CHAPITRE Il ut

rit

che ANT ur, Het

“il 0 toujours envisager une propriété.sous un double aspect révélateur d'une double utilité : la propriété com

porte, à des degrés divers, une RAS d'échange et une valeur de crédit. La mise en œuvre, la réalisation de ces

deux valeurs se fait par deux ordres de contrats : les con-

trats de cession, les contrats d’ apienorarlon: ces derniers

nous restent seuls à étudier.

L'impignoration se présente aux différents âges du droit, et suivant une progression toujours la mème dans les diverses législations, d’abord sous la forme du gage. ensuite, et c'est un perfectionnement, sous la forme de l'hypothèque. Le gage, c'est, même dans une législation où le contrat se forme en règle par la seul accord des vo-

lontés (article 1138) un contrat resté en quelque façon

solennel et formaliste, — un contrat qui exige pour sa

validité une /radition réelle du bien gagé entre Îles mains du créancier. En effet, la sûreté particulière conférée par le gage vient de la mise en possession du créancier gagiste et du droit de rétention qu'il est ainsi mis à même

d'exercer sur le gage : beatus quia possidens, ce créancier

LE NANTISSEMENT vi 2 den T ent

à 4 LE NANTISSEMENT 179

est préférable à tous sur la valeur qu'il détient et sa possession même constitue une publicité protectrice des intérêts des tiers. Le gage est ainsi, dans le droit français moderne comme dans le droit romain classique, un de ces contrats gui tantum re perficiuntur.

La convention d'hypothèque se présente avec un caractère plus moderne ; valable, au moins entre les parties, et sous la réserve de la nécessité d’un acte notarié, par leur seul consentement, elle réalise plus utilement que le gage la valeur de crédit renfermée dans la propriété. Le bien hypothéqué reste entre les mains du débiteur, il est seulement convenu qu'au jour de la vente, le créancier hypothé-

caire sera payé par préférence sur son prix et à concur-

rence de ses droits. Des conventions d’hypothèque sueces-

sives peuvent ainsi utiliser toute la valeur de crédit du bien hypothéqué. Le gage au contraire, comme la possession qui est son fondement juridique, le gage est impartageable : la possession de l’un exelut celle de l'autre, et il faut un accord amiable, une entente toujours douteuse des gagistes successifs pour que lartifice de l’article 2076 (possession exercée au nom de {ous par un mandataire commun) permette d'éviter un « gaspillage de crédit » totalement étranger au contraire à la convention d'hypothèque. Dans l'intérêt des tiers, des mesures de publicité sont prises, qui leur permet d'apprécier la valeur de la sureté offerte, et remplacent la publicité rudimentaire ré-

sultant de la mise en possession.

Ceci rappelé, le fonds de commerce est-il dans notre droit susceptible d'une impignoralion, et de laquelle?

Avant la loi du 1% mars 1898, la question était controversée, et il convient seulement, au point de vue historique, de formuler les opinions divergentes entre lesquelles la loi nouvelle vient de prononcer.

Dans un premier système, on disait : les meubles ne sont point susceptibles d'hypothèque ; d'autre part le gage suppose la remise du bien gagé entre les mains du créancier; remise évidemment impossible en ce qui concerne le fonds de commerce et inconciliable avec les exigences de sa gestion. Cette remise exigée impérativement par la loi comme une publicité protectrice des tiers ne peut être suppléée par aucun procédé arbitraire. En matière de privilège, tout est de droit étroit; en conséquence le fonds de commerce ne pouvant faire l’objet d'un dessaisissement eflectif en faveur du gagiste, ne peut jamais être l’objet d’une constitution de sûreté réelle (4).

Dans un deuxième système on disait : le fonds de commerce est un meuble incorporel, or la possession d’un droit incorporel réside dans la détention des actes ou instruments juridiques qui prouvent l'existence de ce droit, il suffira donc que le créancier gagiste soit nanti des titres de propriété du fonds, du bail des lieux, qu'il notifie au

propriétaire (article 1690) la constitution en gage de ce

(4) T. Com. Seine, 18 janvier 1896. Certonciny ce. Pottier, G. P., 11 février 4896.

nn

bail : il aura obéi ainsi au double principe de dessaisissement et de publicité qui domine toute la théorie du gage (1). |

La première opinion, fondée en droit, avait contre elle d'enlever toute valeur de crédit au fonds de commerce. La seconde avait, à sa base, une grosse erreur juridique. « La possession d'un droit incorporel réside dans la détention des actes juridiques qui en prouvent l'existence ? » Cela est vrai quand le droit incorporel mis en gage est un droit de créance: le gagiste, substitué au propriétaire, exerce comme lui wne méme et identique possession en enfermant dans son coffre-fort les valeurs constituées en gage ;: si, d’ailleurs, il se conforme en outre aux prescriptions de l'article 1690 il y a dès lors « mise en possession » et, par suite, « publicité » suffisantes.

