D. — TRADITION ET COUTUME

Le sentiment, la conscience juridique de l'État et de la nation se manifeste dans sa vie, ses usages, ses actes. L*esprit et les règles qui s'y révèlent, élaborés, consacrés par la tradition, publiquement appliqués, sont réputés conformes au droit, et entrent ainsi dans le droit national.

Les institutions et les principes les plus importants du droit public ne reposaient, à Rome, ni sur la loi écrite, ni sur le contrat, mais sur la sagesse de la coutume. Le droit public du moyen âge s'appuyait également sur la tradition et l'usage. La constitution anglaise leur doit énormément. Partout quelques fragments au moins du droit public sont nés de la coutume.

Les œuvres de cette source si vive et si féconde, sont généralement inférieures en précision et en clarté à celles du législateur ou du magistrat. Le sentiment du nécessaire ou de l'utile s'y révèle comme inconsciemment. Mais la coutume est plus souple et se plie mieux aux espèces variées, à la lente transformation des circonstances.

La nature des choses, considérée comme source du droit, n'est que la force des rapports réels (physiques ou psychologiques) reconnue par le sentiment général d'abord comme règle morale, puis comme juridiquement obligatoire. Elle opère dès le principe; la coutume naît ensuite, formée par la série constante des faits.

Le droit ne vient pas du dehors s'attacher aux choses en étranger; il n'en est pas non plus séparé et distinct. 11 n*est qu'une fornoe et une direction déterminées de l'existence ellcmême. UÊtat ici qu'il cst^ voilà le droit public.

Observations» 1 . La force de la coutume a toujours été reconnue. Cicérony de Invent. II, 22 : « Consuetudinis autem jus esse putatur id, quod voluntate omnium sine lego vetustas comprobavit. » — Praefatio legis Baiwwanoi^um : « Longa consuetudo pro lege habctur, Lex est constitutio scripta, mos est vetustate probata consuetudp, sive lex non scripta. » — Schwabenspiegel 40 .• « Swa guot gewanheit ist, diu ist reht. Guotiu gewanheit unde rehtiu gewanheit das ist diu wider geistlich reht niht enist unde wider gotes hulde noch wider manlichen êren, noch wider menschliches gewlzen, noch wider menschlichen triuwen. noch wider die selikeit der sôlen. Guot gewanheit ist als guot, als geschriben reht (a). » — Puchta, Gewohnheitsrecht II, 8 ; « Réfléchissant les conceptions juridiques du peuple, Tusage est comme un miroir dans lequel le peuple se reconnaît lui-môme. »

2. D'après Montesquieu^ Esprit des Lois, L. 1, 2 : « Les lois, dans le sens le plus étendu, sont les rapports nécessaires qui dérivect de la nature des choses, et dans ce sens, tous les êtres ont leurs lo|s# » — Le droit suppose en effet une création préexistante, c'està-dire l'existence de divers êtres dont il reconnaît et maintient les rapports naturels, dont il est Tordre. Schmidthenner (XII Bûcher vom Staate, I. p. 241) voudrait que Montesquieu eût écrit : € qui constituent la nature des choses. » C'est renverser la pensée du J.C. français. Thiers exprime la même idée que Montesquieu, en essayant d'en améliorer les termes : € Les lois sont la permanence des choses. » (De la propriété, ch. 2.)

(a) C'ett-à-dire : La bonne coutume forme le droit. Une bonne coutume est celle qui ne va oi contre le droit religieux, ni contre la bonté de Dieu, ni cohtre l'honneur ou la conscience ou la fidélité de riwmme, ni contre le salut des âmes. Une bonne coutume est aussi valable que le droit écrit.