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Le sujet du pouvoir réglementaire

L'étendue du pouvoir réglementaire constitue une question à la fois moins difficile et moins embrouillée que la question de savoir quelles sont les matières qui entrent dans la compétence des ordonnances militaires. Ce qui ne saurait faire l'objet d'un doute, c'est que l'art. VII^ n° 2 de la Constitution de TEmpire, en vertu duquel le Bundesrath doit se prononcer sur les dispositions administratives générales et sur les institutions relatives à l'exécution des lois d'Empire, en tant du moins que la loi d'Empire n'en dispose pas autrement, s'applique aussi à l'administration de l'armée et de la marine (1). Cette disposition de la Constitution ne nous fournit cependant qu'une solution partielle ; l'exercice du pouvoir réglementaire, en effet, suppose que, déjà, il a été promulgué une loi d'Empire. Le Bundesrath ne peut prendre des décisions administratives générales que lorsque celles-ci sont nécessaires « à l'exécution des lois d'Empire ». Or, du moment qu'une grande partie des dispositions et des institutions concernant l'armée de terr.e et la marine de guerre n'est pas réglementée par des lois d'Empire et même ne doit pas être réglementée sous forme de loi, il se trouve que, pour toutes ces matières, le pouvoir réglementaire du Bundesi'atli n'a pas de bases constitutionnelles, et que le Bundesrath ne peut pas non plus empiéter sur les droits de haut commandement mi-

(i) A Texception de Thudicham (Holtzendorirs Jahrb. II, p. 91) et de Ronne (II, 3, p. i36), qui, dans les affaires militaires en f^unéral, attribuent le pouvoir réglementaire à l'Empereur, tous les écrivains sont d'accord sur ce point.

litaîre attribués à rEmpereur par Tart. LXIII de la Constitution de rEmpire(l).

Or, il va de soi que, pour la marine, tous les règlements qui ne sont pas du domaine de la législation et qui n'entrent pas dans la compétence du Bundesrath doivent être promulgués par l'Empereur et, par suite, parles autorités impériales auxquelles incombe l'administration des affaires de la marine, puisque, la marine se trouve placée sous l'administration immédiate et exclusive de TEmpire. C'est aussi ce qui se trouve corroboré légalement par l'art. LUI § 1, de la Constitution de l'Empire ; et, quoique, dans cet article, le vaste pouvoir réglementaire de l'Empereur n'ait pas été l'objet d'une reconnaissance expresse et déterminée, ce pouvoir, cependant, n'a jamais été attaqué ou mis en doute par personne, et cela même est impossible à raison de la nature même de la chose. •

Au point de vue de l'armée, au contraire, il convient d'établir les distinctions suivantes :

a) Lorsqu'une matière est régie par la loi d'Empire, il y a place pour le droit que l'art. VII, n^ 2 de la Constitution de l'Empire reconnaît au Bundesrath, droit qui consiste à décréter les dispositions administratives générales et les institutions nécessaires à l'exécution de la loi « en tant que la loi d'Empire n'en dispose pas autrement ». Dans la plupart des lois d'Empire relatives à l'armée il a été fait usage de cette réserve de telle façon que la promulgation des ordonnances d'exécution a été attribuée à l'Empereur, et, en Bavière, au Roi de Bavière (2). Tous

(i) Cf. aussi, vol. H, p. 4 II.

(a) Loi sur le scnice militaire, § i8, ly ; loi d'Empire du 'a\ novembre itS-i, ^ 1 et loi d'Empire du n février 1888, § 36 et 87. - Loi militaire, § 71. 73 ; loi d'Empire du 6 mai 1880, art. III et IV ;

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les règlements établis sur la base d'un semblable pouvoir légal de l'Empereur, constituent des actes de volonté de l'Empire ; l'Empereur fait cette promulgation en sa qualité de chef de TEmpire et non comme Roi de Prusse. Ces règlements sont contresignés par le Chancelier de l'Empire ou par un représentant responsable du Chancelier ; et, dans le cas où ces mêmes règlements renferment des préceptes juridiques, ils sont publiés dans le Bulletin des lois d'Empire (Reichsgesetzblatt) (1) ; dans le cas où ils ne constituent pas des ordonnances juridiques, ils sont publiés dans le Bulletin Central (Centralblalt) de l'Empire allemand, et, par cette publicité, ils deviennent obligatoires, au nom de l'Empire, dans tout le territoire de l'Empire et pour tous les contingents (exception faite pour la Bavière) (2).

loi d'Empire du 26 mai 1898, art. II, § 3. — Loi sur la milice territoriale, § 8 et 9, et loi d'Empire du ii février 1888, loc. cit. — Loi sur le contrôle, § 8 et 9. — Loi sur le logement militaire, § 18. -— Loi sur les prestations en nature, § 18, Xovelle du 21 juin 1887, art. IV, Xovelle du 2^ mai 1898, art. ÏII. — Code de justice militaire, § 283. La disposition qui se trouve dans la loi sur la zone de défense (Ra}ongeselz) (§ 47, alinéa 2) est obscure et vide de sens. — Les lois sur les pensions militaires et sur les emplois accordes aux militaires, font une cucption pour leurs parents et leurs survivants, ainsi d'ailleurs que la loi sur les prestations de guerre. Ici, il y a lieu à la compétence du Bundesrath ; les dispositions executives relatives aux lois sur les prestations do guerre sont promulguées en la forme d*une ordonnance imftérialéf avec V assentiment du Bundesrath.

(i) Inexactement Arndt, Staatsrecht, p. .^57.