Mais quand le droit incorporel gagé est un droit réel, une propriété. en particulier un fonds de commerce, la « possession » du propriétaire, donc aussi celle du gagiste, comportent, à titre nécessaire, des actes identiques de maîtrise, d'administration, d'exploitation, de gérance. Chaque propriété est susceptible, suivant sa nature, d’une possession particulière. La possession normale d’un fonds

de commerce suppose une exploitation : cette exploitation

(4) Ligneau frères et Hartmann c. Boulé (Cour de Paris, 4 janvier 4896. G. P., 20 mars 4896. Abadie Collin c. Henry, 22 octobre 1896. (G. P., T novembre 4896). Contribution Lachenal. Trib. Seine, 43 novembre 1894. (G. P., 23 janvier 1895). Cour de Paris, 24 décembre 1896. (4. P.. 26 janvier 4897, David c. Brunet).

par le créancier gagiste constitue seule la « mise en pos-

session » que la loi lui impose: il doit gérer le fonds aux

lieu et place du propriétaire débiteur.

La vérité, ici encore, était que la loi avait oublié ou ignoré le fonds de commerce. La controverse était insoluble, puisque dans cette question du droit de préférence, la loi statue impérativement et que son silence n'autorise

pas l'arbitraire du juge. Cette lacune à été comblée. Nous

verrons par quel procédé (1).

La loi du 1°* mars 1898 a mis fin aux controverses anciennes dont nous venons de tracer un résumé rapide :

les variations de la jurisprudence avant cette date n'ap-

partiennent plus qu’à l'histoire et il est sans intérêt de les

exposer avec détails. En effet, la loi nouvelle n’a adopté ni l'une ni l’autre des opinions anciennement défendues : elle

a fondé la théorie de l'hypothèque mobilière et commerciale,

(4) Voyez sur tous ces points : L. 88. 1. 302. 97. 2. 89. (Note de

Wadhl.) Et Cerban, thèse de doctorat. Paris, 1898. Du gage des choses

incorporelles. |

Même en présence de la loi nouvelle, il n'est pas sans intérêt de prendre au moins sommairement parti sur l’ancienne controverse qu'on vient d'exposer. La loi nouvelle établit des règles de fond pour la validité de notre nantissement : elle n’a donc aucun effet rétroactif, et on verra plus bas que les démandes en collocation par privilège intentées avant le 1er mars 1898 doivent ètre jugées sous l'empire, nous ne dirons pas de l’ancienne loi, mais au moins de l’ancienne juïisprudence.

(Voyez en ce sens un jugement récent statuant sur une convention du nantissement, une instance engagée avant le 1er mars 1898 et jugée postérieurement. T. Com., Lyon, 10 inai 1898. &. Palais, 27 aout 1898.)

et posé pat à même un principe nouveau dans notre droit ioderne, principe dont les conséquences pourront être fécondes lorsque son application aura été réglementée par une loi éomplémentaire dont nous exposerons bientôt l'urgenté nécessité. de Müis il est une étude, purement économique celle-là, et qui doit normalement précéder l'analyse et le conimentaire de la loi nouvelle. C'est. en matière commerciale surtout que les usages et les nécessités de la pratique engendrent la loi et la modifient : quels usages, quels besoins pratiques ont, èn cetté matière du nantissement du fonds dé commerce, appelé l'intérveñition du législateur, c'ést cé qu'il faut, au moins rapidement, retracer. La loi nouvelle supposé par ses termés très généraux que tout fonds de commérce peut valablement être mis en gagé : est-ce donc que dans la pratique {ous les fonds de commerce font l'objet de nantissethént ? Nullement : la pratique de ce contrat ést, en fait, limitée au commerce de détail. Quoi qu’on fasse, le hantisseinent du fonds de comiierce constituera toujours, en effet, une sureté quelque peu aléatoire. Le fonds de commerce renferme en effet, nous l’avons vu, une valeur d'importance capitale, mais essentiellement variable : l’achalandage. La valeur du fonds varie avec cette valeur mobile, elle en suit toutes les fluctuations: dès lors où comprend aisément que ce séra seulement faute dé pouvoir exiger une plus Stable et plus facilement appréciable garantie,

qu'un créancier se contentera d'un pareil nantissement,

Le commerçant en gros n'en fera pas un usage normal : le commerce qu'il exerce suppose de gros Capitaux, argent, marchandises, créances et immeubles. Chacun de ces biens lui ouvre un crédit spécial : avec son capital argent, il fournira à un banquier une provision, premier article d'un compte courant, et garantie d’une ouverture de crédit ; la lettre de voiture; le connaissement, le warrant, représentant ses marchandises en cours de route ou en magasin, seront pour lui autant d'instruments de crédit ; l'hypothèque, l’antichrèse de ses immeubles lui fourniront les garanties les plus sûres des avances qu'il sollicitera. Il en est autrement du commerce de détail ; le détaillant, surtout, à son début dans les affaires, n’a qu'un capital restreint, immédiatement employé à l'acquisition du fonds et des marchandises nécessaires à son alimentation : ce fonds sera, ou peu s'en faut, tout son avoir : il faut qu'il devienne un instrument de crédit, et c'est pour de pareils commerçants que se Jus/ifiera la pratique normale de notre nantissement. * |

