rendre compte au Landtag prussien. Dans ce sens, Meyer, p. ig4, note i4.

(2) Meyer (dans les Hirth's Annalen, 1880, pp. 346 et s. et Vorwaltungsrecht, p. 198, note 4) prétend, contrairement à la disposition expresse de rart. LXVUl de la Constitution de l'Empire, que l'Empereur, même dans des cas autres que ceux prévus dans la loi prussienne, a le droit de déclarer l'état de guerre. Mais cette opinion n'a trouvé d'écho nulle part. Cpr. en sens contraire, Brockhaut, p. 72 et Hânel, p. 434, rem. 4-

74 LA FORCE ARMÉE DE L'eMPIRE ALLEMAND

d'une déclaration d'état de guerre. La proclamation de l'état de siège doit être portée « à la connaissance générale » au moyen de la lecture de l'ordonnance impériale à son de caisse ou de trompe, et, en outre, par une communication faite aux autorités communales, par un affichage sur les places publiques et par des insertions dans les journaux (Loi, § 3). Sans doute, il n'est pas nécessaire que les trois derniers moyens de publication soient appliqués dans leur ensemble ; au contraire, d'après le texte de la loi, il est indispensable qu'il y ait publication à son de trompe ou de tambour et que cette publication se combine avec au moins une des trois notifications. De cette disposition relative à la forme de la notification, il résulte que la proclamation doit être portée à la connaissance générale dans chaque commune en particulier, et, par suite, que la proclamation de l'état de guerre ne saurait avoir d'effet dans les localités déjà occupées par l'ennemi.

c) Les effets de la déclaration de l'état de guerre sont les suivants :

a) « Avec la notification de la proclamation de l'état de siège, le pouvoir exécutif passe aux mains du commandant militaire. Les autorités civiles administratives et les autorités communales doivent obéissance aux règlements et aux injonctions du commandant militaire. » (§ 4, al. 1.) Par suite, toutes les autorités civiles de l'Etat et toutes les autorités communales deviennent des autorités subordonnées et des organes exécutifs des commandants militaires (1) ; les ordonnances de ces derniers doivent être exécutées sans hésitation et sans examen, si

(i) Hanel (p. ^Sg) fait remarquer que, de cette façon, le pouvoir exécutif des Etats particuliers passe à l'Empire, et que celui des souverains d'Etat passe à rEmpercur.

toutefois ces ordonnances sont conformes à la loi ; l'obligation d'obéissance absolue qui incombe aux autontés civiles décharge aussi ces mêmes autorités de toute responsabilité par rapport à la légalité des mesures ordonnées (1) ; les commandants militaires supportent personnellement cette responsabilité au sujet de tous les règlements émis par eux.

?) Les militaires, pendant Tétat de siège, sont soumis aux lois édictées pour Tétat de guerre (2) et le commandant de la garnison a la haute juridiction sur tous les militaires qui font partie de la garnison.

y) Certaines actions punissables sont possibles d'une peine plus rigoureuse lorsqu'elles ont été commises dans un lieu ou dans un district déclarés en état de guerre. Les dispositions sur ce point contenues dans le § 8 de la loi prussienne n'ont plus, cependant, aucune valeur, puisqu'elles ont été remplacées par la loi d introduction au (^ode pénal du 31 mai 1870, S 4. C'est pour cela que les crimes prévus dans les §§ 81 (haute trahison), 88 (trahison de la patrie), 90 (trahison de guerre), 307 (incendie volontaire), 311, 312, 315, 322, 323, 324 (autres crimes constituant un danger public) du Code pénal, qui sont punis de la peine de travaux forcés à perpétuité, doivent être punis de mort lorsqu'ils ont été commis sur un point du territoire fédéral déclaré en état de guerre par l'Empereur (3). Au contraire, le

(i) V. vd. n, p. 19, i5o et ss.

(2) Code pénal militaire, § 9, n** 3 et 3.

(3) La peine de mort n*est prononcée qu'à la place de la peine des travaux forcés à perpétuité ; on n'a pas le droit de prononcer cctlc peine, si — en dehors de la proclamation de l'état de guerre — il y avait à prononcer une peine inférieure à celle des travaux forcés à perpétuité. Dans ce cas, les peines portées dans le Code pénal no subissent aucune modification, même pendant la durée de l'état de siège. Cpr. Oppenhoff^ Strafgesetzbuch, note 7 au § /|, cit.

§ 9 de la loi prussienne du 4 juin 1851 qui punît ces mêmes infractions d'un emprisonnement d'un an au plus, lorsque toutefois les lois existantes ne prononcent pas une peine privative de liberté plus rigoureuse, n'est pas abrogé (1).

