LA VENTE PE SF

© Cette publicité en révélant à l'acheteur la situation de son vendeur, empêche qu'il ne ‘voie son acquisition résolue, ou au moins contestée, en conséquence de la mise en faillite postérieure du vendeur (art. 447, C. com.). L'absence de publicité ne paraît pàs suffire à Paris, en dehors d'une fraude caractérisée, à engager la responsabilité de l'acheteur envers les créanciers de son vendeur : le tribunal de Rouen (précité) donne une solution plus rigoureuse. Mais. dans tous les cas, cette absence de publicité constitue déjà un indice suspect de nature à faire présumer la mauvaise foi de l'acquéreur (1): à ‘Paris même, au moins pour certains fonds de commerce (marchands de vins. épiceries. liqueurs, crémeries), l'usage de la publicité parait impérativement établi ; en ce qui concerne ces fonds, l'absence de publicité constituerait une faute dont l'acquéreur aurait à répondre envers les intéressés. L'usage de Paris est que les oppositions soient reçues par l'acquéreur ou son mandataire sous forme de simple lettre contenant demande « à fin de dispense d'opposition ». Si l'acquéreur garde le silence ou accuse réception de sa lettre au créancier en le dispensant des formalités de la saisie-arrêt, il est définitivement engagé envers lui à ne pas payer son prix hors de sa présence ou lui dûment appelé. S'il refuse au contraire la dispense, le créancier doit se pourvoir par opposition en forme ; l'offre amiable

de l'acheteur est rétractée en ce qui le concerne.

(4) Paris, Syndic. Biletta c, Biletta, G&, P., 14 janvier 1897.

En supposant accordée la dispense d'opposition, il n'en résulte pas que la lettre de réclamation reçue par le débiteur équivaille à une véritable saisie-arrêt. L'organisation des voies d'exécution n’est pas laissée dans le domaine des conventions particulières. En conséquence, faute d’une opposition en forme, le prix du fonds peut être valablement cédé à un tiers par le vendeur: de même l'acquéreur qui paye malgré les défenses des créanciers ne saurait être condamné comme «débiteur pur et simple » de son prix envers l’opposant, par analogie de la pénalité dont la loi frappe le débiteur saisi qui n'a pas fait de déclaration affirmative (art. 577, C. p. civ.): l'acquéreur peut seulement être tenu de payer de ses deniers aux créanciers le dividende qu'ils auraient obtenu dans la répartition du prix entre tous les opposants (1).

Nous avons, à diverses reprises, signalé, comme l’idée la plus féconde de notre sujet, la loi d'unité et même d’indivisibilité qui unit entre eux les éléments très divers des

fonds de commerce. Une application logique de cette idée

(1) Paris (cour de), Laparra ec. Delon. G. Palais, 27 juin 1897. L'acquéreur d'un fonds de commerce qui, après avoir publié son acquisition et fait savoir qu'il recevrait les oppositions, passe outre au payement sans tenir compte de l'opposition d'un créancier, cause à ce dernier un préjudice dont on est en droit de lui demander réparation.

Mais ledit créancier qui s'est borné à former opposition sans se conformer ensuite aux règles prescrites par la loi en malière de saisiearrèt, notamment sans assigner en validité, ne saurait prétendre faire condamner l'acquéreur comme débiteur pur et simple des causes de la saisie.

serait qu'un procédé unique rendit la transmission de ce bien également opposable à tous: cette solution n'est pas, au moins en ce qui concerne la vente du fonds, celle de la loi.

Le fonds de commerce contient en effet des droits incorporels dont la cession est régie au regard des tiers par l’article 1690 (droit au bail, créances diverses) ou par des dispositions légales, particulières (brevets d'invention, loi du 5 juillet 184%, art. 20); le fonds de commerce peut avoir une assiette immobilière, et, de ce chef, il y aura lieu à la transcription de la loi de 1855; ces solutions qui brisent l'unité du fonds de commerce sont cependant certaines. L'usage le mieux établi ne saurait prévaloir contre les dispositions légales qui ont édicté, dans l’intérét des tiers, ces formalités protectrices. Il y a seulement lieu de souhaiter que la publicité des ventes de fonds reçoive une organisation légale, soumettant à un régime unique les règles d'opposabilité aux tiers de ces ventes chaque jour plus fréquentes.

