CHAPITRE XVI

il. Pouvoir exceptionnel. Droit de nécessité

{Stalsnolhrechl],

L'état est une personne morale si élevée que la nécessité de sa conservation, premier devoir du gouvernement, peut autoriser une violation réelle du droit privé et de l'ordre établi. Le salut de TÉtat légitime, commande même parfois, le sacrifice des droits individuels : saîus populi suprema leœesto.

1. De là le pouvoir exceptionnel du gouvernement, le droit de nécessité {Nolhrecht)^ qui existe aussi parfois pour la nation. Sans doute, ce pouvoir est dangereux pour les libertés publiques. I^'ériger en règle, c'est aboutir à la tyrannie. Mais il est indispensable comme exception, si Ton ne veut sacrifier le tout à la partie. Pour sauver son navire, un capitaine hésite-t-il à jeter sa cargaison à la mer? Pour vaincre ou pour assurer sa retraite, un général ne livre-t-il pas à une mort certaine quelques-uns de ses bataillons? La nécessité peut imposer le même devoir au chef d'État.

Les peuples politiques ont toujours reconnu ce principe; il fait partie intégrante de leur constitution. Il forme la base de la dictature romaine et de la formule célèbre : « videant consules ne quid détriment! capiat respublica » ; des droits exceptionnels de certains conseils de Venise pour le salut de TÉtat; de la sus-

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pension de Vhabeas corpus en Angleterre; de Vélat de siège avec juridiction des conseils de guerre sur le continent. Ce dernier système, présente cependant Tinconvénient grave de restreindre outre mesure le pouvoir civil au profit du pouvoir militarre.

Monarchies et républiques sont soumises à cette loi *. Ne pas la>prévoir dans la constitution, ce n'est pas Téviler. Ceux qui ont voulu la supprimer, craignant l'abus, n'ont fait qu'augmenter la difficulté. L'homme d'État énergique qui se trouvera à la tète du gouvernement, obéira à la loi naturelle de nécessité plutôt qu'à la formule écrite ; il assumera la responsabilité ; il aimera mieux risquer sa tête que de laisser périr l'État. Mais sa tâche sera rendue bien plus difficile par l'entrave légale qu'il devra briser. Un prince pusillanime n'osera pas violer la lettre de la constitution et l'État s'anéantira.

2. Le péril émiiient, la nécessité (Noth) crée seule ce droit exceptionnel; Yutilité, même considérable, ne suffirait pas; sinon l'exception deviendrait la règle, l'ordre public serait ébranlé, la liberté menacée. Poursuivre le bien général est le devoir normal du gouvernement, la mission qu'il remplit en respectant les droits de tous.

Certaines constitutions déterminent l'autorité qui constatera l'urgence exceptionnelle ou même les cas où elle existe. A Rome^ il fallait un décret du sénat. En Angleterre, l'habeas corpus ne

* Machiavel sur T.-Live, 1, 34 : « Les républiques qui, dans un éminent danger, ne recourent pas à la dictature, périront. La dictature romaine fut utile h la cité tant qu'elle fut conférée conformément à la constitution et non usurpée par la violence. » La politique extrême — et ici les révolutionnaires et les absolutistes se touchent — a toujours tendu à exagérer ce droit dans des. intérêts de parti. Uira' beau, défendant Tomnipotence de rAsseniblée nationale française, répond à Maury (Thiers, Rév, franc., I, 208) : « On demande depuis quand les députés du peuple sont devenus convention nationale. Je réponds : C'est le jour où, trouvant l'entrée de leurs séances environnée de soldats, ils allèrent se réunir dans le premier endroit où ils purent se rassembler, pour jnrer de plutôt mourir que de trahir et d'abandonner les droits de la nation. Nos pouvoirs;, quels qu'ils fussenr, ont changé ce jour-là de nature. Quels que soient les pouvoirs que nous avons exercés, nos efforts, nos travaux les ont légitimés : l'adhésion de toute la nation les a sanctionnés Vous vous rappelez tous le mot de ce grand homme de l'antiquilé qui avait négligé les formes légales pour sauver la patrie. — Messieurs, je jure que vous avez sauvé la France. » Sans doute, le Comité de salut public, de néfaste mémoire, fut justifié par des arguments semblables, et Napoléon 1" parlait de même, avec plus de

peut être suspendu que par une loi ^ D*après la constitution française de 1848 (§106), Tétat de siège, ne pouvait être prononcé que dans les cas prévus par la loi (a). En Prusse, le texte constitutiofinel (§111), ne mentionne que !a guerre et Vémeute {Aufruhr) comme autorisant certaines mesures exceptionnelles; mais cette restriction n*a pas arrêté nos hommes d*État lorsqu^il s'est agi du salut public.

Quand la loi est muette, ce pouvoir exceptionnel appartient naturellement au chef de TÉtat. Dans la monarchie constitutionnelle, il sera exercé sous le contre-seing d'un ministre responsable, et il sera bon de prendre l'avis du conseil d'État. Le chef du gouvernement est mieux placé pour apprécier l'urgence que les chambres peut-être absentes au moment où le péril éclate. Celles-ci contrôleront ensuite l'usage de ce droit exhorbitant, qui peut facilement dégénérer en moyen d'oppression, et dont la réaction a souvent abusé.