S) De plus, on peut arriver à organiser des tribunaux de guerre (Kriegsgerichte) (2) ; les dispositions qui concernent cette matière doivent, néanmoins, ou bien être introduites d'une manière expresse dans la notification relative à la proclamation de l'état de guerre, ou bien encore être publiées dans une ordonnance particulière qui doit être notifiée dans les mêmes formes (Loi, § 5, § 1) (3). La loi prussienne exige pour l'organisation des tribunaux de guerre que, préalablement ou en même temps, l'application de lart. VII de la Constitution prussienne soit suspendue (4) ; dans les territoires qui se trouvent en dehors de l'Etat prussien où existe une disposition constitutionnelle analogue, la suspension du principe constitutionnel qui s'y rapporte doit être prononcée en vue d une application ana-

(i) Dans le même sens, Seydel, op. cit. Meyer, au contraire, considère (p. 194, note 10) le § 9 de la loi prussienne comme abrogé.

(3) Ces Conseils de guerre (Kriegsgerichte) doivent être soigneusement distingués des tribunaux militaires qui, dans le Code do justice militaire, § ^9* sont désignés sous le même nom.

(3) Il n'est pas permis d'organiser des Conseils de guerre en dehors d'une déclaration de l'état de siège (% 5, § a). Leur juridiction cesse ipso jure ^ avec la fin de l'état de siège (§ i4)' Les dispositions contenues dans le Code de justice militaire, § 4i9 et ss. sur les tribunaux de l'armée de terre et de l'armée de mer, ne deviennent pas applicables k la suite de la déclaration de l'état de guerre ; elles n'entrent en vigueur que dans les deux cas indiqués dans l'art. V de la loi d'introduction.

(4} Cet article est ainsi conçu : « Nul ne doit être soustrait à son juge naturel. Les tribunaux d'exception et les Commissions extraordinaires no sont pas admis. »

logiie de la loi (1) ; là où manque une semblable disposition constitutionnelle, Torganisation des conseils de guerre n'est pas soumise à l'observation de cette formalité. L'art. VII delà Constitution prussienne se re-

rouve, cependant^ presque littéralement dans Tart. XVI de la loi sur l'organisation judiciaire ; il a, par conséquent, à la suite de son élévation au rang de loi d'Empire, perdu son importance comme loi particulière d'Etat. Or, puisque l'art. XVI delà loi sur l'organisation judiciaire établit en termes exprès l'exception suivante : « les dispositions légales relatives aux conseils de guerre ne sont pas modifiées », il semble que, même en Prusse, il ne soit plus nécessaire de suspendre, au sujet de l'organisation des conseils de guerre, l'application de l'art. VII de la Constitution prussienne.

Aux conseils de guerre appartiennent la poursuite et la condamnation, à la suite des crimes de haute trahison, de trahison de la patrie (Landesverrath), de meurtre, de révolte, de voies de fait, d'attentats contre les chemins de fer et les télégraphes, d'évasion de prisonniers, de sédition, de vol, de pillage, de violence, de subornation de soldats en vue de leur faire enfreindre le devoir de fidélité, et, aussi, à la suite des crimes et délits punis par les §§ 8 et 9 de la loi, en tant que tous ces crimes et délits ont été perpétrés ou continués après la notification de l'état de guerre (§ 10, § 1) (2). Sur la composition des conseils de guerre, sur leur nombre, sur la prestation de serment de leurs membres, ainsi que sur la procédure à suivre devant ces tribunaux, la loi dont

(i) C'est ce que décide un décret souverain du 2 a juillet 1870, concernant Forganisation d'un Gouvernement général, décret mentionné par Westerkamp à propos de la Constitution (p. 67).

(a) Les §§ a et 3 du § 10 sont devenus inapplicables.

il est question ici contient, dans les § 1 1-13, les dispositions les plus précises. Ces dispositions ont été complétées ou modifiées par l'Ordonnance sur les tribunaux répressifs militaires, §§ 20 et 27. D'après ces dispositions, les juges de la plus haute juridiction sont le Gouverneur, le Commandant ou autres officiers supérieurs du lieu ou du district déclaré en état de guerre, ils exercent leur juridiction sur tous les militaires appartenant à la garnison.