(2) Ainsi, par exemple, toutes les dispositions d'exécution relatives aus lois sur les prestations en temps de paix (Friedensleislungen) et sur les prestations en temps de guerre (Kriegsleistungon), sur le tarif d'in- Homnité, sur la classification des localités, etc., ont été publiées dans le Bulletin des lois de l'Empire sous le contre-seing du Chancelier de l'Empire ou de son représentant. L'ordonnance sur le service militaire du 22 novembre 1888 est publiée dans le (icntralblatt de l'Empire allemand de 1889, p. I ; le décret impérial est adressé au Chancelier de

b) Lorsque la Confédération de T Allemagne du Nord fut fondée, il manquait, bien entendu, la condition indiquée pour la compétence du Bundesratli et de la Présidence fédérale [Bundesprâsidium); il n'y avait d'autre loi fédérale sur Tarmée que les dispositions contenues dans la Constitution fédérale elle-même. Cependant, si des institutions militaires parfaitement concordantes et uniformes devaient être établies dans tous les Etats confédérés, on ne pouvait continuer à maintenir ni les formes multiples de la législation militaire des Etats particuliers, ni le pouvoir pour les chefs d'Etat et pour les Sénats de promulguer des ordonnances de leur propre volonté, jusqu'à ce que le territoire tout entier fût régi par des lois fédérales. Pour le moment^ il n'y avait d'autre moyen d'établir la concordance nécessaire que celui qui consistait à étendre l'ensemble de la législation prussienne à tout le territoire fédéral ; cette extension ne devait être que provisoire, puisque, après l'application uniforme de Torganisation militaire fédérale, il devrait être promulgué une « grande loi militaire fédérale ». De la Constitution de l'Allemagne du Nord, cette disposition a passé dans la Constitution de l'Empire ; mais, en même temps, elle a été déclarée totalement inapplicable à la Bavière, et applicable seulement en partie au Wûrttemberg. L'art. LXI, S 1* de la Constitution de l'Empire est ainsi conçu :

« Après la publication de cette Constitution, la législation militaire prussienne devra immédia-

l'Enipirc ; il déclare que l'autorisation impériale a été donnée sur le rapport du Chancelier de TEmpire et il est contresigne par le représentant du Chancelier. La mt^me forme a été aussi observée dans le décret relatif & l'ordonnance sur le service militaire de 1875 (Centralblatt, p. 534) et du 18 février 1901 (Ccntralblatt, p. /|i).

tement être introduite dans tout FEmpire, tant en ce qui regarde les lois elles-mêmes que les Règlements, Instructions ou Rescrits promulgués en vue de leur exécution, de leur interprétation ou de leur extension. »

De cette disposition et de l'énumération des exemples particuliers qui s'y rattachent, il résulte, d'une manière incontestable, que non seulement les lois militaires (formelles) proprement dites, mais aussi tous les règlements militaires qui étaient en vigueur pour l'armée prussienne, devaient être appliqués dans toute retendue de FEmpire; mais, quant à la voie par laquelle on arriverait à ce résultat, c'està-dire quant au point le plus important en Droit public, l'article reste muet(l). C'est pour cela qu'il a été interprété de diverses façons ; d'après une première opinion, cette disposition s'adresse aux Etats particuliers (2) ; d'après une seconde opinion, elle s'adresse à la Présidence fédérale (3) ; enfin d'après une troisième, elle permet d'employer ces deux voies (4). Puisque Fart. LXI, § 1, n'est qu'une disposition transitoire, il ne se rapporte qu'à la législation militaire prussienne telle qu'elle existait au moment de sa mise en vigueur, et il ne se proposait que d'établir un premier état d'uniformité ; en d'autres termes, cet article ne contient pas une régle-

(i) Il ne s'agissait pas en réalité du point de vue politico-militaire, mais seulement ïlu résultat que Ton pouvait atteindre. Cf. la déclaration du Ministre de la guerre von Roon au Reichstag dans lequel la Constitution était discutée. Comptes rendus sténographiq^jes, p. 85 1.

(?) Hiinely Studicn, If, p. 70.

;3) Seydel, Kommcntar {i" édition), p. 228 ; G. Meyei\ Annalcn 1880, p. .l'io.

{?») Arndty Verordnungsrecht, p. 127 et ss. Cf. Seydel, Kommentar, 2« édit., p. 829.

mentation durable du pouvoir réglementaire ; par suite, la question n'a plus aucune importance pratique (1). A mon avis, on ne saurait nullement mettre en doute que la première de ces trois opinions soit la seule qui soit conciliable avec le texte de l'article. En effet, si la législation prussienne avait dû être appliquée, par autorité de TEmpire, dans le reste du territoire fédéral, la Constitution l'aurait déclaré d'une manière immédiate ; elle ne se serait pas bornée à ordonner que cette législation devra <i être introduite (2) ». Si la Constitution voulait en abandonner l'introduction à la libre appréciation de la Présidence fédérale, il eût été absurde de lui prescrire l'introduction « immédiate » et de lui donner en même temps une énumération détaillée des dispositions à introduire. On ne voit pas non plus pourquoi on ne mentionnait pas expressément dans l'article LXI, § 1, la compétence de l'Empereur (chef de la Confédération), si Ton voulait reconnaître cette compétence. Si, au contraire, Tobligalion d'introduire les dispositions militaires prussiennes était imposée aux Etats particuliers, la rédaction de l'art. LXI, i:5 1, se trouve parfaitement correcte et conforme au sens.

En fait, Tinterprétation qui a prévalu est que la

(i) Cependant la qucâlion présente un inlérct théorique au point de vue du principe fondamental exprimé dans la Constitution et relatif à l'organisation de l'armée allemande.

(2) Dans le projet prussien, Fart. LVIH était, en réalité, ainsi conçu : « Avec la publication de cette Constitution l'ensemble de la législation militaire prussienne est introduit dans tout le territoire fédéral, de même que, etc. » Le sens de l'art. LXI repose aussi sur une modification voulue et réûéchie de cette formule. Aussi Bornhak (III, p. 3i) a-t-il tort de prétendre que l'art. LXI de la Constitution de l'Empire a proclamé les lois prussiennes « lois d'Empire ». Cette assertion se trouve exclue par la modification du sens primitif.

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Présidence fédérale, aussi bien que les Etats particulière ont été compétents pour promulguer les ordonnances d'introduction; ces deux formes, en effet, ont été appliquées (1).

c) L'extension uniforme des dispositions prussiennes à tout le territoire fédéral, extension ordonnée par Tari. LXI, ne suffisait pas pour créer d'une manière durable l'unité des prescriptions et des institutions militaires. Il fallait pour cela une organisation qui assurât aussi aux prescriptions ultérieures un plein et entier effet pour toutes les portions de l'armée d'Empire. Il ne s'agit donc pas, bien entendu, des règlements établis au moyen de la législation d'Empire ou des dispositions d'exécu-