C'est à dessein que nous parlons ici au futur. : avant la loi nouvelle, c'était un fait bien admis que, dans la pratique des affaires. la remise d'un fonds de commerce de détail en nantissement était toujours le signe avantcoureur de la déconfiture : c'était le dernier acte du débiteur aux abois, résolu à trouver de l'argent coûte que coûte, même aux dépens des créanciers, des fournisseurs en gros qui avaient jusque-là nourri et ali-

menté son commerce : dans les conditions où il interve-

nait, ce contrat était toujours suspecl; il av ait acquis un renom certain de fraude et de malhonnéteté qu ‘explique. au moins autant que les arguments juridiques invoqués plus haut, la rigueur avec laquelle les. Hibunaux consulaires proserivaient « ce contrat.

Si l ‘on joint à cette première cause de défaveur, l'incerue où l'on était, avant Le 1° mars 1898, pour fixer les conditions de validité de notre contrat, on appréciera aisément le service énorme rendu à la vie des affaires par Ja loi nouvelle ; dans ce domaine Le la fraude et du doute, elle tend à faire régner l'honnêteté et la sécurité, el, Conséquence plus lointaine, mais cependant incontestable, elle tend à assurer une équitable association du capital et du travail : ce double résultat mérite quelque développement. | | |

Reconnu et bientôt réglementé en termes formels par la loi, le contrat de nantissement devra sortir de la sphère des contrats louches où jusqu'ici il se tenait; il sera, nous l'avons dit, la garantie nécessaire du vendeur de fonds partiellement impayé; et par cela même que le vendeur retrouvera dans ce privilège une garantie que le droit commun du commerce ne lui reconnaît pas, il vendra plus facilement à crédit (4) : le fonds de commerce verra ainsi augmenter en première Ses sa valeur de circulation.

En second lieu, le contrat de nantissement permettra une réalisation adéquate de la valeur de crédit renfermée dans le fonds : le créancier qui prêtera sur le fonds

(1) Suprä, p. 156,

? Ja

186 DEUXIÈME PARTIE. — CHAPITRE Il

ne sera plus, comme autrefois, un uüsurier faisant payer très cher l'avance qui doit reculer la faillite, ou un créanciér plus äpre que les autres, désireux de se faire, à la veille de la faillite, et par un acte occulte, üne Situation privilégiée : le nantissement. publie par nature, reconnu et sanctionné par la loi, trouvéra son application dans l'hypothèse usuelle, que nous allons préciser, et où cette application est à la fois équitable et féconde. |

Un certain nombre de commerces de détail résistent encore victorieusenent à la concurrence des grands magasins ; ou, pour mieux dité, ils n’ont encore tien à redoutéer d'une concurrence qui ne les a pas attaqués : ce sont les commerces ayant pour objet la vente des denrées de consommation usuelle et journalière, des denrées qui doivent se trouver à proximité de chaque consommateur, parce que, par nature, elles ne peuvent être consominées que fraîches. achetées qu'en petites quantités, ét à intervalles

rapprochés, Les divers commerces de l'alimentation pa-

risienne rentrent dans cette catégorie: il faut forcément

dans chaque quartier, des boulangers, des épiciers, des chareutiers, des bouchers, et même, pour la consormination des ménäges ouvriers, dés marchands de vin au détäil. En fait cependant, ces commerces n'ont pas échappé à là tendance économique de la conceñtration et de l’association des capitaux, tendance qui a créé pour d’autres commeéfces le « gränd magasin ». Toute la différence.

cest qu ‘ici les capitaux ap gloimérés n'ont pas pu orgatiise JE

de vastes bazars, en nombre restreint et limité : ils ont

dû laisser subsister l'humble boutique du détaillant, mais ils y ont néanmoins pénétré tantôt en maitres, tantôt en associés.

La première hypothèse est celle du négociant en gros qui organise dans Paris des lieux de débit où il place un homme de confiance, commerçant en apparence sous son nom personnel, mais tenant en fait l'emploi d’un simple gérant, rémunéré par un tant pour cent des bénéfices, ou une remise sur les fournitures faites. La seconde hypothèse est celle d’une association de fait entre un négociant fournissant des marchandises, avancant même le prix de fonds à acquérir, et un ancien commis, salarié devenu patron, qui reste, au sens romain du mot, le « client » et le protégé de son ancien patron.

En ce qui concerne le commerce de détail cette dernière combinaison permet au débitant travailleur d'acquérir à son tour un capital, elle lui met en main linstrument d’'émancipation dont il ne tient plus qu'à lui de faire bon usage. Elle a, par cela mème, une haute portée sociale, et tend, dans une certaine mesure. à rendre plus Justes'et plus humains les rapports du capital et du travail (1).