e) Les dispositions de la Constitution prussienne sur la garantie de la liberté personnelle (art. V), sur rinviolabilité du domicile (art. VI), sur la liberté de la presse (art. XXVII, XXVIII), sur le droit de réunion et d'association (art. XXIX et XXX) et sur Tintervention de la force armée (art. XXXVl) sont suspendues. Lorsque la suspension de ces articles ou de quelques-uns d'entre eux est ordonnée, cette prescription est soumise à la même notification que celle qui s'applique à l'organisation de conseils de guerre (art. V, î^ 1). Maintenant, cependant, à la place des art. V et VI de la Constitution prussienne, et sur toute l'étendue du territoire fédéral, on applique les dispositions qui se trouvent dans le Livre I, §§ 8 et 9 de l'Ordonnance sur l'Instruction criminelle, et à la place des art. XXVIl et XXVIII de la Constitution prussienne, les dispositions de la loi d'Empire sur la presse du 7 mai 1874 (Bulletin des lois d'Empire, p. 65) (1). La proclamation de la suspension devra par suite, le cas échéant, porter sur ces lois d'Empire.

(i) La loi sur la presse, § 3o, al. i, maintient provisoirement on vigueur, pour la durée de l'état de guerre ou de siège, les dispositions légales particulières qui existent relativement à la presse.

2. — La question de savoir si les souverains des Etats (Landesherren) ont le droit de proclamer — du moins en temps de paix — l'état de guerre sur leur territoire, doit être résolue négativement, et cela pour deux raisons (1). La proclamation de l'Etat de guerre est un corollaire du commandement suprême militaire qui appartient à TEmpereur ; les Etats particuliers ne sont pas autorisés à empiéter sur cette prérogative, et, notamment, à remettre aux Commandants militaires Tentière et pleine direction de l'administration civile, à leur en confier la responsabilité et à transformer de fond en coml)le de leur propre autorité l'organisation de la justice militaire. Ce sont là, en effet, les conséquences juridiques mentionnées dans les SJ; 4, (i et 7 de la loi, conséquences qui résultent de la proclamation de l'état de guerre. Aucun commandant de place forte et aucun général en chef n'auraient le droit d'accomplir ces ordres contre la volonté de TEmpereur ou s'ils ne lui avaient pas été intimés par l'Empereur. Les gouvernements particuliers des Etats n'ont donc pas le droit d'abroger ou de modifier de leur propre autorité des lois d'Empire ; la proclamation de l'état de siège a cependant pour conséquence de modifier temporairement le Code pénal et, lorsque les conseils de guerre sont établis, la loi sur l'organisation judiciaire et la loi sur

(i) Avant l'apparition do la prenûcrc édition de cet ouvrage, c'était l'opinion contraire qui prévalait ; cpr. Thadichum, p. 29/1 ; von Mohl, p. 90 et s. ; von Bônne^ 1, p. 87 ; Seydcl, Kommentar (i" «'dit.), p. a.'iS ; Mejer, Staatsrecht (i" édit.), p. 494- Actuellement, Meyer (Hirth's Annalen, 1880, p. 3^7 et s., Vcrwaltungsrecht, I, î^ 65) et Leoni (Oeffentliches Recht von Elsass-Lothringen, p. 5o) soutiennent encore cette opinion ; au contraire, iJining, Zorn, SchuLe, Seydel^ Bornhak, Brockitaas, p. 73 et s. et al. se sont tous ralliés à l'opinion exposée ici; il en est de même pour Hânel qui apporte de nombreuses preuves k l'appui (Staatsrecht, f, pp. 44o et s.).

80 LA FORCE ARMÉE DE l'eMPIRE ALLEMAND

rinstruction criminelle. La loi d'introduction au Code pénal de TEmpire, § 4, ne punit de la peine de mort les crimes qui y sont indiqués que « lorsqu'ils ont été commis dans une région du territoire fédéral que {le généralissime fédéral) VEmpereiir a déclarée en état de guerre (art. LXVIII de la Constitution. » Par conséquent, il n'appartient pas à un souverain d'Etat particulier de mettre en vigueur les règles contenues dans le § 4 déjà cité. L'art. LXVIII de la Constitution de TElmpire donne pouvoir à Y Empereur seulement de suspendre momentanément le droit existant, c'est-àdire, même les lois d'Empire ; par suite, les Gouvernements des Etats particuliers ne sauraient avoir ce droit . C'est tout à fait inexactement que von Mohl se fonde sur ce que les princes fédéraux ont le droit, d'après l'art. LXVI de la Constitution d'Empire, de réquisitionner dans un but de police les troupes qui se trouvent en détachement sur leur territoire. La « réquisition » est, sous tous les rapports, le contraire de l'état de guerre ; les troupes n'interviennent ici que sur la demande des autorités civiles et pour leur protection ; dans l'état de guene, au contraire, le commandant militaire est le maître, il requiert les autorités civiles et il leur donne des ordres lorsqu'il a besoin de leur aide. La réquisition dans un but de police suppose que le droit commun continue de s'appliquer, tandis que l'état de guerre est l'abrogation temporaire de ce même droit. C'est pourquoi la Constitution de l'Empire établit, ajuste titre, une distinction, lorsque, dans son art. LXVI, elle attribue aux princes fédéi'aux le droit de réquisition des troupes, tandis que, au contraire, dans l'art. LXVIII, elle attribue à l'Empereur le droit de déclarer Tétat de guerre ; et c'est précisément cette distinction qui nous permet de conclure que les princes fédéraux ne jouissent pas du droit dont il est question dans l'art. LXVIII.