(i) Cf. les ordonnances du Praesidium fédéral du 7 novembre et du ag décembre 1867 (Bulletin des lois fédérales, pp. ia5, i85) etTordonnance impériale du 24 novembre 1871 (Bull, des lois d'Empire, p. 4oi). n n'a pas été introduit d'autres ordonnances prussiennes par ordonnance de la Présidence fédérale. Au contraire, l'art. LXI a reçu une fausse application puisque l'ordonnance prussienne du a3 septembre 1867 — dont la promulgation n'a eu lieu qu'après la Constitution fédérale — sur l'imposition des fonctionnaires publics a été introduite dans tout le territoire fédéral par l'ordonnance de la Présidence fédérale du a 3 décembre 1868 (Bull, des lois fédérales, p. 671) en ce qui regarde la participation des militaires et de leurs héritiers, ainsi que des restaurants militaires aux impôts communaux. C'est avec raison ({ue l'on a émis des doutes sur la valeur juridique de celte disposition. Cependant, à la suite de la loi d'Empire du 28 mars iSSG (Bull, des lois d'Empire, p. 65) celle môme disposition a perdu toute sa force, puisque cette loi d'Empire exemple des taxes communales le revenu que les militaires officiers ont en dehors du service?, ainsi que la pension des officiers mis en disponibilité. De cette abrogation partielle par voie de la législation d'Empire, il résulte que les facteurs législatifs de l'Empire sont sortis, par la promulgation de la loi du 28 mars 1886, de la validité juridique de l'ordonnance et ont sanctionné cette dernière dans la mesure où elle n'a pas été abrogée, (^pr. \c jugement du tribunal d'Empire du 28 mars 1889 (Décisions en matière civile, vol. XXIV, p. i et ss. et dans Reger, vol. X, pp. 3o8 et ss. Arndt (p. 46o) commet une erreur.

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tions relatives aux lois d'Empire, mais uniquement du vaste domaine des institutions militaires qui se trouve soustrait à l'atteinte de la législation, c'est-àdire des organisations prœ/er /ef/em. A ce point de vue, la Constitution de TEmpire a, dans lart. LXIII, S 5, établi la règle suivante :

« En vue du maintien de Tunité indispensable dans l'administration, ravitaillement, l'armement et l'équipement de toutes les portions de troupes de l'armée allemande, les règlements futurs qui s'j'^ rapporteront pour l'armée prussienne, doivent être communiqués, de la manière qu'il convient aux commandants des autres contingents par le comité désigné dans l'art. VIII» n' 1, pour l'armée de terre et les places fortes, afin que ces commandants s'y conforment. »

En vertu de cette disposition, le problème qui consistait à mettre le pouvoir réglementaire des chefs des Etats, en leur qualité de chefs des contingents, en harmonie avec le besoin d'une plus parfaite uniformité des institutions militaires, se trouvait résolu en ce sens que les souverains des Etats particuliers avaient, sans doute, conservé, quanta la forme, le droit de promulguer des ordonnances militaires, bien que ce qu'ils avaient à ordonner leur fût matériellement prescrit par l'Empereur. Si l'Empereur avait le pouvoir réglementaire pour toute Tarmée d'Empire, il ne saurait être question dans les rapports mentionnés par cet article des « règlements pour l'armée prussienne » principalement, mais seulement d'ordonnances pour l'armée d'Empire, et l'application de ces ordonnances « aux autres contingents » se comprendrait de soi-même et

aurait lieu ipso jure sans qu'il fût besoin de s'adresser au Comité fédéral en vue de les faire connaître aux commandants de contingents pour qu'ils sV conforment (1), La remarque expresse que les règlements sont publiés pour Farmée prussienne et la différence établie entre l'armée prussienne et les '< autres contingents » prouvent qu'il s'agit ici de règlements que le roi de Prusse promulgue en sa qualité de chef des contingents. Pourquoi fallait-il faire intervenir le Comité du Bundesratli pour mettre ces règlements en vigueur dans les autres contingents, si ces règlements étaient publiés dans l'exercice du pouvoir impérial pour l'armée d'Empire une et indivisible? L'opinion qui veut que le Comité du Bundesrath « remette »> (2) les ordonnances aux chefs suprêmes des contingents en vertu d'une mission à lui confiée par l'Empereur, est enfièrement erronée ; elle est, d'ailleurs en contradiction avec les dispositions de la Constitution aussi bien qu'avec les faits existants. Le Comité se compose de mandataires à pleins pouvoirs des princes fédéraux, notamment des chefs des contingents ; la communication du règlement au Comité constitue, par suite,

(i) Uecker dit avec raison dans le Slengel's Wôrtcrbuch (I, p. G'4) : « Si rart. LXIII, § 5, voulait conserver « l'unité indispensable », il lui serait impossible d'abandonner Topinion que le pouvoir réfrlomcntaire appartient fondaofientalemcnt à rEmpereur ; car, alors, il ne saurait être, en aucune façon, question de la mise en péril de Tunité ».

(3) Cela est développé en détail par BrockhauSy pp. 56 et ss. dans son adhésion à la doctrine exposée par G. Meyer^ Annalen, 1880, p. 34 1 et Vrrwaltungsrecht, H, p. '|3 (doctrine dont Schuhc^ II, p. 260 fait un ciposé détaillé). D*après celte opinion, « la Commission du Bundesrath apparaît uniquement comme le messager (!) que l'Empereur adresse aux commandants suprî^mes des contingents » ; cotte (Commission doit leur remeUrc ou leur notifier les ordonnances militaires pioissienncs. Cpr. en sens contraire mes études dans Archiv fiir ôffcnlliches Recht, vol. III, pp. 5o8 et ss.

une communication aux chefs des Etats et à leurs gouvernements et c'est à ces derniers qu'incombe la plus large tâche (1). Le mode reconnu par la Constitution n*est donc pas celui d'après lequel l'Empereur promulguerait des règlements ayant force obligatoire pour toute l'armée d'Empire, mais celui d'après lequel tous les chefs de contingents sont tenus de mettre en vigueur pour leurs troupes les règlements publiés pour l'armée prussienne et qui leur sont communiqués « de la manière qu'il convient » parle roi de Prusse (2). Le droit exclusif de l'Empereur au sujet de la promulgation des ordonnances militaires n'est, à raison de cela même, ni mentionné dans la Constitution de lEmpire parmi les droits impériaux (art. LXIII, §§ 3 et 4 et art. LXIV

