CHAPITRE VIII

Ordre de fiait et ordre de droit.

De même que le droit privé distingue la propriété de la possession, le droit public peut distinguer le fait du droit, V ordre de fait et Vordre de droit, le gouvernement de fait et le gouvernement de droit. Cette opposition n'est d'ailleurs qu'analogue à celle du droit privé, car le gouvernement n'est ni une propriété ni une possession des choses.

Le fait ou la possession publique {status quo res suni) produit un double effet. Qu'il y soit ou non conforme, le droit public le protège contre tout trouble arbitraire ou violent, ce qui rappelle la protection de la possession privée par les interdits; et de plus, ici encore, par le laps de temps le fait se change en droite et devient ainsi le point de départ d'un ordre légitime nouveau.

La possession est même plus importante dans le droit public que dans le droit privé ; elle y passe plus facilement du fait au droit; elle y crée le droit plus largement. C'est que, le plus souvent, il n'y a pas dans l'État une autorité supérieure qui puisse faire cesser l'usurpation triomphante, tandis que le propriétaire dépouillé trouve protection auprès des tribunaux. Mais cette raison n'explique pas tout. La nature différente du droit public et du droit privé y a également sa part.

Sans doute, même dans le premier, le simple exercice du

droit ne donne pas le droit lui-même ; le fait ne devient pas aussitôt légitime ; il faut qu'un élément moral et intellectuel s*y ajoute. Mais tandis que dans le droit privé, sauf les res nullius, nul ne peut s'emparer d'une chose sans empiéter sur les droits d'un égal, dans le droit public, au contraire, l'usurpation violente du pouvoir n'est souvent que le résultat de rapports nouveaux peut-être, mais naturels ; l'absence d'une opposition sérieuse est comme une reconnaissance suffisante de la nécessité du nouvel ordre des choses, et ceite nécessité fait le droit.

Cet effet du laps de temps peut s'appeler prescription de droit public. Le mot allemand Verjâhrung (prescription) désigne moins le passage légal, à échéance fixe, de la possession à la propriété, qu'une transformation lente et successive par la durée du fait. Aussi les conditions de la prescription de droit public sont-elles tout autres que celles de la prescription de droit privé*. L'expression peut conduire à de fausses analogies, et l'on peut conseiller de l'éviter.

Le nœud de la diflScullé, c'est de trouver la cause fondamentale de la transformation du fait en droit. Montrons d'abord le vice des deux opinions extrêmes qui combattent le vrai principe :

1* Le système des faits accomplis s'arrange de tout changement quelconque. Pour lui, où est la force, le vainqueur du moment, là est le droit. Toute révolte est punissable si elle échoue, légitime si elle réussit ; toute usurpation est condamnable si elle avorte, juste si elle triomphe. Dans cette théorie, le droit n'est plus que le fait externe et changeant ; il flotte servilement sur toutes les vagues des événements ; il change de couleur à tous leurs mouvements. Elle prétend assurer le fait actuel, et elle le mine ; elle se vante de ne considérer que le côté vivant des • choses, et elle ne fait qu'adorer la force actuelle et brutale. Pour

* C/est parce quMI songe trop à celle-ci que S. Brie, dans son excellent ouvrage : (( Légitimation einer usupirten Statsge^valt, » critique l'emploi du mot Verjâhrung dans le droit public. La hona fides exigée dans l'une, ou la croyance à sa propriété, ne saurait l'êire dans l'autre. Une hona fldes d*un tout autre genre, la croyance à Tutilité, à la nécessité du changement, se rencontrera par contre souvent chez Tusurpatcur. Mais là même où cette bonne foi ferait défaut à l'origine, elle peut se former par la suite, ce (|ui suffit.

elle, le droit n*a pas de valeur réelle ; elle en ignore la nature morale.

Ce système servile qui menace tous les droits, n'a été que trop pratiqué en Europe depuis la Révolution française. Les partis les plus opposés Vont successivement soutenu.

