I. — Noiion et caractère juridique

1. — I/obligation militaire légale est, par la raison qu'elle constitue une obligation de sujet, limitée à un certain temps; le service actif sous les drapeaux ne doit pas s'opposer, d'une manière permanente, à l'exercice d'une profession civile ou d'une activité industrielle. C'est précisément pour ce motif que le service militaire ordinaire ne satisfait pas entièrement aux besoins militaires de l'Etat. L'Etat a besoin d'hommes qui se vouent par profession au ser-

(i) Les inédecius militaires sont, quant au grade, entièrement assimilés aux officiers. Ordonnance du 6 février 1873, S§ ^4. 27.

(3) Loi militaire, § (io, n° i ; Ordonnance sur l'armée de terre, § 5i, n^** 8 et 9 ; Ordonnance de la marine, § 61, n*»" 6 et 7.

(3) La violation de cette prescription est punie conformément au § 1 4o, n** 2 du Gode pénal d'Iilmpire. Dans ce sens, loi militaire, vj 60, n® 3. En ce qui regarde la procédure à suivre, cpr. Code de procédure pénale, §§ 470 et s.

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vice militaire, qui s'instruisent et se préparent en vue de ce service, qui en fassent le but de leur existence et qui s'y fixent. Tout le monde sait, sans qu'il soit besoin d'insister davantage, combien sont nombreuses et importantes les taches de l'armée qui ne peuvent être accomplies que par de tels hommes. Cependant, le service professionnel dans l'armée est, comme toute profession, volontairement accepté ; nul ne peut y être contraint contre sa volonté ou sans son consentement exprès. Une obligation d'accomplir dans l'armée une obligation autre ou plus étendue que celle qui incombe à tous les sujets tenus de l'obligation militaire, ne peut, par conséquent, avoir son fondement que dans un acte de volonté, dans un contrat juridique (1) ; un consentement doit nécessairement intervenir entre celui qui s'oblige au service dans l'armée de terre ou dans la flotte et le Chef de contingent qui accepte ces services. Le contrat formé à la suite de ce consentement n'a pas, sans doute, dans le droit actuel, le caractère d'un contrat obligatoire de droit privé, d'un louage de service ordinaire ; il constitue un contrat de service de droit public dans le sens indiqué au vol. II, § 45. Néanmoins, c'est toujours un contrat. C'est sur cela que repose l'opposition de principe entre le service militaire professionnel et le service militaire accompli en vertu de l'obligation militaire ; le fondement juridique de l'obligation se présente sous

(i) Ce principe s'applique aussi aux hommes qui ont reçu leur instruction dans un établissement d^nstruction militaire aux frais des deniers publics, et qui, à raison de cela, sont tenus de servir, on dehors du temps légal de service, un certain temps dans l'armée permanente ou dans la marine. Ils assument volontairement cette obligation en entrant dans rétablissement d'instruction, cl, en général, ils remettent un engagement écrit.

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divers aspect ; là, c'est une loi ; ici, c'est la libre volonté de rindividu, le contrat juridique (das Reditsgeschâft (1).

Sans doute ces deux bases juridiques peuvent coïncider. Dans ce cas, ce n'est pas la forme de Toblîgation militaire qui influe, car Tobligation contractuelle de service est toujours la plus étendue et elle renferme l'obligation légale. L'obligation militaire légale continue cependant de subsister virtuellement, et elle produit de nouveau son eff*et loi*sque l'obligation contractuelle vient à disparaître. C'est ainsi que les officiers du service actif, qui sont renvoyés du service avant l'expiration de leur obligation légale, passent, d'après la classe annuelle à laquelle ils appartiennent, comme officiers de l'état de congé, dans la Réserve ou dans la Landwelir (2) ; de même, les soldats rengagés doivent, après leur renvoi, accomplir leur obligation de service de la Réserve, de la Landwehr ou du Landsturm d'après Tannée de leur classe.

L'entrée dans le service militaire professionnel constitue une entrée dans le service professionnel d'Etat; l'officier est, au sens juridique, un fonctionnaire d'Etat (S) ; la fonction exercée par lui dans l'armée est, au sens juridique, une fonction d'Etat ;

(i) Dans un autre sons, en se fondant sur des arguments peu convaincants, Arndtf Staatsrecht, p. ."S^O.

(2) Ordonnance sur l'armée de terre, g 49- Une seule exception est faite pour les ofiicicrs qui sont renvo\és avec un simple congé ou qui sont exclus de la classe des oniciers. li>id., n" a.

(3) V. vol. I. p. 2G8, note i. L'officier est un fonctionnaire d'Etat, non un fonctionnaire d'Empire. Dans ce sens, Sryd^l, Baver, Staatsrecht, ni, p. 725. Inexactement, Arndt, pp. r»5i et s. Qu'il y ait certaines particularités à relever dans le service des officiers, — comine c'est aussi le cas pour la situation juridique des fonctionnaires judiciaires et pour un grand nombre d'autres fonctionnai rcs, — cela n'cmpéchc pas que lo service d'officier soit, par essence, un service d'Etat et que l'officier soit, par consuqucnt, un fonctionnaire d'Elat.