(î) La Gonstitiilion part de ce principe que tout chef d'Etat est aussi clief de contingent. Et pour éviter toutes les forinalilés qui se rattachent à la communication des ordonnances prussiennes aux chefs particuliers des Etats, la Commission du Bundesratli devrait servir à cette communication et transmettre les ordonnances dont elle reçoit communication. Puisque, en vertu des Conventions militaires, presque tous les contingents ont été rattachés au contingent prussien, cette communication n'aurait plus sa raison d'être. Cpr. Gumbel, op. cit., p. 163. La procédure à suivre est clairement indiquée, avec le projet de la Constitution fédérale de l'Allemagne du Nord, dans l'article H de la Convention militaire de la Saxe. Dans la Convention militaire vvurllembergeoise (art. XV), il a été convenu qu'il y aurait unéchanged'écrits entre le ministère de la guerre de Prusse et le ministère de la guerre du Wurtlembcrg et que ce dernier doit, de cette manière^ maintenir, <( pour les faire exécuter comme il convient », tous les règlements, etc., en vigueur à ce moment ou pouvant être promulgués plus tard. Cette procédure est aussi suivie, en fait, h l'égard de la Saxe. Le contingent saxon et le contingent vviirttembergeois sont seuls pris en considération, puisque tous les autres sont rattachés à l'armée prussienne.

(2) A cette manière de considérer le pouvoir réglementaire organisé par Tart. LXUI, § 5, se rallient //a/ie/, Studien.H, pp. 70 et ss. ; Arndtf Verordnungsrecht, pp. i3i et s. ; Hecker, op. cit. ; BornhacU^ III, pp. 43 et s. ; Seydel, Kommentar, pp. 36o et s.

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et S.), ni dans la Loi militaire du 2 mai 1874, qui, dans les §§ 7 et 8 confie à l'Empereur la promulgation de certaines dispositions, comme un droit généralement reconnu.

La pratique est conforme à ces principes. Les ordonnances ne sont pas promulguées « au nom de l'Empereur » ; elles ne sont pas contresignées par le Chancelier de l'Empire, mais par le Ministre de la guerre prussien, et ce n'est que lorsque ces ordonnances touchent en môme temps au budget qu'elles sont soumises à un double contre-seing : pour l'administration des finances,par le Chancelier de l'Empire, et pour les autorités qui ont le commandement militaire, par le Ministre de la guerre ; elles rie sont pas publiées au nom de l'Empire, mais seulement dans le Bulletin des ordonnances de Tarmée prussienne. De la même façon, elles sont publiées dans la même teneur dans les Bulletins des ordonnances de l'armée de la Saxe et du Wùrttemberg, et même elles ne sont publiées ni par TEmpereur, ni par le Comité du Bundesralli, ni par le général commandant en chef, mais, comme en Prusse et en Bavière, par le Souverain de TEtat ou par le Ministre de la guerre sur l'ordre du Souverain (1). Il n'y a pas, en général, de Bulletin des ordonnances de l'armée, il n'y a que des Bulletins des ordonnances de l'armée pour les quatre Etats qui ont conservé la souveraineté de contingent ; c'est ce qui indique clairement

(i) Du reste, de nombreuses dispositions rûglementaires sont publiées sous forme de décret ministériel (Ministcrialerlass) ; elles ne sont même jamais publiées sous forme de décrets du Chancelier d'Empire ; elle le sont toujours comme décrets du ministère de la guerre royal de Prusse ei comme décrets conformes des ministères de la guerre saxon et wûrtiembcrgcois.

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qu'il existe aussi un grand nombre de pouvoirs réglementaires (1).

d) Les Etats, qui ont continuellement incorporé leurs troupes à Tarmée prussienne, ont en même temps remis l'exercice du pouvoir réglementaire entre les mains du roi de Prusse. L'art. LXIII, ji 5, ne s'applique donc pas plus à ces Etats qu'il ne s'applique à la Prusse elle-même ou à rAlsace-Lorraiae, puisque, en effet, l'Empereur exerce ici, en même temps, le droit de Souverain du contingent.

D'un autre côté, en ce qui regarde la Bavière, il n'y a lieu, d'après la Constitution, d'appliquer ni l'art. LXr, ni l'art. LXIII, § 5. L'introduction des lois et autres dispositions promulguées avant l'entrée de la Bavière dans la Confédération — exception faite pour la promulgation des lois d'Empire — dépend delà c< libre appréciation », c'est-à-dire qu'elle est abandonnée à la propre décision de la Bavière. L'exercice du pouvoir réglementaire appartient au Roi de Bavière non seulement au point de vue de la forme, mais aussi au point de vue du contenu ; en particulier, le Gouvernement royal de Bavière, en ce qui se rapporte à l'armement et à l'équipement, aussi bien qu'en ce qui se rapporte aux insignes des grades. « s'est réservé » d'établir la parfaite uniformité avec l'armée fédérale, c'est-à dire qu'il a conservé le droit de propre détermination. Au contraire, en ce qui regarde l'organisation, la formation, l'ins-

(i) Lorsque G. Meyer, Annalcn i88o, p. aSg, Verwallungsrecht, II, 4a, prétend que les ordonnances des chefs de continrent ne doivent s'étendre qu'aux objets qui tombent sous l'administration indépendante des chefs de contingents en vertu d'une réserve expresse formulée dans la Constitution ou dans les Conventions (dans le même sens Schuize, II, p. aGo et Brockhaiis, p. ia4)f il suffit, pour se convaincre de l'erreur qu'il commet, de jeter les yeux sur n'importe quel volume du Bulletin saxon ou wurttembergeois des ordonnances militaires.

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liuctioii et la solde, et, par suite, en ce qui regarde la mobilisation, la Bavière s'est engagée à établir la parfaite conformité avec les règles admises pour Tarmée fédérale (l).

m. — Les Conventions militaires (2).

L'importance en Droit public des ('conventions militaires, auxquelles nous nous sommes plusieurs fois référé dans les explications qui précèdent, n'est pas admise sans contestation et elle est susceptible d'être comprise de plusieurs façons. Ce qui vient en question, c'est, notamment, leur rapport avec la Constitution de l'Empire. En effet, les Conventions amènent, au rnoins en apparence, une profonde modification de l'organisation militaire établie par la Constitution de l'Empire, et cependant, il est hors de doute que les dispositions de la Constitution ne peuvent être modifiées par les conventions que les Etats particuliers ou les princes fédéraux peuvent conclure entre eux. Il est vrai que la Constitution de TEmpire, elle-même, semble offrir un moyen détourné pour surmonter cette difficulté, puisque cette Constitution, au commencement de l'art. LXVI, établit la réserve suivante : « où des Conventions particulières ne disposent pas autrement ». Un grand nombre d'auteurs voient dans cette expression « une

f i) Traité du 28 novembre 1870, III, § 5, n" i et 3. Disposition finale de la II* section de la Constitution de TEmpire. Les Ordonnances militaires bavaroises sont publiées dans le « Bullclin des ordonnances du ministère de la guerre du Royaume de Bavière. »

(2) Tepelmann, Die rechtliche Natur der Militârkonventioncn im Deutechen Rciche, Hanovre, 1891 (Thèse de doctorat de l'Université de Gôttingue) ; mon Etude dans Archiv fur ôffcntlichcs Recht, vol. III, pp. 529 et s. Dans le même sens, SeydeU Kommentar, p. 875.