Son vice capital, c'est de n'envisager qu'un côté des chojses, de ne donner d'importance qu'au fait externe, de fermer les yeux sur l'élément spirituel du droit. Sans doute, le droit doit avoir égard au fait ; mais le fait ne le crée que lorsque la conscience publique l'approuve, lorsque la nation a adhéré à la nouvelle forme de son existence. S'il est difficile de reconnaître quand cette condition s'est accomplie, le principe n'en est pas moins certain. On peut d'ailleurs indiquer les règles suivantes :

a) Tant qu'il y a lutte ouverte, le fait nouveau n'est point encore reconnu par la conscience publique, alors même que le parti du mouvement serait le plus puissant. Exemples : la domination de Napoléon I«% en Espagne, de 1809 à 1814 ; la constitution républicaine de la Hongrie en 1848.

b) Le changement eût-il même triomphé momentanément, si la lutte est toujours menaçante^ la possession n'est point encore devenue le droit. Exemples : l'empire napoléonien des Cent jours (1815) ; la république de Rome (1848-1849).

c) Une condition importante, c'est la reconnaissance tacite et surtout la reconnaissance expresse du changement par les organes de l'État qui ont le droit et le devoir de veiller au bon ordre public. Exemples : la reconnaissance de Guillaume III, en Angleterre (1685); de Louis-Philippe et de Napoléon III, en France (1830 et 1852); les annexions prussiennes de 1866.

d) Enfin ce qui achève l'œuvre, c'est la reconnaissance internationale des puissances naturellement appelées à protéger la paix générale et Tordre universel du monde. Exemples : la reconnaissance de la révolution belge par le congrès de Londres (1831), du roi Georges de Grèce par les puissances garantes (1863), du royaume d'Italie par l'Autriche (1866).

Ces conditions réunies consacrent l'usurpation originelle et la transforment en droit.

2<» Le système légilimisley à Tinverse, se regarde volontiers comme le grand représentant de l'élément moral du droit immuable, en face de la mobilité incessante des -faits. S*il l'emporte par un côté sur la théorie précédente, son exclusivisme le met à son tour en contradiction avec l'essence du droit.

La légitimité mérite tout notre respect quand elle signifie, et le mot peut s'entendre ainsi, que le fait doit être conforme à la loi, ou d'une manière plus générale au droit. Seulement, ce n'est pas là une solution pour qui recherche les conditions de la légitimation subséquente d'un pouvoir usurpé.

Mais la légitimité s'entend dans un sens bien différent depuis la restauration européenne de 1814-1815. Les souvenirs de la Révolution et les royautés à rétablir la firent comprendre comme le droit immuable des dynasties, par opposition au pouvoir dérivé de la volonté nationale et aux droits du peuple que Ton repoussait comme révolutionnaires et illégitimes. Cette conception mêle :

a) Une préférence absolue pour le droit du sang et Vkérédité du trône;

b) Des ressouvenirs ûHdées patrimoniales faisant du royaume la propriété du prince ;

c) Un élément religieux mystique de consécration divine. Tels sont les caractères decette légitimité du Congrès de Vienne,

acceptée si volontiers par les cours. Pendant les vingt années qui suivirent, on crut avoir conquis un principe définitif assurant à jamais tous les trônes, alors qu'on s'était mis confusément en contradiction avec l'État moderne.

a) En quoi l'hérédité dynastique serait-elle un titre plus sacré que l'élection légale du prince ? L'empereur élu et le pape élu du moyen âge n'étaient-ils pas aussi légitimes que les princes héréditaires qui relevaient du premier ou les évoques nommés par le second? La république elle-même peut avoir un gouvernement révolutionnaire en face d'un gouvernement constitutionnel et légitime.

b) La conscience publique moderne repousse la patrimonialité comme une idée fausse, injuste et vieillie. Comment fonder sur elle aucune légitimité réelle ?

20 LE MOIT PUBLIC.

c Les peuples rejetaient également le mystique de cette conception. Si la Providence gouverne le monde, le changement des constitutions, le renversement des dynasties, l'élévation d'un nouveau prince ne sont-elles pas aussi bien son œuvre que le long règne de la famille traditionnelle.

Cette légitimité était d'ailleurs ii*réalisable. Le Congrès de Vienne pouvait-il restaurer toutes les dynasties du moyen âge ? 11 fallut même bientôt reconnaître, sur l'opposition de l'Angleterre et des États-Unis (doctrine de Monroe) , qu'elle n'était pas applicable" aux colonies américaines. Puis vinrent la révolution grecque contre son légitime sultan (1822), la révolution française contre la branche aînée des Bourbons (1830), la révolution belge contre la maison d*Orange (1850). Enfin, les événements de 1848 et la transformation de l'Italie (1859, 1866, 1870) et de l'Allemagne (1866 et 1871) lui portèrent les derniers coups.