A notre sens, l'adoption du principe suivant, pourrait être satisfaisante : un compte serait ouvert à chaque fonds de commerce, au greffe du Tribunal de commerce, et la transcription à faire sur ce registre serait la seule condition de publicité irritante des mutations intéressant le fonds; mais les éléments du fonds de commerce étant variables, l'acte à transcrire devrait mentionner les droits incorporels, les droits de créance, les droits immobiliers sujets à transcription ou à quelque autre publicité spéciale, cé-

ss11

dés avec le fonds. Le greffier du Tribunal de commerce assurerait sous sa responsabilité personnelle la mention de la cession de ces droits sur les registres où elle est

aujourd'hui directement requise par les parties.

Vente du fonds de commerce par autorité de justice.

Le fonds de commerce jouit. de par le silence et Fignorance de la loi, d’une véritable insaisissabilité : meuble incorporel, il ne peut faire l'objet d’une saisie-exécution (1) et comme la loi n'a pas organisé de procédure particulière en sa faveur, il est, dans le gage des créanciers du commerçant, une valeur irréalisable sous le bon vouloir du débiteur; ou. du moins, pour la réaliser, un seul procédé est ouvert: la déclaration de faillite avec pour conséquence le dessaisissement total de tous les biens du failli, et la vente du fonds de commerce, en particulier, par les soins du syndic. (Article 534 du Code de commerce.) Mais si, pour quelque raison, ladéclaration de faillite est impossible, soit que le créancier poursuivant agisse en vertu d'une créance purement civile, soit que le débiteur soit décédé depuis plus d’un an et la poursuite dirigée contre sa succession vacante ou acceptée sous bénéfice d'inventaire, dans tous ces cas, la saisie et la vente globale du fonds de commerce avec tous les droits incorporels qu'il renferme, est une voie d'exécution ignorée de la loi.

Sans doute, le créancier pourra saisir les objets mobi-

hiers garnissant le fonds, vendre les marchandises, saisir,

(1) Garsonnet, Procédure civile, vol. HE, p. 594

LA VENTRE? UE Le 163.

arrêter les créances, mais le droit au bail, la propriété de l'enseigne et de la marque échapperont à son action. Au lieu d’une machine bien agencée, d’un rendement élevé, et par suite, d'une valeur précieuse, il offrira aux enchères les débris mutilés, les pièces dépareillées d’un organisme détruit sans utilité pour personne.

Un seul correctif est possible : le débiteur, dont lintérêt est que le fonds de commerce soit vendu intact et suivant sa valeur exacte, le débiteur assignera le saisissant en référé. Devant le juge interviendra sans doute un accord dans les termes suivants : main-levée de la saisie exécutive en échange d'une délégation sur le prix à provenir de la vente du fonds mis aux enchères x glolo par devant notaire.

Il faut noter d’ailleurs la compétence exelusive du notaire pour procéder dans tous les cas à la vente aux

enchères d’un fonds de commerce (1). Les courtiers en

(4) Limoges. Le Tarouilly c. Thézard. G. P., 25 avril 4897. La vente d'un fonds de commerce, avec les marchandises qui en dépendent, est la vente d'un meuble incorporel pour laquelle les notaires sont compétents à l'exclusion des commissaires-priseurs, à moins que la valeur de ces marchandises ne soit supérieure au surplus, à ce point que ce surplus ne soit qu'un accessoire des marchandises.

Spécialement, la licitation, avec le concours d'étrangers, d’un fonds de commerce d'imprimerie et de librairie, comprenant la clientèle et l’achalandage, le droit de se dire successeur de la maison, les marchandises neuves et approvisionnements de {oute nature, le matériel et l'agencement et le droit au bail, constitue la vente en bloc d'une valeur incorporelle et en quelque sorte indivisible.

Il en est d'autant plus ainsi quand le cahier des charges stipule une série de conventions d'une valeur indéterminée mais très importantes,

marchandises sont incompétents pour y procéder, le fonds de commerce n'étant pas une « marchandise » ; les commissaires-priseurs le sont 'égalément, leur monopole se limitant aux «meubles corporels ». La vente aux enchères du fonds de commerce reste donc uniquement régie par la compétence générale des notaires, compétence à laquelle aucune dérogation n’est ici apportée (Loi de ventôse, an XI, article 1 ).