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autorisation constitutionnelle » de conclure des Conventions (1). Mais un examen superficiel peut seul se contenter de cette interprétation. Car, abstraction faite de ce que le passage mentionné n'établit pas le pouvoir des Etats particuliers, mais suppose que ce pouvoir existe de lui-même, ce même article ne parle que de la nomination des officiers, tandis que les Conventions ont un contenu beaucoup plus vaste et beaucoup plus varié (2). Il y a encore une autre difficulté en ce que les Conventions sont relatives, d'un côté, aux rapports que les Etats particuliers ont entre eux et, d'un autre côté, aux rapports qui existent entre les Etats et le chef fédéral (l'Empereur), c'est à-dire concernent TEmpire, de sorte qu'une diversité d'opinion est possible sur le point de savoir qui doit être considéré comme étant le co-conti'actant des Etats particuliers. On ne saurait arriver à un résultat pleinement satisfaisant que si l'on divise le contenu des Conventions et si l'on considère séparément les parties constitutives de nature différente.

I. — La véritable base sur laquelle reposent les Conventions militaires, c'est V autonomie et rarfministration propre qu'ont conservées les Etats particuliers en matière militaire. A l'intérieur du cadre tracé par la Constitution, les Etats ont la liberté de se mouvoir et ils ont la libre disposition de la souveraineté militaire (limitée) qui leur a été conservée. Cela est vrai des principes juridiques objectifs qui

(i) Ainsi, par exemple» Hunel, Sludien, I, p. 244 ; von Riinne, U, 2, p. 126 ; Meyer, \crwaltungsrecht, U, p. 44 ; SchulzCy II, p. 269.

(2) Gela est aussi reconnu et expose longuement par Brockhaus, p. 170 cl s. L*examen circonstancié, d'après lequel les dispositions des Conventions militaires couvertes par la réserve de l'art. LXVI sont valables, ne fait, comme on dit, qu'enfoncer une porte ouverte. Gpr. aussi Tepclmann^ pp. i3 et s.

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se trouvent dans le cliamp de cette autonomie, aussi bien que des droits subjectifs de souveraineté qui y correspondent (souveraineté de contingent et compétence administrative). Cette autonomie peut aussi se manifester sous la forme d'un traité politique (Staatsvertrag) par lequel un Etat s'oblige à Tégard d'un autre Etat à introduire chez lui certains principes juridiques ou certaines dispositions administratives, et l'Etat peut faire usage des droits de souveraineté qui lui appartiennent de telle sorte qu'il en remette l'exercice aux mains d'un autre Etat fédéré (ou même de TEmpire lui-même). C'est là, en fait, le contenu essentiel et le centre de gravité de toutes les Cons^entions militaires conclues par les Etats fédérés, à la seule exception de la Saxe, du Wùrttemberg et de la Bavière qui nécessitent un examen particulier.

Toutes les Conventions, à l'exception des trois que nous venons de nommer, concordent en ce que, par elles, les Etats particuliers remettent aux mains du Roi de Prusse, en tout ou en majeure partie, Texercice des droits de souveraineté qui leur appartiennent, et^aussi, en ce que des accords sont conclus au sujet de l'administration et de l'entretien du contingent, au sujet de la nomination, de la patente, du licenciement des officiers et fonctionnaires, ainsi que sur le serment du drapeau (Fahneneid), sur les affaires du recrutement et de la Landwehr, sur la justice et la discipline militaire, la contribution des impôts et autres rapports juridiques des militaires, sur les créations de garnisons, etc. Si les Conventions militaires n'avaient pas d'autre contenu, leur appréciation juridique n'offrirait aucune sorte de difficulté ; on devrait alors les considérer exactement, comme d'ailleurs on considère les conventions postales et les conventions de communauté

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de juridiction examinés plus haut, uniquement comme la manifestation de l'autonomie conservée aux Etats particuliers.

Cependant, la circonstance que tous ces traités ont été conclus avec le Roi de Prusse par tous les Etats confédérés particuliers et que, par rapport à ces Etats, le commandant fédéral -suprême est TEmpereur, fait que ces Conventions contiennent encore un élément accessoire qui n'apparaît pas comme un acte juridique iniermxtional, mais qui concerne le rapport juridique existant entre un Etat particulier et TEmpire. Tandis que, au principal point de vue, les Conventions concèdent à la Prusse les droits des Etats particuliers, cet élément accessoire contient également comme une sorte de contre-cession, c'est-à-dire des restrictions imposées à l'autorité appartenant à l'Empereur ; il s'agit, notammentjdu droit de détachement et du droit de déterminer la formation et la division des contingents. Naturellement, ce rapport n'est pas soumis à Tautonomie des Etats particuliers. Lorsqu'on a fait, dans les Conventions militaires, des stipulations relativement à ces mêmes droits, ces droits reposent alors sur les rapports de fait entre les droits de souveraineté militaire de l'Empire et les droits de souveraineté militaire des Etats particuliers; mais, pour une appréciation juridique, il est nécessaire de conserver la distinction entre ces éléments qui sont, au point de vue du Droit public, d'une nature diCFérente.