Le parti légitimiste, qui aime à se poser en défenseur du droit idéal, en méconnaît l'esprit vivant.

Pour conserver une momie, il nie le développement et les progrès de l'État ; il les étouflfe dans son cadre immobile. L'histoire reste pour lui un livre fermé. Les yeux exclusivement tournés vers le passé, il ne voit pas que tout marche et change. Comment le plaindre? Le fleuve de l'histoire universelle l'ensevelit sous ses flots sans s'inquiéter de ses vaines protestations. On peut lui appliquer la parole du Christ : « Laissez les morts enterrer leurs morts. »

Mais cette double critique ne résout point encore le difficile problème de la légitimation du fait nouveau. Les peuples d'Orient regardent leurs révolutions en disant : « Dieu le veutj il élève et renverse les trônes ! » Pour nous qui nous efibrçons d'expliquer humainement l'État, cette formule religieuse, cet appel à la volonté insondable d'en haut serait vide de sens.

Les anciens Romains s'appuyaient sur la volonté de la nation^ source pour eux de tout droit public. Rome considérait comme un crime d'État la révolte du préfet d'une province; mais que ce préfet entrât victorieusement dans Rome et s'y fit reconnaître empereur, il devenait aussitôt le seul maître légitime.

Celte conception répond encore au droit public des modernes. La déclaration d'indépendance de l'Amérique du nord la proclame (4 juillet 1776.) Nombre d'autres Etals, môme monarchiques, Tont depuis acceptée.

Et cependant, elle n'est pas sans danger dans la monarchie. Sans doute, la volonté nationale ou la reconnaissance du changement par la nation y conserve une haute importance. Mais la volonté de la majorité des gouvernés ne suffit pas pour supprimer le droit traditionnel du prince, car la constitution d'une monarchie ne peut être changée que par l'accord du roi et des chambres.

J'aime mieux trouver la solution du problème dans le droit naturel de l'État de vivre el de se développer. Chaque État a sa vie, son progrès nécessaire qui mêle ses ondes au grand fleuve de l'histoire. En réunissant les caractères de nécessité et de durée, le fait nouveau prouve que le droit ancien est bien mort et qu'il en ajustement pris la place.

Le prince détrôné ne perd donc pas son droit par une simple interruption, mais bien par une impossibilité constante de l'exercer. Quand l'État a recommencé sans lui une nouvelle vie, quel droit public pourrait-il invoquer contre le corps politique achevé qui le repousse ? De même, l'usurpation ne devient pas aussitôt légitime, mais eût-elle été violente, elle l'est devenue quand la conscience publique l'a définitivement acceptée comme nécessaire.

Observations. 1. Niebuhr, Geschichte der Révolution I, g 212 : « Il est incontestable qu'il y a dans le droit public une prescription par l'usurpation, de même qu'il y a dans le droit privé une prescription par la possession. »

2. Le pape Zacharie et la nation franque ont rendu au VIII® siècle un arrêt important et réfléchi contre la fausse légitimité. La pape proclame que le titre de roi appartient à celui qui en exerce d'une manière indépendante et assurée les devoirs et la puissance ; la nation suit la décision, détrône les Mérovingiens et reconnaît les Carlovingiens.

3. Joseph JI d'Autriche, dans sa lettre à Frédéric II si fameuse par sa naïveté, défend la théorie légitimiste de manière à la rapprocher beaucoup de celle des faits accomplis : « Votre Majesté règne, et

par conséquent les droits de la royauté ne lui sont pas inconnus. Mon entreprise contre les Ottomans n'est qu'une tentative légitime de reprendre des provinces qui, dans le cours des siècles et par suite d'événements malheureux, ont été détachés de mon sceptre. Les Turcs, et ce ne sont pas les seuls, je crois, ont pour maxime de droit public, qu't7 faut reprendre en temps opportun ce que Von a perdu dans des temps malheureux. »

4. Brockaus, das Legitimâtsprincip, Leipsig 1868, abandonne la légitimité comme règle de droit et veut essayer de la sauver comme principe moral (politique). Mais la légitimité s'est toujours prétendu un droit, et si elle ne l'est pas mérite-t-elle de revivre comme règle de moralel Par contre, quand il dit que la simple possession du pouvoir est un titre suffisant, ne méconnaît-il pas le droit le plus élevé dans l'État, celui qui sauvegarde tous les autres, pour ridentifler avec toute violence?