(1) On peut noter ici la rareté de l'association en commandite entre négociant et débitant; le fournisseur veut bien faire des avances, mais en cas de faillite, il entend venir âu inoins au mare le franc à la distribution, S'il avait la situation d’un commanditaire, il passerait après tous les créanciers du débitant: aussi préfère-t-il la situation de prèteur, et surtout de prèteur garanti par un nanlissement. Avant la loi nouvelle, le négociant n'ayant que Ja situation d’un créancier chiro: graphaire, il se couvrait par avance contre l’insolvabilité éventuelle

du débitant en majorant d’une certaine somine, sinon les intérêts des

Mais dans tous les cas, qu'il s'agisse d’un simple gérant ou d’un débitant auquel un négociant a fait des avances, la loi nouvelle trouvera une utile application. Le négociant fera au débitant des conditions d'autant plus douces qu'il aura lui-même moins de chances de pertes. Nanti du fonds, il est garanti dans la plus large mesure possible contre l’'insolvabilité de son gérant où de son débiteur. Cette sûreté ne coûte rien à ces derniers, elle consacre seulement un droit de préférence légitime en faveur de celui sans l'intervention duquel ils n’auraient pas leur situation actuelle. Elle présente, comme nous le disions plus haut, le caractère d’une institution d’équitable et sociale utilité.

La loi du 1° mars 1898 a ajouté à l’article 2075, C. civ. (titre du gage) un paragraphe ainsi conçu. « Tout nantissement d'un fonds de commerce devra, à peine de nulhté vis-à-vis des tiers, être inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité. »

Il semble, tout d’abord, résulter de ces termes que /a sûreté constituée par la loi nouvelle, est un gage et non une hypothèque. Cette affirmation est grosse de conséquences. Il faut tout d’abord la justifier. Le texte nouveau figure en effet dans une section. et dans un article où il avances d'argent, au moins le prix des fournitures qu'il lui faisait : cette somme constituait une véritable prime d'assurance payée par le débitant : cette majoration imposée au client débiteur de fortes

avances où de factures arriérées n'aura plus de raison d’ètre : la garantie du nantissement la remplacera —— du moins il faut l’espérer.

LE NANTISSFMENT 189

est exclusivement traité « du gage ». Mais, solution très particulière, 1l a été formellement dit dans les travaux préparatoires que la loi nouvelle supprimait toute condition de dessaisissement et de publicité autres que celles qu'elle imposait elle-même. La preuve en résulte des travaux préparaloires. Le texte proposé par M. Millerand et voté par la Chambre commençait par les mots « En outre » — qui ont été supprimés au Sénat sur le rapport de M. Thézard, et avec la déclaration formelle que nous venons de rappeler.

Voilà done un gage exclusif de tout nantissement effectif, que faut-il conclure de là? Le gage implique, de droit commun, deux süretés au profit du gagiste. Un privilège avec droit de suite (4) et droit de préférence, et un droit de rétention. En est-il de même depuis la loi nouvelle, et tout d’abord, le créancier jouit-ilencore d'un droit de rétention ?

Il faut convenir que ce droit de rétention serait assez mal qualifié. On en retient que ce qu'on a reçu, et dans Île système inauguré, à aucun moment le créancier n'est nanti du gage. Il faut donc reconnaitre, avec les lumières du simple bon sens, à ce point de vue, une nouvelle dérogation aux principes généraux du gage, et décider que le

nantissement du fonds de commerce exclusif de toute

(1) Ce droit de suite n’est limité que par la règle de l'art. 2279 et nous savons que ce texte est sans application au fonds de commerce,

meuble incorporel.

mise en possession,est par cela même exelusif du droit de rétention.

Le nantissement confère donc uniquement un droit de suite sur le fonds lui-même et un droit de préférence sur le prix à provenir du fonds de commerce lors de la vente.

Ce droit de préférence peut être successivement conféré à plusieurs créanciers qui l’exercent suivant un ordre à déterminer ; il en résulte que la puissance de crédit du fonds de commerce peut être utilisée jusqu'à sa dernière limite.

Mais par ces deux caractères, absence de mise en possession, concours de plusieurs créanciers, la sûreté organisée par la loi nouvelle devient singulièrement analogue à l’hypothèque immobilière ; la ressemblance se précise quand on se demande à quelles conditions de sureté conférée est opposable aux tiers.

Du principe posé dans la discussion préparatoire et rappelé plus haut, il résulte tout d'abord que la constitution en nantissement n'a pas à faire l'objet d’un acte écrit, enregistré ; toutes les règles de notre contrat tiennent dans le dernier paragraphe ajouté à l’article 2075, où

rien de pareil ne se rencontre (1).