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les devoirs qui lui incombent sont des devoirs de fonctionnaires. Ce nest pas dans les principes qui régissent l obligation militaire, mais dans les principes qui régissent le droit des fonctionnaires quil faut, par conséquent, chercher les règles juridiques générales qui gouvernent le rapport de service des officiers, etc, etc. ; et, quoiqu'il y ail, si Ton considère les détails, de nombreuses et notables modifications en ce qui concerne l'application des principes juridiques, il n*y a pourtant aucune notion juridique générale qui ne s'applique pas également aux officiers, sous-officiers, médecins militaires et fonctionnaires militaires, et aux fonctionnaires d'Etat du service

Il est nécessaire, notamment, pour Fintelligence du rapport juridique dont il est question ici, de distinguer abstraitement l obligation de service, comme telle, de la fonction exercée à la suite de cette obligation (Commandement). Le rapport de service engendre aussi des devoirs étrangers à la fonction, et dont l'accomplissement incombe à l'officier, même s'il n'a pas été chargé d'une fonction (Commandement) et s'il est mis « en disponibilité ». D'un autre côté, un commandement peut aussi être confié à celui qui est tenu de l'assumer non en vertu de son entrée volontaire dans le service, mais en vertu de l'obligation militaire légale. Le but du contrat de service consiste précisément en ce que l'Etat se procure des individus aptes à recevoir de lui un commandement effectif, puisque Tobligation militaire légale est ici entièrement insuffisante. L'obligation d'assumer un commandement et de se consacrer à lactivité qu'il implique, constitue à la fois une conséquence et un contenu du rapport de service, tandis que, au contraire, l'étendue concrète des fonctions officielles à remplir et des droits de

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souveraineté politique à exercer se détermine d'après la fonction dont on est investi. C'est ainsi notamment que le pouvoir militaire de commandement sur les subordonnés n'a jamais son fondement juridique dans le contrat de service, mais exclusivement dans la charge d'emploi, c'est-à-dire dans une délégation publique.

2. — Parmi les personnes qui ont assumé une obligation publique de service dans Tarmée de terre ou dans la marine, il convient de distinguer plusieurs catégories. Elles se divisent d abord en personnes de Fétat militaire (Personen des soldalenstandes) et en fonctionnaires militaires (Militàrbeamte) ; c'est là une distinction qui est, au point de vue juridique, de la plus grande importance, puisque la loi sur les fonctionnaires d'Empire s'applique aux fonctionnaires militaires et que, au contraire, elle ne s'applique pas aux personnes de l'état militaire (1), tandis que, d'un autre côté, le Code Pénal militaire ne s'applique, en temps de paix, qu'aux personnes de 1 état militaire et qu'il ne s'applique qu'en campagne aux fonctionnaires militaires, et, dans ce cas même, d'une manière partielle seulement (Titre I. sect. 1, 2, 3, 6, 8) (2).

Les personnes de l'état militaire se divisent, à leur tour, en deux classes qui, tant au point de vue social qu'aupoint de vue juridique, se distinguent essentiellement l'une de l'autre, et que, d'une manière générale, on peut désigner sous le nom de service militaii e supérieur et de service militaire inférieur. Le service militaire supérieur constitue une carrière pour toute la vie ; il constitue une profession dans le sens strict du mot. D'un côté, il exige une longue et vaste préparation, et, d'un autre côté, il permet de

(i) V vol. II, pp. 134 et s. Les§§ i34-i38 conslilucnl une excrplion. (a) Gode pénal militaire, § i53, i54.

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s'élever aux situations les plus puissantes et les plus hautes ; le genre de service le plus élevé qui repose plutôt sur Tintelligence et sur les qualités morales que sur la force physique peut être fourni même dans l'âge le plus avancé. C'est pourquoi l'admission dans le service dépend de conditions qui sont une garantie des aptitudes de celui qui entre au service, et le rapport de service est établi pour toute la vie ; en général, ce même rapport de service ne disparait pas lui-même entièrement lorsque Tobligation de service actif ne peut pas être remplie ; il continue avec des effets moindres. Le service militaire inférieur, au contraire, est, par essence, limité à un certain nombre d'années ; de même qu'il suppose une préparation moindre, moins coûteuse et moins longue, de même il ne conduit pas au-dessus d'un certain niveau ; et comme il exige surtout de la force physique et de l'endurance, et qu'il ne demande, au contraire, que des connaissances et un jugement peu étendus, il en résulte que l'aptitude à ce service cesse dans Tâge avancé ; c'est pourquoi il ne constitue pas une carrière pour toute la vie ; il n'est habituellement qu'un stade transitoire dont, ordinairement, on sort pour entrer dans d'autres situations professionnelles. De là résulte une différence dans la forme juridique du rapport.

Les personnes qui sont dans le service militaire supérieur et dans le service militaire inférieur (professionnel) peuvent être désignées respectivement comme officiers et sous-officiers ; seulement, il faut faire attention que même les aspirants au service militaire supérieur doivent régulièrement passer par les grades de sous-officiers soit comme enseignes, soit comme cadets de marine, et que, d'un autre côté, les sous-officiers ne sont pas^ de droit, exclus de l'avancement aux grades supérieurs.

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