Mais si l'unité juridique du fonds de commerce était brisée, qu'on vendit séparément ses divers éléments, il faudrait appliquer à chacun d'eux les règles voulues par sa nature propre (2).

Enfin, la solution donnée ne se comprend que là où il a existé un véritable fonds de commerce, et non pas seulement un établissement éphémère, instable et anonyme, ce qui sera, dans tous les cas, une question d’appréciation pour le juge du fait. Mais ici encore, il serait inexact, pour fixer les compétences, d'apprécier la valeur comparative des éléments matériels et des éléments incorporels du fonds, en disant: Major pars trahit ad se minorem.

Si minime que soit la valeur de l’achalandage, sa seule

existence révèle la nature incorporelle du fonds de com-

intimement liées à l’adjudication et pour lesquelles un commissairepriscur élait incompétent, telles que: exécution du bail, payement de prix, interdiction de faire le commerce, subrogation dans les commandes et marchés en cours.— (Dalloz, 88. 1. 351.; Sirey, 95. 4. 409). (2) Rennes. Duhail ec. Bellier. G. P., 5 mars 1898. Amiens, Ducatelle e. Petit. G. P., 5 janvier 1898.

merce. Du moment que le fonds de commerce vif, il vit avec sa vie et sa nature propres, d’une vie qui peut être plus ou moins intense, mais avec une nature toujours semblable à elle-même. Cette nature incorporelle impose dans tous les cas le ministère du notaire, seul officier compétent.

De cette constatation que jamais un fonds de commerce n'est adjugé par autorité de justice, il résulte que l’article 1649 est sans application à la vente aux enchères d'un fonds de commerce. Cette vente étant toujours volontaire, la garantie des vices cachés y est donc toujours due. L'article 1649 n'a d'application qu’au cas d’adjudication après faillite. C’est le seul cas où un fonds de commerce soit forcément vendu aux enchères par un officier public, et c'est là une condition nécessaire à l’application de notre texte. Dans ce cas seulement l'officier public est le mandataire non des parties, mais de la justice dont l'intervention sauvegarde également les intéréts de l'acheteur et du vendeur (1).

Dans deux hypothèses un peu spéciales, la vente aux enchères du fonds de commerce est nécessairement requise par les parties : il faut en dire quelques mots.

La première hypothèse suppose qu'un fonds de com. merce existe dans une succession sur le sort de laquelle le ou les héritiers ne prennent pas immédiatement parti:

que va devenir ce fonds ?

(4) Cf. Maleville, sur l’art. 1684,

: Nul doute que les héritiers n'aient une capacité sufisante pour administrer en tant que de besoin ce fonds de commerce, sans que cetté administration urgente et nécessaire implique forcément de leur part l'acceptation pure et simple de la succession. Les obligations mêmes qu'ils contracteraient en cette qualité n'obligeraient que la succession; mais par céla mème le crédit nécessaire à la bonne administration du fonds leur sera généralement refusé : une succession en déshérenee est un assez mauvais débiteur. Il résulte de cette remarque que si les héritiers réservent leur option, suivant leur droit, pendant un délai de trois mois et quarante jours, l'administration du fonds se fera dans des conditiôns désastreuses. Dans ces conditions, le fonds de commerce devient un meuble périssable; non qu'il soit tel par nature, bien au contraire, puisque normalement son exploitation augmente sa valeur, crescit eundo : mais les circonstances de fait que nous précisons, mettent en péril sa substance et autorisent les parties à en requérir l’adjudication « sans attribution de qualités », aux enchères reçues par un notaire, lé tout en conformité de l’article 796, C. civil et 946. C. p. civ. (4).

Deuæième hypothèse. — Un fonds de commerce fait partie de l'actif d'une société commerciale, soit qu'il ait constitué l'apport en nature de l'un des associés, soit qu'il ait été acquis des deniers sociaux où fondé par la

commune activité des associés. La société se dissout et

(4) Procédure constante à Paris,

l'acte d'association n'a rien stipulé quant à la forme.du partage. Le désaccord des associés ne permet pas une licitalion entre parties attribuant le fonds à l'un des associés, que va-t-il se passer ?