(4) I a été dit formellement dans les travaux préparatoires, tant par M. Millerand à la Chambre que par M. Thézard au Sénat, que la véritable place de la loi nouvelle se trouvait au Code de commerce, que son insertion au Code civil ne devait rien faire préjuger quant à la nature juridique du nantissement qu'elle réglementait. À supposer

Il suffira done que l'énseription prise contienne les mentions nécessaires, et entre autres, ce qui sera certainement suffisant, l'indication qu’elle est requise en vertu d’une convention verbale intervenue entre les parties.

Que contiendra cette inscription? Dans le silence de la loi écrite il semble bien difficile d'imposer d’une façon absolue, à l'inscription de nantissement, les prescriptions étroites qui régissent l'inscription d'hypothèque immobilière. Nous admettrons pourtant, en vertu des exigences de la seule raison, que l'inscription doit contenir les mentions qui permettent d'identifier sans erreur ni confusion le fonds de commerce donné en gage (situation immobilière, nature de commerce, nom commercial, enseigne) ; nous exigerons aussi la mention des sommes principales et nécessaires à la sûreté desquelles le fonds est engagé : c’est le seul moyen de régler le concours des nantissements sur un même fonds, concours que la loi a rendu possible et pratique en supprimant l'exigence ancienne du

dessaisissement, le seul moyen également de permettre

donc que ce nantissement présente un caractère commercial (et ce: sera l’hypothèse la plus fréquente), il convient de lui faire application de l'art. 91 du C. de com. : en conséquence, à l'égard de toutes per-sonnes le nantissement du fonds descommerce, meuble incorporel, peut être valablement fondé sur de simples conventions verbales.— I n'y à pas à tirer contre cette solution an argument de Part. 91, C, com., alinéa 4: cet alinéa n'apporte de restriction au principe posé par l'alinéa 1, rappelé à l'instant mème, qu'en ce qui concerne les créances mobilières dont la cession nécessite la signitication de l'art. 4690 ; le fonds de commerce ne rentre évidemment pas dans les termes de cette exception ; il est une propriété, et non une créance.

avec quelque sécurité et dans de bonnes conditions, la constitution de nantissements successifs sur un même fonds. En exigeant la publicité du « nantissement » la loi a voulu que fussent rendus publics les éléments nécessaires de ce contrat, ceux que nous venons d’énumérer (nature du gage, chiffre des créances garanties) nous paraissent présenter ce caractère.

Un fonds de commerce n’a jamais, selon nous, d'autre élément essentiel que son achalandäge, — achalandage et fonds de commerce étant au fond deux termes quelque peu synonymes et qui se supposent mutuellement ; tous les autres éléments (nom commercial, enseigne, matériel) peuvent être distraits du fonds que cette opération amoindrit sans le supprimer. Si done le gagiste veut acquérir un droit opposable aux acquéreurs de ces droits, considérés et cédés à part les uns des autres, 1l agira prudemment en mentionnant dans son inscription quels droits composent le fonds de commerce au jour de la constitution de gage et en sont affectés (1).

Le droit de gage du créancier nanti d’un fonds de commerce porte en effet sur cette entité juridique, élastique et variable à l'infini que nous avons définie : «un ensemble de moyens employés à la conâuèête du bénéfice commercial». Il n’a pas un droit de gage formel sur les marchandises ou le matériel garnissant le fonds; son droit de gage

(4) 1 nous est signalé que la pratique entre déjà dans cette voie et

annexe des états descriptifs et énumératifs du matériel aux inscrip-

lions de nantissement.

frappe virtuellement ces mêmes objets, mais seulement aussi longtemps qu'ils font partie du fonds, et comme partie de ce fonds. Si le débiteur les aliène, cette aliénation sera valable, d'abord parce qu'il s’agit de meubles corporels sans suite par hypothèque, et ensuite parce que le droit de gage invoqué ne porte pas sur ces objets ut sinqui». EL même, à notre avis, le gagiste d’un .fonds de. commerce ne pourrait prétendre aucun droit de préférence sur le prix de semblables aliénations encore dû et saisiarrèté par lui.

Tout ce qui sera possible, c'est que cette diminution de la sûreté constituée ouvre au créancier un droit àun payement immédiat (art. 1118) et encore faut-il que les aliénalions relevées ne portent pas sur des éléments fongibles du fonds de commerce, qu'elles ne constituent pas des. actes d'aliénation nécessaires, expliqués par les nécessités du commerce et que le créancier ait dû prévoir.

Le droit de requérir dans les termes précisés l’inscription de nantissement apparent au gagiste par le fait seul de la conclusion du contrat, « c’est le fonds tout entier » considéré dans son unité et dans son intégrité juridique qui lui est donné en gage.