3. Au reste, on n'y recourt légitimement que si les moyens légaux sont insuffisants et dans la mesure de l'urgence. Reconnaître au gouvernement, comme fait la constitution prussienne, le pouvoir de faire exceptionnellement des lois provisoires, c'est moins en faire une application, qu'attribuer exceptionnellement au chef de l'État le pouvoir législatif.

4. Le droit de nécessité ne peut être exercé que par le chef ordinaire de l'État quand la constitution ne crée pas une magistrature spéciale dans ce but, comme à Rome la dictature. Et cependant l'urgence soudaine, une surprise de l'ennemi par exemple, peuvent autoriser des autorités subalternes^ des

raison, de son 18 brumaire. Il faut évidemment que la nécessité soit vraie pour fonder ie droit. Las Cases j Mémor., IV, 302.

* Blackstone. I, 1, 2.

(a) Loi française du 3 avril 1878, 1 : « L'état de siège n epeut être déelaré qu'en cas de péril imminent résultant d'une guerre étrangère où d'une insurrection à uiàin armée. Une loi peut seule déclarer l'état de siège. » 2 : « En cas d'ajournement des chambres, le président de la R. peut déclarer l'état de siège, de l'avis du conseil des ministres; mais alors les chambres se réunissent de plein droit deux jours après. » Quant aux effets de l'état de siège, voy. 1. 9 août 1849, art. 7 à 11 (maintenus par la loi de 1878). 7 : « Aussitôt l'élat da^ siège déclaré, les pouvoirs dont l'autorité civile était revêtue pour le maintien de l'ordre et de la police passent tout entiers à l'autorité militaire. »

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citoyens eux-mêmes à Texercer, sauf à en référer immédiatement ^

Si l'incapacité du chef de l'État est elle-même la cause du péril, c'est aux autorités immédiatement inférieures qu'il appartient d*agir, par exemple aux ministres, aux chambres, ou même suivant les cas à un chef militaire.

5. Le but, qui est d'écarter le péril éminent, détermine la nature et l'étendue des mesures à prendre.

On tenterait vainement de les indiquer d'avance (o). La nécessité peut autoriser une violation du droit privé, ou plus fréquemment, une suspension, même une suppression de droits politiques, comme l'interdiction des réunions et des associations politiques, la suspension de la liberté de la presse, des tribunaux extraordinaires, etc. Tout autre droit plie devant le droit suprême du salut de l'État.

Mais ces mesures rencontrent les bornes naturelles suivantes :

a) Elles doivent être strictement proportionnées au but à atteindre ;

b) Et cesser avec le péril. Certains États ont même fixé d'avance la durée du pouvoir dictatiorial, pour empêcher qu'il ne s'intronise.

c) Quand des mesures provisoires suffisent, évitez d'en prendre qui soient irrévocables. Le législateur^ qui conserve son droit de contrôle, veillera à rétablir le plus tôt possible l'ordre normal. Ceci s'applique spécialement aux ordonnances générales édictées d'urgence,

d) La responsabilité des ministres dirigeants ne doit jamais être supprimée; cette suppression tendrait moins à conjurer le péril qu'à l'exploiter au profit de l'arbitraire. Plus la mesure exceptionnelle est énergique, plus il est nécessaire qu'il en soit rendu compte.

* Zacharià, D. St. R., § 152. Le général prussien'rbr^ en a donné un exemple célèbre, justement apprécié par le roi (1812).

(a) La loi française de 1849 (citée p. 164) Tessaie cependant, art. U : « Les citoyens continuent, nonobstant l'état de siège, à exercer tpus ceux des droits garantis par la constitution dont la jouissance n*est pas suspendue en vertu des articles précédents. ))

e) Dans la règle, l'urgence ne doit pas créer un doit nouveau définitif : « Elle peut autoriser une violation du droit, non une substitution formelle (et durable) de l'injustice au droit *. » Le droit exceptionnel n'existe que pour la situation exceptionnelle. Aussi ne saurait-on justifier, du moins en général, le pouvoir dictatorial qui créerait un droit nouveau ou punirait sans jugement, ni surtout celui qui transformerait définitivement la constitution. Sans doute, si la cause du péril est dans la constitution elle-même, comme lorsqu'elle est née de la révolution ou de la réaction, il faudra bien la modifier ou la suspendre temporairement. Mais les pouvoirs subsistants, ou plutôt le corps politique et national restitué, auront à contrôler ensuite les changements, à les approuver ou à les repousser ^.

« Zach. D. Sr. R. II, 153.

2 Frédéric- Guillaume /F de Prusse, en 1834, et le présiûeni Louis -Napoléon^ au l décembre 1852, se sont prévalu de cette exception, l'un pour supprimer la seconde chambre et octroyer une nouvelle loi électorale, l'autre pour dissoudre l'Assemblée nationale et proposer une nouvelle constitution. Que ce fut à tort ou à raison, toujours est-il que la nation française et la nation prussienne ont ensuite ratifié.