Une première opinion, qui a pour elle d'importantes autorités, raisonné ainsi : l’article 1872 du Code civil, renvoyant implicitement: à l’article 826 du même Code, prescrit, en règle, en matière de société comme de succession, le partagé en nature. En conséquence le matériël sera partagé en nature entre lés associés, de mêine les marchandises : le droit äu bail, impartageable, sera licité ainsi que les brevets et la propriété des marques. L'achalandage, c'est-à-dire le droit de visiter et de solliciter l’ancienne clientèle de la société, restera propre à chaque associé qui l’exploitera selon ses forces. C'est là an droit indivisible, une faculté personnelle que chaque associé exerçait ou laissait exercer au profit de la société : le mode de partage le plus simple n'est-il pas, la société dissoute, d'en restituer à chaque associé l'usage indépendant (1)?

Cette solution nous parait renfermer une erreur juridique : l’article 826, en ordonnant le partage en nature des meubles, indique par ses termes mêmes que le partage ne doit pas altérer la nature des objets partagés. C’est, en vérité, un singulier partage que celui qui, sous prétexte

d'assurer la stricte égalité des parties, brise un meuble

(1) Tribunal Com. de Nantes. 12 décembre 1896. Rousse ec. Mangin, G. P., 16 février 1897. Lyon-Caen, 28 éd., t. II, n°0 493,

168 DEUXIÈME PARTIE. — OHAPITRE I

précieux, et en distribue entre les anciens associés, les débris sans valeur. La solution qui conduit à ce résultat ne peut se recommander que de la justice de Salomon: elle tue l’objet singulièrement vivant dont le partage est poursuivi, et elle triomphe d’avoir remis à chaque intéressé une part égale du cadavre. Le principe d'unité, nous dirons mieux, — le principe d'indivisibilité du fonds de commerce, — reconnu par la jurisprudence et par la loi écrite, impose une solution directement inverse. Le fonds de commerce social est impartageable parce qu'il est unique, il faut donc, par application de l’article 827, dont la solution de pure raison doit être étendue aux meubles, il faut recourir à la licitation du fonds de commerce en son entier, avec tous ses accessoires.

Dans cette vente aux enchères, tous les associés jouent solidairement le rôle de vendeurs et en encourent la responsabilité. Ils sont donc tous tenus de garantir à l'adjudicataire la jouissance de l’achalandage cédé, ils doivent en conséquence s'abstenir de toute démarche auprès de l’ancienne clientèle sociale et ils ne peuvent faire aucune concurrence à l’adjudicataire. Nous leur appliquerons donc. sans qu'il y ait aucune raison de distinguer, les solutions

posées plus haut quant à l'interdiction de se rétablir.

Des intermédiaires. — Dans la pratique des affaires, la vente des fonds de commerce comporte l'intervention fréquente d’un agent d’affaires (marchand de fonds) qui agit

comme courtier, procure des offres d'achat au vendeur,

rédige les actes. Cet agent d’affaires est le mandataire du vendeur et, dans le silence de la convention, il a droit de lui réclamer, mais à lui seul, un salaire que les tribunaux arbitreraient ex æquo et bono.

Le plus souvent le marchand de fonds sera porteur d’un bon de commission ainsi rédigé «Je promets à X... cinq pour cent sur le prix de mon fonds si je le vends par son intermédiaire.»

Certains marchands de fonds ont prétendu toucher cette commission en justifiant uniquement d'une publicité embryonnaire donnée à l'offre de vente, et en alléguant qu'ils avaient remis l'adresse du fonds à vendre au futur acquéreur. Cette prétention est inadmissible : dans l'intention du vendeur, « l'intermédiaire » doit s'entendre de démarches actives et précises, ayant efficacement et directement causé la vente du fonds, telles que présentation de l’acheteur au vendeur, recherches sur sa solvabilité, rédaction du compromis, présence aux discussions préalables à la vente ; ces services peuvent seuls justifier, en raison, l'allocation de cinq pour cent sur le prix de la vente.