Ce principe d'unité doit être appliqué avec d'autant plus de rigueur aux diflicultés de la loi nouvelle, que, dans les travaux préparatoires, il atrouvé pour la première fois sa formule officielle sous la plume de lhonorable rapporteur M. Thézard : « Le fonds de commerce est un ensemble,

de nature incorporelle, bien que pouvant contenir des s. 145

objets corporels : {elle l'hérédité pour les jurisconsultes romains. C’est donc par le caractère de cet ensemble considéré comme objet principal qu'il faut déterminer la règle à suivre, les objets particuliers qui y sont compris ne sont que des accessoires qui doivent suivre le même sort. »

Nous déciderons donc, par une formule générale, que tous les droits mobiliers corporels ou incorporels compris dans le fonds de commerce sont valablement mis en gage suivant les seules formalités de la loi de 4898 : la solution est vraie même en ce qui concerne les brevets exploités dans le fonds et qui en font partie (1).

Les éléments immobiliers du fonds de commerce restent au contraire hors l'application de la loi nouvelle. C’estun principe de notre droit que la loi commerciale ne régit pas les immeubles auxquels les formalités lentes et minutieuses de la loi civile conviennent mieux. Or, il a été dit dans les travaux préparatoires que la place donnée au texte nouveau dans l’article 2075 du Code civil ne devait pas faire illusion, et que la vraie place de Particle eût été dans l'article 914 du Code de commerce. Il eût été, à notre avis, plus simple de l'y mettre: quoi qu'il en soit, la solution reste acquise.

Cette solution, qui a le tort de diviser le fonds de commerce, de ruiner sa valeur en brisant son unité, sera au contraire sans danger le jour où l'immobilisation du fonds

de commerce sera permise par la loi, sous les conditions

(1) Cassation, argument, 12 juillet 1897. . P., 24 juillet 1897.

dde PA ‘ A) PER |

de publicité et avec les garanties que nous avons indiquées plus haut (1). AA

Le fonds de commerce peut changer d’assiette, son lieu d'exploitation variant au gré de son propriétaire. — Nous exigerons que le créancier gagiste porte la, nouvelle situaton du fonds à la connaissance des tiers par une men{ion en marge de l'inscription primitive devenue insuffisante à l'identification exacte du fonds. |

Faute de cette précaution, le greffier du Tribunal de commerce, ignorant du transfert et de l’identité de deux maisons, pourrait délivrer des extraits inexacts se r'apportant à la nouvelle maison ouverte. Les tiers qui auraient acquis le fonds et payé leur prix sur ces données inexactes demeureraient propriétaires incommutables à l'encontre des créanciers inscrits sur le fonds avant son transfert, et la responsabilité du greffier ne pourrait même être mise en cause, aucune faute ne pouvant lui être reprochée. Si le prix n'avait pas encore été réparti, les créanciers inscrits sur Le fonds avant son transfert pourraient seulement faire valoir, dans la contribution, leur droit de préférence (analogie, art. 2198). |

Il a été dit dans les travaux préparatoires que linseription n'était pas requise entre le créancier et le débiteur : cela est exact, et la constitution de gage est productive

d'obligations entre les parties par le seul fait de leur accord. Observons au contraire qu'elle n'engendre par ellemême entre les parties aucun droit réel; le privilège du

(1) V. Chapitre If, {re partie.

gagiste n'a d'effet qu'à l'encontre des tiers, et le droit de rétention, qui seul produirait effet à l'encontre du constituant, n'existe pas en notre matière.

Les termes de la loi nouvelle étant absolument généraux, il faut comprendre sous le nom de «tiers» tous ceux auxquels préjudicie la constitution du gage : Aussi bien les gagistes venant en concurrence, que les simples créanciers chirographaires qui ont saisi-arrêLé le prix du fonds, soit qu'ils agissent par eux-mêmes ou. au cas de faillite, par le syndic de leur débiteur.

La convention de gage assure, en droit commun, au créancier, un droit de suite (1) sur le gage et un droit de préférence sur le prix à provenir du bien gagé. Quid en notre matière ?

Et d'abord le créancier auquel un fonds de commerce a été donné en gage, a-t-il sur ce fonds un droit de suite ?

L’affirmative ne peut souffrir aucun doute. Le fonds de commerce meuble incorporel est, dans tous les cas, susceptible d'une revendication utile, {am pignoris qua dominit causa. La protection de l’article 2279 et son corollaire «Meubles n'ont point de suite par hypothèque » ne peut être invoquée par l'acquéreur du fonds contre l’action du créancier gagiste. Le fonds de commerce est une propriété précieuse qui se transmet autrement que par une tradition manuelle. Elle comporte, suivant l’ex-

pression notariale, «un état civil ». Ses propriétaires

(4) V. suprà, note.

successifs peuvent être aisément retrouvés, leur capacité vérifiée et leurs droits contrôlés.