2. — A ce point de vue, il faut d'abord considérer les sujets juridiques entre lesquels les Conventions ont été conclues. Les anciennes Conventions de 1867 et de 1868, de même que la Convention de Brunswick de 1886, ont été conclues avec le « Roi de Prusse » ; celle des villes hanséatiques, avec (» le gouvernement

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prussien > ; au contraire, la Convention de Bade est conclue avec « le Roi de Prusse en sa qualité de chef de la Confédération », et toutes les autres, depuis la fondation de l'Empire, sont contractées avec « l'Empereur Allemand et Roi de Prusse (1) ». De la seule diversité de ces désignations il ne faut pas vouloir déduire la qualité juridique en laquelle l'Empereur et Roi a conclu le traite et, par suite si c'est TEmpire ou si c'est la Prusse que l'on doit regarder comme le sujet des droits résultant de la convention ; c'est surtout le contenu de la Convention qui en décide. Le rapport qui existe entre les Etats particuliers et l'Empire, notamment l'application et Texécution des droits conférés à l'Empereur par la Constitution, ne peut pas être réglé par un traité politique du Roi de Prusse, mais seulement par un acte de volonté de TElmpereur ; d'un autre côté, l'admission des troupes des Etats de la Confédération allemande dans la communauté des contingents et dans ladministration de l'armée prussienne, et la détermination des modalités sous lesquelles celte admission a lieu, ne peut pas émaner de l'Empereur Allemand mais seulement du Roi de Prusse (2;.

3. — La distinction que nous établissons sera, cependant, importante, notamment au point de vue des conditions requises pour la validité et des effets juridiques des Conventions.

a) Lorsque le contenu de ces Conventions entre dans la compétence des Etats particuliers, l'autorisa-

(i) \ l'exception de la Convention avec Waldcck, en date du 2^ no- Tcmbre 1877, qui est conclue entre le Uoi de Prusse et le Prince ; cependant, dans les articles particuliers, on rencontre plusieurs fois les mots : u Empereur allemand, n

(2) Dans ce sens, Brockham, p. i54 ; Bornhak, p. 3o.

48 LA FORCE ARMÉE DE l'eMPIRE ALLEMAND

tion du Bundesrath et du Reichstag n'est pas nécessaire puisque les droits de TEmpirc ne se trouvent nullement atteints (1) ; au contraire, la validité des Conventions dépend, dans la mesure du droit particulier de FElat contractant, du consentement constitutionnel du Landtag, lorsque la Convention a pour résultat de modifier la législation existant dans TEtat, ou lorsque un droit de souveraineté se trouve sacrifié. En vertu de ce principe, les Conventions conclues jusqu'ici n'avaient besoin que d'une par/, c'està-dire de la part de celui qui contracte avec la Prusse, de l'autorisation de la représentation et de la promulcation réglementaire, tandis que ni le Landtag prussien ni le Reichstag ne peuvent prétendre à un droit d'autorisation (2). Mais, par suite, ces Conventions n'ont d'autre effet juridique que celui qui a été indi-

(i) Zorn (H, p. 53o) regarde comme nécessaire le consentement du pouvoir central. « car, puisque l'Empire transmet Tadmini^tration propre à TEtat A, c'est bien l'Etat A et non l'Etal B qui s'en trouve charge ; le passage de cette administration à l'Etat B est donc une chose qui regarde aussi l'Empire ». A mon avis, cela n'est pas concluant. La Constitution de l'Empire détermine, il est vrai, l'étendue des droits de souveraineté qui restent aux Etats particuliers, mais elle no contient aucune disposition d'après laquelle les Etats particuliers devraient exercer euxmêmes ces droits. Sans doute, les Etats particuliers doi>cnt veiller à ce que les fonctions politiques qui leur restent soient accomplies régulièrement, mais ils peuvent aussi s'acquitter de ce devoir de façon à rattacher leur territoire à un autre territoire allemand par rapport à celte administration. C'est là ce qui a été admis expressément et ce qui a eu souvent lieu en fait en ce qui regarde les postes cl télégraphes, les tribunaux, les retraites ouvrières, l'administration des douanes et des impôts, la vérification des poids et mesures, et il y a d'autant moins lieu d'en exclure la souveraineté militaire, que la Constitution de l'Empire, par ses tendances et par ses origines, ne voulait certainement ni arrêter ni rendre plus difficile l'étroite fusion des petits contingents avec le contingent prussien,

(2) Aucune des nombreuses Conventions militaires n'a limité la sou- >eraineté prussienne ni grevé les finances de l'Etat prussien.

UNITÉ DU DROIT ET DE l'ORGANISATION MILITAIRES 49

que d'une manière générale (Vol. II, p. 498) pour le traité politique des membres de la Confédération. Ces traités doivent non seulement ne contenir aucune disposition qui soit en opposition avec les dispositions des lois d*Empire déjà promulguées, mais encore, conformément à l'art. II de la Constitution de l'Empire, elles perdent toute valeur dès que l'Empire sanctionne législativement une autre prescription (1) ; en effel, l'autonomie des membres de la Confédération se trouve précisément limitée ou partiellement abrogée par cette nouvelle loi d'Empire. Un grand noyibre de dispositions contenues dans les Conventions militaires se trouvent aussi, en fait, abrogées par des lois d'Empires ultérieures ou perdent toute signification.

b) En tant que les Conventions militaires concernent le rapport existant entre TEtat particulier et l'Empire, l'approbation du Landtag de l'Etat contractant est également nécessaire, dans le cas où les droits de cet Etat sont supprimés ou soumis à des charges particulières. L'assentiment du Bundesrath et du Reichstag est encore nécessaire lorsque des dispositions des lois d'Empire se trouvent modifiées, et, même, en observant les règles établies dans l'art. LXXVIII de la Constitution de l'Empire, si la Convention modifie des dispositions constitutionnelles. En outre, dans ces cas, la promulgation réglementaire de la Convention dans le Bulletin des lois d'Empire serait une condition indispensable de sa validité.

Cependant, il est un autre cas qu'il convient de bien distinguer de ceux que nous avons opposés ici ; ce cas se présente lorsque la Convention ne modifie pas les principes juridiques établis dans la Constitu-

(i) Gpr. vol. II, p. 5oo.

50 LA FORGE ARMÉE DE l'eMPIRE ALLEMAND

tion de TEmpire ou dans les lois d'Empire, mais concerne uniquement Texercice de l'autorité de commandant suprême conférée à l'Empereur par ces principes juridiques. Ce dernier cas seul existe dans les Conventions conclues jusqu'ici ; elles contiennent simplement des garanties sur la manière dont les droits attribués à l'Empereur par la Constitution doivent être exercés (1). Ces Conventions ne portent nullement atteinte à la législation et, en particulier, à la Constitution ; elles laissent parfaitement intacts les principes juridiques sanctionnés par la loi d'Empire ou par la Constitution ; leurs effets ne s'étendent absolument qu'au domaine administratif, in specie au domaine du haut commandement militaire qui est soumis à la libre décision de l'Empereur (2). C'est pour cette raison que ces Conventions n'ont eu besoin que de Tassentiment de l'Empereur et qu elles n'ont eu besoin ni de celui du Bundesrath et du Reichstag, ni même d'une publication régulière dans le Bulletin des lois d'Empire. Il suffît d'une communication de la Convention au Bundesrath et au Rejichstag en vue de constater que les Conventions n'empiètent pas sur le domaine de la législation.