Les tribunaux ont toujours refusé de voir dans cette allocation, quel qu'en soit le taux, un forfait acquis au marchand de fonds par le seul fait de la vente. Ils considèrent que le bon de commission emporte la preuve implicite d’un mandat, donné et reçu, et que la rémunération promise n'est acquise à l'intermédiaire qu'à la charge par lui de prouver l'exécution intégrale du mandat reçu. Faute

de faire cette preuve, exigence dont l’habileté de beaucoup

d'agents d’affaires s'accommode mal, le salaire doit être calculé comme s'il: n'existait aucun tarif convenu, et à la juste valeur dés services exactement rendus. Cette jurisprudence, peut-être quelque peu prétorienné, n'a jamais géné que les agents d’affaires véreux, elle est une protection pour là naïveté excessive des petits commerçants, et il convient de la maintenir (1).

La commission, stipulée pour le seul cas de vente, n’est pas due si la vente conivenue ne sort pas à effet soit que l'acquéreur se dédisé, soit qu'une résiliation amiable intervienné ävarit la délivrance. La solntion est absolument certaine si la résiliation est intervenue en vertu d’une clausé de dédit insérée à l’acte même. Uné parëillé vente n'étant, pendant le temps où le dédit reste possible, qu'un projet toujours susceptible d'abandon. Il faut maintenir la solution même, au cas où la vente a été résolué à bref délai, ét avant toute délivrancé, én vertu d’une convention nouvelle : en stipulant poyr son salaire un tant pour cent sür le prix de la vente, l'agent d’affaires à indiqué sa volonté de s'associer en quelque façon au bénéfice du contrat qu'il aidait à conclure. Là où il n'y a plus de prix de vente ni de vénte, la base même qui sert à fixer ses droits fait défaut.

Il en serait autrément én cas de revente du fonds par

l'acquéreur à son vendeur, et inèême, après la délivrance

(1) En ce sens : Paris, Sirey. 94. 2. 150 et G. Palais. 3-4 juillet 1898. Trib, de Nantes, avec la note el les retivois, Ù

conséntie au cas de résolution pour défaut de payement du prix. La première solution ést évidente; quant à la seéondeé, il faut dire que l’action en résolution d'étant qu'un moyen de contrainte contre l'acheteur qui peut toujours payer son prix et mème obténir à cette fin un terme de grâce (article 1184): le prix n’en reste pas moins dû et'la vente existante malgré le non-payement du prix:

Gétte vente, a donc réellement engendré au profit du vendeur tous les droits qu'elle peut produire, il les fait valoir à ses risques et périls, tnais par le fait seul de cette vente, le droit à la commission a été et reste arquis. Le payement du prix ést garanti au vendeur par ün certain nombre de süretés ; parmi ces süretés figure le droit de poursuivre la résolution de la vente faute de payement du prix. Cette résolution a même lieu avec un effet rétroactif qui, seul, peut lui assurer la valeur d’une garantie sérieuse. Mais cet effet rétroactif ne se produit qu'entre le vendeur et l'acquéreur ou leurs ayants cause respectifs: Son utilité est de ramener le bien véndu libre de toutes charges au patrimoine du vendeur. Ce résultat une fois acquis, on né peut invoquer l'effet rétroactif de la condition résolutoire à l'éncontre d’un courtier de fonds, qui n'ä pas été partie au contrat résolu et ne prétend aucun droit surle fonds vendu. Le fait même de la vente, suivie de délivranceet devenue définitive, a été pour lui générateur d'un droit de créance

dont il ne peut, sous les réserves précédemment indiquées,

être privé par un fait nouveau — convention ou jugement — s'il n’y est volontairement partie acceptante (1).

Quel est enfin le tribunal compétent pour résouûre les questions litigieuses nées de la vente d’un fonds de commerce ? Les solutions précédemment données résolvent en partie cette question : la compétence sera commerciale ou civile selon que la vente sera elle-même commerciale ou civile. La compétence relative sera déterminée suivant l'article 420, C. p. civ. Dans la majorité des cas, et c’est une solution qui devrait être absolue, le tribunal de la situation du fonds sera compétent : c'est en effet dans son arrondissement qu'aura été faite la promesse et livrée la mar-

chandise.