Une conséquence naturelle découle de cette constatation. Si le fonds de commerce est susceptible d’un droit de suite, la validité des concessions de droit réel dont il est l’objet, dépend de la preuve d’une origine de propriété régulière. Celui donc qui n’a pas fondé lui-même un fonds de commerce, ou ne le possède pas depuis au moins trente ans, celui-là, s’il veut vendre son fonds, ou le donner en gage, avec quelque sécurité pour son preneur, doit lui fournir la preuve de cette origine de propriété. Que devient alors le principe, cependant exact en droit, que les mutations de fonds de commerce ne sont pas forcément constatées par écrit? Il y a longtemps que la pratique reconnaît le principe inverse. Toutes les mutations de fonds se constatent par écrit; cette pratique, 1l faut l’espérer, sera la loi de demain. La force même des choses commande, pour les mutations de propriété de fonds de commerce, ce que la loi écrite impose pour les mutations de propriété concernant les navires (1) : la nécessité d’une preuve écrite, et, entre ces deux meubles précieux, de nature analogue, ce n'est pas la seule ressemblance qu'il nous faut noter.

La logique seule nous conduit plus loin ; le registre des nantissements suppose un registre des mutations : la

preuve publique des droits réels de gage ou d'hypothèque

(4) Art. 195, S [, G. com.

n'est organisée utilement qu'à l’aide de la preuve également publique des mutations de propriété. La loi de demain devra forcément org: aniser la transcription des ventes dé fonds, la tenue d’un registre faisant seul foi, erga omnes, et donnant aux constitutions des fonds en gage, la même sécurité, la même stabilité qui règne dans nos transactions immobilières.

Jusqu'à à quelle époque le créancier peut- si, en prenant inscription, conserver son droit de poursuite sur le fonds entre les mains de tous acquéreurs ? A notre avis, une distinction déjà faite doit ici trouver une nouvelle application : au cas où la vente du fonds est une vente commerciale, elle est opposable à tous du jour où elle est définiüve entre les parties, la preuve de cette conclusion et de la date où elle s’est produite, résultera valablement, sous le contrôle du tribunal, de tous actes, indices et présomptons: ce qui exelut, suivant une ‘jurisprudence et une doctrine constantes, l'exigence de la date certaine. L’article 1348 est étranger par ses termes mêmes aux matières commerciales où il n’est pas impérativement prescrit de « passer un acte » (art. 109, C. com.)

Si au contraire (et ce sera l'exception), notre vente n'est pas commerciale, le créancier gagiste pourra valablementinserire son privilège jusqu’au jour où l'acquisition qu'on lui oppose aura acquis date certaine suivant l’un des procédés indiqués dans Particle 1348, C. civ.

I faut, au point de vue qui nous occupe actuellement,

noter un assez singulier oubli du législateur. La loi nou-

velle; en supprimant l'obligation du ‘dessaisissement au profit du gagiste, admet implicitement, comme une hypothèse normale, le concours de gagistes successifs sur un même fonds. Deux possessions rivales s’excluent, deux inscriptions se combinent. Quid si le fonds, vendu par Le débiteur, ne produit pas un prix suffisant pour désintéresser tous les créanciers inscrits? En matière ‘immobilière la difficulté a été prévue; l'acquéreur d'immeuble trouve dans la loi un procédé pour demeurer propriétaire incommutable moyennant le seul payement de son prix : ce procédé c’est la purge des hypothèques. En notre matière rien de semblable : le gagiste tient son droit de la convention et n’en peut être privé malgré lui hors le cas d'un payement intégral, et celui où il a lui-même requis la vente aux enchères du fonds gagé.

Cette solution implique que l’ordre des inscriptions n’indiquera pas véritablement l’ordre de préférence des créanciers nantis ; le dernier des créanciers a un droit égal à celui du premier inscrit, celui-ci peut faire sans doute vendre le fonds et se payer sur le prix, mais l’autre peut mettre à cette vente un obstacle infranchissable, puisque tous les créanciers qui le précédent étant désintéressés. son inscription persiste et par suite le droit d’évincer l’acquéreur : cette menace rend impossible toute adjudication.

Il n'y a pas d’argument à tirer contre cette solution du principe qu'en matière mobilière la loi n'admet pas de

surenchère; cela est vrai de la vente publique des meubles

corporels après saisie-exécution, et s'explique par l’impossibilité juridique d’évincer un acquéreur qui a payé son prix et s’abrite derrière la maxime : « En faitde meubles possession vaut titre ». Cet argument est sans valeur.en une matière où l’article 2279 est inapplicable. La vente des meubles susceptibles d’un droit de suite, admet au contraire en principe la surenchère ; une disposition légale est nécessaire pour l’interdire et purger ainsi par le seul effet de l’adjudication les gages ou mieux les hypothèques qui grèvent leur propriété. (Argument, art. 29, loi du 10 juillet 1885, sur l'hypothèque maintenue). (1) Exécution du gage par le créancier nanti. Gette exécution nous paraît régie par l’article 2078 du Code civil et non par l’article 92 du Code de commerce : le droit d'exécution rapide, simplifié et économique, organisé par ce dernier texte, ne s'applique qu'au gage comimercial des choses corporelles. Cela résulte des termes mêmes de l'article qui charge en principe de la vente du gage les courtiers, compétents pour la vente des seules « marchandises (2) », et du renvoi fait par l’article à la loi du 28 mai 1858: sur les ventes publiques de marchandises en gros.