( i) Il faut en excepter les remises consenties temporairement à quelques petits Etats au sujet des dépenses militaires. Ces dépenses n'avaient d'importance pratique qu'au moment do la transition et nous pouvons nous dispenser de les examiner ici.

(a) Cpr. Hànelf Studien I, p. 2^6 ; Staatsrecht, I, p. 490. Lorsque Zorn, loc. cit., dit que les Conventions peuvent, lorsqu'elles concernent les droits du Commandant fédéral, être considérées non comme un traité, mais simplement comme des promesses n'ayant pas force obligatoire, ce n'est là qu'une autre manière d'exprimer la même pensée. Aussi, les développements de Brockhaas (p. j66-i85), malgré leur étendue, n'ont-ils, eu réalité, pas d'autre contenu. Tepelmann (p. 9 et ss.) est d'avis que les (Conventions sont nulles en la forme, mais que, au fond, elles ne sont pas en opposition avec la (constitution et créent a tout au plus » pour l'Empereur une obligation morale.

UNITÉ DU DROIT ET DE l'ORGAXISATÏON MILITAIRES 51

4. — De ce que les principes juridiques établis dans la Constitution et dans la législation d'Empire, ne sont pas atteints par les Conventions militaires, il résulte évidemment que les Conventions peuvent être abrogées du commun consentement des parties contractantes (1), et même, en ce qui regarde de nombreux Etats, par une dénonciation unilatérale (2). S'il était fait usage de cette réserve, l'Etat dénonçant reprendrait ipso jure l'exercice de la souveraineté militaire qui lui appartient en vertu de la Constitution (3).

5. — Les développements donnés plus haut ne se rapportent pas aux Conventions avec la Saxe, le Wùrttemberg et la Bavière ; chacune de ces Conventions a un caractère beaucoup plus véritablement juridique.

a) La Convention avec le Royaume de Saxe a été conclue le 7 février 1867, c'est-à-dire avant l'introduction de la Constitution de TAUemagne du Nord. Au début de l'acte, il est fait remarquer que cette Convention est conclue « pour adapter les dispositions de la Constitution de l'Allemagne du Nord relatives à l'armée fédérale aux conditions particulières

(i) Que les Convenlions puissent être abrogées par une entente des deux parties, c'est ce qui va de soi et c'est aussi ce qui acte expressément réservé par les Conventions avec Bade, art. XXI ; avec Oldenbourg, art. LIV ; avec Hambourg, art. XXXIV ; avec Lùbeck, art. XXIV ; avec Brème, art. XLII. Le sons do celte réserve consiste en V exclusion du droit unilatéral de dénonciation.

(a) Le droit uniiatéral de dénonciation pour chacune des deux parties contractantes est stipulé dans les Convenlions militaires avec les Etals de Thuringe, art. XVI ; avec Anhall, art. XVI ; avec Schvvarzbourg- Sondcrshausen, art. XIV ; avec Lippe -Delmold, art. XIV ; avec Scliaumberg-Lippe. art. XIII ; avec WaHeck, art. XII ; avec Brunswick, art. XI.

(3) L'application réelle de ce droit ne serait pas facilement possible sans le consentement de l'Empereur.

52 LA FORCE ARMÉE DE l'eMPIRE ALLEMAND

du Royaume de Saxe », et elle est désignée comme une (T Convention particulière établie sur la base du traité de paix du 21 octobre 1866, Convention qui reste et doit rester valable indépendamment de toutes autres négociations ultérieures ». Dans le libellé de cette Convention, les contractants étaient donc ouvertement d'accord pour vouloir, d'abord, que cette même Convention restât invariable pour la Saxe, même si la Constitution fédérale venait à renfermer des dispositions relatives à Tarmée, qui fussent en contradiction avec elle. C*est ce qui a été dit en termes exprès dans un protocole supplémentaire du 8 février 1867, acte dans lequel il fut convenu que les mots « ou sans » (Constitution de TEmpire, art. LXIV, parag. 3) insérés par la Conférence des fondés de pouvoir du 7 février 1867, art. LXI, « ne sont pas applicables à l'état de choses du Royaume de Saxe, comme outrepassant l'intention de la Convention intervenue entre la Prusse et la Saxe ». Il faut en outre faire remarquer que cette Convention avec la Saxe est, de toutes les Conventions conclues avec les Etats de la Confédération de rAllemagne du Nord, la seule qui ne contienne aucune limitation ou aucun amoindrissement des droits que la Constitution conservait aux Etats particuliers, et la seule aussi qui ne transmette aucun de ces droits à la Prusse, mais qui se contente de toucher uniquement au rapport qui unit le contingent de la Saxe à la Confédération et au chef de la Confédération. Dès les premiers mots de cet acte, « le Roi de Prusse en sa qualité de chef de la Confédération » est désigné comme contractant, bien que. à Tépoque où cette Convention fut conclue, il n existât d'autre rapport fédéral que celui qui avait été établi par le traité du 18 août 1866. De tout cela il suit que la Convention du 7 février 1867 devait, d'après Tin-