3. — Tout ce qui vient d'être exposé sur la déclaration de l'état de guerre n'est pas applicable à la Bavière. Que FEmpereur ne puisse en temps de paix, déclarer la Bavière en état de siège, c'est ce qui résulte de l'exclusion du commandement suprême de l'Empereur par rapport aux troupes bavaroises, exclusion à laquelle vient se joindre celle du droit de détacher d'autres troupes sur le territoire de la Bavière ; même dans le cas de guerre, ce droit n est pas reconnu à l'Empereur. D'après le traité du 23 novembre 1870 et la disposition finale de la section XI de la Constitution de l'Empire, l'application à la Bavière de l'art. LXVllI de la Constitution est exclue entièrement et d'une manière absolue. Au contraire, l'Empire est compétent lorsqu'il s'agit de promulguer une loi relative à la déclaration de l'état de guerre sur tout ou partie du territoire fédéral, loi qui s'appliquerait aussi à la Bavière. Cette compétence basée sur l'art. IV, n*^ 14 a été expressément reconnue par le traité du 23 novembre 1870, III, § 5, n^ VI.

L'exclusion du droit de l'Empereur lorsqu'il s'agit de proclamer l'état de guerre provient de ce que le Roi de Bavière est autorisé à exercer ce droit sur le territoire de son Etat. C'est pour cela que la loi d'Empire du 22 avril 1871, § 7 (Bulletin des lois d'Empire, p. 89) a établi que, à la place du § 4 delà loi d'introduction au Code pénal de la Bavière, il convient provisoirement de s'en tenir aux dispositions du droit pénal militaire qui y sont relatives ainsi qu'aux autres dispositions sur la justice militaire, (Standrecht); c'est ainsi encore que l'art. XVI de la loi sur l'organisation judiciaire contient une disposition d'après laquelle les dispositions légales

concernant la justice militaire (Standrecht) ne sont pas modifiées par cet article (1).

4. — Par la loi d'Empire du 30 mai 1892 (Bull, des lois d'Empire, p. 667), ont été introduites des dispositions particulières sur les préparatifs de l'état de guerre en Alsace-Lorraine ; ces dispositions ne sont applicables également que jusqu^à la promulgation de la loi promise par l'art. LXViTI de la Constitution de l'Empire. Elles concernent le cas d'une guerre ou d'une attaque imminente de la part des ennemis; elles ne concernent pas le cas d'un soulèvement. Ce qu'elles ont d'essentiel consiste en ce que tout commandant militaire supérieur, du moins lorsqu'il se trouve dans la position d'officier d'Etat major, peut prendre provisoirement, dans l'endroit ou dans le pays placé sous ses ordres, l'exercice du pouvoir exécutif, dans un but de défense. Mais il doit immédiatement demander l'ordre de l'Empereur au sujet de la proclamation de l'état de guerre. Cette mesure n'a donc jamais qu'une durée éphémère : ou bien elle est remplacée par l'état de gueire sur l'ordre de l'Empereur, ou bien elle est supprimée. La proclamation se fait au moyen d'une déclaration, notifiée dans les formes en usage dans le pays, provenant du commandement militaire supérieur et adressée aux autorités civiles administratives de ce lieu ou de cette portion de territoire. L'effet de cette déclaration consiste en ce que les autorités communales et les autorités civiles administratives doivent obéir aux règlements et aux injonctions du commandant militaire. La responsabilité relative à ces règle-

(i) Sur le droit en vigueur en Bavière, cpr. Sejdel dans Marquard— sen's Handbuclï, 111, i^ p. 2^7 et dans von Stenger» Wôrterbuch, I, p. i6o, ainsi que dans Baycrisches Staatsrecht. vol. III, pp. 44 et ss.