La vente aux enchères sur la réquisition du créancier

(art. 2078) aura donc lieu sous les conditions protectrices

(4) En ce qui concerne l'époque jusqu'à laquelle le gagiste peut valablement inscrire son gage à l'encontre de la faillite : application pure et simple de l’art. 448, C. comm.

(2) Rennes, 21 décembre 1897. Précité.

ordonnées par le Tribunal civil et par le ministère du notaire, seul officier compétent ; cette compétence, dont la justification juridique à été indiquée plus haut, se justilie par la nécessité de fixer l’origine de propriété du fonds, la garantie due par le vendeur, le mode de payement du prix : toutes difficultés dont le règlement échappe par nature aux attributions des courtiers et commissaires-priseurs (1). Le créancier peut aussi requérir l'estimation du fonds par experts et en obtenir l'attribution à son profit avec compensation à due concurrence entre ses créanciers et le prix ainsi fixé. (Art. 2078.)

Le droit de choisir entre ces deux procédures est reconnu au seul créancier; ce droit est absolu et ne peut être entravé (Sirey, 28. 2. 174. A. et Rau, 4, $ 434, note 10).

Ainsi se vérifie l'importance d’une observation précédemment faite. La loi du 1° mars 1898, en organisant le nantissement du fonds de commerce, a laissé cette matière sous l'influence des principes généraux, régissant le gage : d'où la facilité de réalisation du fonds donné en nantissement dans les termes de l’article 2078; s'il en était autrement. et si le créancier nanti devait, comme le créancier hypothécaire immobilier, recourir aux voies d'exécution du droit commun, dans quelles incertitudes ne tomberaiton pas? La loi, on le sait, n'a prévu aucune saisie du

fonds de commerce et par son silence même, cette valeur

(1) Limoges, 17 février 14897. Précité. :

de

échappe à-toute voie d'exécution forcée : cet oubli est sans importance, au moins dans l'hypothèse particulière d'un nantissement si l’on admet, avec nous, quele-nantissement du fonds de commerce est soumis aux principes généraux du gage. Ve fe, nt

Le droit de préférence qui appartient: au créancier gagiste sur le prix du fonds de commerce ne donne lieu à aucune observation particulière. Ce droit de préférence, à l’exception d'une hypothèse spéciale indiquée plus haut (1), ne survit jamais au droit de suite. La même condition de publicité est imposée à l’exercice de ces deux droits, envers tous les «tiers », aussi bien ceux qui prétendent droit sur la chose, que ceux dont la prétention se limite à obtenir collocation sur le prix qui en provient.

Il faut rappeler enfin que le créancier, nanti de gage. conserve intact son droit d'exécution, alors même que le constituant a été déclaré en faillite, si du moins ce créancier n'a pas renoncé à son privilège, etne s'est pas soumis à la loi du dividende en votant sur le concordat demandé par le débiteur (art. 508 et 548 du C. com.).

La loi du 1° mars 1898 est une excellente loi en ce sens qu'elle rendra impossible sinon immédiatement au moins à très bref délai (V. infrà), tous les conflits et tous les procès que faisait naître l'incertitude antérieure des pratiques. concernant le nantissement des fonds de commerce.

La loi nouvelle à posé en principe la validité de ce nan-

(1) Page 293.

tissement, mais elle a eu le tort de ne pas prévoir toute une. série de conflits secondaires auxquels le principe qu’elle posait devait forcément donner naissance. Cette loi a eu le tort également de ne pas prévoir avec détail les mesures d'exécution nécessaires à la mise en œuvre utile du principe qu'elle posait. C’est à ce double ordre d'idées que se rattachent les observations suivantes, empruntées, en grande partie, aux doléances de la pratique notariale et aux plaintes légitimes des greffiers de tribunaux con-

sulaires consultés par nous.

. Conflit entre le gagiste d'un fonds de commerce et le

bailleur de l'immeuble où ce fonds est exploité.

Ce premier conflit nous paraît aisément résoluble malgré le silence de la loi. En effet le privilège légal du bailleur. d'immeuble sur les biens garnissant les lieux loués et en particulier sur le fonds de commerce qui y est exploité, et le privilège conventionnel du créancier nant, sont deux priviléges du même ordre provenant d’une même cause de préférence : la possession, la détention médiate ou immédiate du bien gagé.

Or il est de principe, dans une matière où le droit de suite s'exerce normalement, que la possession la plus ancienne prime la plus récente, le bien gagé n'étant grevé du plus récent privilège que cum sua causa, c'est-à-dire avec la nécessité de respecter le privilège plus-ancien qui le grève. Ce principe incontestable

donne la clef de cette première difficulté : le bailleur pri-

mera en général le créancier nanti du fonds, le gage tacite dont le premier bénéficie étant antérieur au gage exprès

du second (Arg., art. 819 x fine, C. pén. civil).