UNITÉ DU DROIT ET DE l'ORGANISATION MILITAIRES 53

tention même de ses contractants, contenir une réglementation de la Constitution militaire spécialement pour la Saxe. Seulement, ce caractère de loi constitutionnelle spéciale ne lui a pas été attribué plus tard; pour cela, il aurait été nécessaire d'introduire dans la Constitution de l'Allemagne du Nord 'une réserve analogue à celle que contient la disposition finale du paragraphe 11 par rapport à la Bavière et au Wùrttemberg.Par cela même que la Saxe, en l'absence d'une semblable réserve, a cependant accepté la Constitution de rAUemagne du Nord et est entrée dans la Confédération, elle se trouve avoir renoncé aux dispositions contenues dans la Convention, considérées comme droit constitutionnel particulier, et se contenter du droit constitutionnel commun. Cela résulte d'une façon concluante de l'attitude prise tant par la Saxe que par TEmpire, lorsque, en rédigeant la Constitution de l'Empire, on ne profita pas de l'occasion qui s'offrait de citer, dans la disposition finale du paragraphe 11,1a Convention de la Saxe. Par suite, lorsque les dispositions de la Convention saxonne se trouvent en opposition avec celles de la Constitution de l'Empire ou avec des lois d'Empire, ce n'est pas la Convention qui prévaut, mais bien plutôt la Constitution ou la loi. Cependant une telle contradiction n'existe pas lorsque, d'après la Constitution, l'Empereur peut choisir librement le droit à appliquer, puisque la Convention, au contraire, détermine l'usage que le Roi doit faire de cette latitude; ce qui existe surtout ici, c'est précisément l'application de la liberté des dispositions garantie au Roi par la Constitution (1),

(ij En sens contraire, Hânel, Studien, p. 247 ; Staatsrecht, p. 49a, note 5 ; Meyer, Staatsrecht, § 197, note 4 ; Tepelmann, p. 47. I^cs efforts faits par un grand nombre d'auteurs de Droit public pour montrer la

5^4 LA FORCE ARMÉE DE l'eMPIRE ALLEMAND

b) La Convention avec le Wûrttemberg se rattache en même temps au traité constitutionnel d'alliance et elle a été reconnue par celui-ci (art. II, n® 5) comme faisant partie intégrante de ce traité (1). Elle a ceci de commun avec la Convention de la Saxe qu'elle ne limite pas les droits de souveraineté militaire conférés constitutionnellement aux Etats et qu'elle n'en remet aucun entre les mains de la Prusse ; qu'elle ne concerne que les rapports qui unissent le Wûrttemberg à l'Empire et, par suite, à TEmpereur, et qu'elle contient des stipulations sur la manière particulière d'appliquer les dispositions constitutionnelles au corps d'armée wùrttembergeois. Elle ne diffère intérieurement de la Convention saxonne qu'en ce qu'elle contient des modifications aux règles constitutionnelles bien plus profondes et bien plus étendues que celles qui se trouvent dans cette Convention (2). Avec la Convention saxonne concorde aussi la tendance qui fut suivie dans la conclusion de la Convention wùrttembergeoise, à savoir que cette Convention doit créer un droit sz/igti-

nullitë juricliquo de la Convention, trouvent un obstacle insurmontable dans le fait qu'une valeur effective appartient à la Convention. Cpr. aussi Seydel, Kommcntar, p. 38 1.

(i) Elle est datée de Versailles le ai novembre 1870 et de Berlin le o5 novembre 1870 et elle a c^tc publiée dans le Bulletin des lois fédérales comme partie intégrante du Traité d'alliance.

(2) De là viennent : la réserve relative à l'organisation judiciaire militaire, la disposition indépendante sur Tbabillement, la limitation essentielle du droit de détachement qui apfmrtient à l'Empereur, le droit, pour le Roi de Wûrttcmberg, de nommer les commandants en chef et de n'être pas obligé, dans les autres nominations de jrénéraux, d'obtenir le consentement do l'Empereur ; la concession en vertu de laquelle les économies faites demeurent à la disposition du budget militaire du Wùrttemberg, et en vc^rlu de laquelle aussi l'Empereur doit, toutes les fœs qu'il veut faire exécuter des travaux de fortification dans le Wûrltemberg, en conférer préalablement a>ec le Roi de Wûrttcmberg, etc.

UNITÉ DU DROIT ET DE l'ORGANISATION MILITAIRES 55

lierpar rapport au droit constitutionnel commun, et, par suite, que ce droit doit l'emporter sur ce dernier. Mais tandis que, en ce qui regarde la Saxe, ce but ne fut pas atteint, il a, en ce qui regarde le Wùrttemberg, obtenu une réalisation complète et inattaquable. Les dispositions de la Convention de Wûrttemberg ont été reconnues, par la disposition finale du paragraphe 11 de la Constitution, comme faisant partie intégrante de la Constitution de l'Empire ; elles créent un droit particulier constitutionnel et l'abrogation de ce droit ne peut avoir lieu que d'après les règles établies par Tart LXXVIII de la Constitution de l'Empire (1). Tandis que, d'après la Constitution saxonne,! Empereur s'est volontairement imposé des limites relativement à l'exercice des droits qui lui appartiennent en vertu de la Constitution, dans le WùrttembergjCes droits appartiennent à TEmpereur, de par la loiy que dans la limite où ils ont été reconnus par la Convention wûrttembergeoise ; leurs limitations n'ont pas leur racine dans la libre volonté de l'Empereur, mais dans les dispositions constitutionnelles de l'Empire.

La transaction intervenue entre le ministère de la guerre wùrttembergeois et le ministère de la guerre prussien, à la date du 2/18 septembre 1893. sert à compléter la Convention militaire concernant le passage du treizième bataillon d'artillerie à pied du contingent militaire wtirttembergeois dans le contingent prussien, Convention dont la conclusion a fait l'objet d'une réserve dans l'art V de la loi d'Empire du 3 août 1893 (Bulletin des lois d'Empire, p. 235).

c) Il est vrai que, avec la Bavière, il n'existe aucun

11) Dans le même sens, Zorn, p. 5a6 et Brockhaus, p. i66. En sens contraire, Hànel, Studien. I, pp. i55 et ss. ; mais ses assertions sont réfatées par Tepelmcmn, p. 7 et s.

56 LA FOBCE ARMÉE DE l'EMPIRE ALLEMAND

acte particulier portant convention militaire ; mais le traité d'alliance du 23 novembre 1870 (III, ^* 5) et le protocole final qui s'y rapportent en contiennent une. A celle-ci s'applique tout ce qui vient d'être dit de la Convention w ûrttembergeoise ; elle est reconnue comme constituant un droit constitutionnel spécial au maintien duquel la Bavière a un droit particulier (dans le sens subjectif . Ala vérité, ce droit particulier bavarois diffère d'une manière très notable du droit wûrttembergeois. Pour ce dernier, en effet, le point de départ se trouve dans l'application des dispositions de la Constitution de l'Empire, tandis que, pour la Bavière,ce point de départ se trouve dans lexclusion de ces mêmes dispositions.

TABÎ.EAU DES CONVENTIONS MILITAIRES ACTUELLEMENT EN VIGUEUR (i)

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