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droits qui constitue, dans son patrimoine général, une universalité particulière qu'on pourrait appeler son « patrimoine commercial ».

Cette conception est si rationnelle, — si nécessaire, — qu'il semblerait, au premier abord, que le fonds de commerce ait dù être ainsi considéré dès l'apparition du commerce sédentaire ; et cependant l’acception où le terme « fonds de commerce » vient d’être pris par nous, est relativement récente. :

C'est seulement dans le courant de notre siècle que le fonds de commerce a été envisagé comme un objet de spéculation possible ayant une valeur propre, distincte de celle des éléments qui le composent, et supérieure à leur somme arithmétique, valeur qu'on s'est habitué à réaliser directement par une vente ou cession globale.

Le fonds de commerce a pris ainsi une valeur de circulation et de crédit qu'on ne lui avait pas anciennement reconnue ; les praticiens et les jurisconsultes ont été, par suite, amenés à rechercher ses éléments constitutifs, à déterminer sa nature intime, à étudier le mécanisme spécial des contrats dont il devenait l’objet usuel : ce programme sera également le nôtre.

Au moment où le fonds de commerce attire l’attention du législateur, au moment où l’on cherche à lui donner la réglementation qu'appelle sa nature spéciale, il paraît bon de fixer en une étude purement juridique les caractères propres de ce bien. Mais il faut d’abord, et

dans un intérêt de méthode, indiquer, au moins briève-

| INTRODUETION. isroneuE |

ment les idées reçues dans l’ancien droit sur la nature

du fonds de commerce, avec l'explication économique et es qu'elles peuvent recevoir.

L'un des premiers monuments d'ensemble de notre Loi commercial parait avoir été, au xtm° siècle, la rédaction du Livre des métiers de Paris, rédaction qui fut l'œuvre des métiers eux-mêmes, et sur laquelle Étienne Boileau, prévôt de Paris, eut un pouvoir remarquable d'impulsion et de direction (4).

La réglementation édictée par Étienne Boileau s’applique moins à des commerçants qu'à des artisans : le mot « fonds de commerce » serait bien ambitieux pour désigner l’humble boutique où, moyennant un maigre béméfice, l’homme du x siècle exerce son industrie le mot « commerce » implique une idée de spéculation et de risques que rien ne révèle, et que, bien au contraire, tout exclut, dans les détails d'organisation des métiers : le capital unique, ou peu s’en faut, c’est, outre la matière première, le travail du patron qui fabrique lui-même, assisté d'un nombre limité d'ouvriers et d'apprentis. Ses marchandises, ses matières premières se renouvellent par petites quaniités, à intervalles rapprochés, suivant ses besoins journaliers ; les procédés industriels et commerciaux sont les mêmes pour tous, les innovations, les découvertes personnelles sont prohibées, la situation de

tous les membres d’un corps de métier devient par cela

(1) Depping, Le livre des métiers, avec une savante introduelion.

4 de Le

même sensiblement égale; par ailleurs aucun avantage particulier ne peut résulter de la situation du fonds, tous

les commerçants similaires étant tenus de s’établir dans le même quartier : si bien qu'ilest juste de dire, au temps de saint Louis, qu'une boutique en vaut une autre, de même qu'un commerçant en vaut une autre, « pourvu qu'il sache le métier et ait de quoi » (4). La prospérité particulière d'un individu ne peut venir que d’aptitudes personnelles, intransmissibles, et qui doivent d’ailleurs s'exercer dans les limites infranchissables des statuts corporatifs.

Sous un régime d'aussi étroite égalité, d'aussi sévère réglementation, le fonds de commerce n’a pas de valeur particulière : 1} meurt avec son propriétaire. Cependant l’un, au moins, de ses éléments dut faire, d'assez bonne heure, l'objet de transmissions fréquentes ; mais, pour comprendre ce point, une observation générale est tout d’abord nécessaire.

Un trait caractéristique, et qui deviendra général à la fin de notre ancien droit, c’est que la faculté de commercer n'y est point de droit libre et naturel : le droit au travail s’est inféodé, 1l est devenu l'apanage du haut justicier qui le vend et en tire profit (2) : il le vend par lui-

même ou par ses vassaux, à son profit ou au leur, et,

(4) Levasseur, Histoire des classes ouvrières, p. 260.

(2) Depping, op. cit.; Levasseur, Aisiotre des classes ouvrières, passim., et notamment, p. 202 et s.; Esmein, Cours d'Histoire du Droit Français, p. 660 ets,

bien avant que le « fonds de commerce » ne soit devenu un objet de transactions fréquentes, le « droit de commercer » se vend et se transfère, non au bénéfice du commerçant, mais à celui du baron. « Tel métier n’est point libre, mais il le faut acheter du roi » disent et répètent les statuts codifiés par Étienne Boileau. Le droit au commerce se présente ainsi comme un privilège qu'il fallait acquérir à prix d'argent. Par une décomposition juridique analogue à celle qui affectait la propriété féodale, le travail commercial était l’objet d’un double « domaine », d’un double droit : le domaine éminent, appartenant au seigneur, et lui rapportant de multiples droits fiscaux, le domaine utile exercé par l'artisan ou le commerçant et lui rapportant des bénéfices.

Le droit au travail assimilé ainsi, en quelque façon, à la tenure ne suivit pas cependant l’évolution générale de la propriété féodale. À la différence de la tenure, la lettre de maîtrise ne devint pas, en général, cessible ; elle demeura personnelle, disparaissant avec son bénéficlaire : il n'en fut autrement que pour les métiers, d’ailleurs nombreux, qui furent, dans un intérêt fiscal et pour parer à un pressant besoin d'argent, vendus par le Trésor à titre définitif, entretenus par le payement de la Paulette, et érigés en titre d'office. Quand, au dernier siècle de la monarchie absolue, l’organisation du commerce a reçu une forme définitive selon l'esprit d’autoritarisme à outrance qui animait alors la royauté, le droit au commerce est toujours

tenu. directement ou indirectement, du roi sous la forme

de « concessions, brevets, monopoles, ou lettres de mai-

trise. »

Ces concessions ou ces lettres étaient l'élément sinon fondamental au point de vue juridique, du moins indispensable au regard de l'Administration, du fonds de commerce où d'industrie. C’était là un droit précieux, participant de la nature des tenures féodales, généralement réputé immeuble, et traité comme tel, assimilé à ce point de vue aux «offices (1)». Mais ce qu'on traitait ainsi avec une considération particulière, c'était le titre nu, le droit idéal et incorporel de faire le commerce ; et ce droit, sans lequel le fonds de commerce n’eût pu exister, en était cependant distinct : il pouvait faire, du moins pour les maîtrises érigées en offices, l’objet d’une cession directe et antérieure à toute exploitation, il pouvait faire aussi

l'objet d’une sous-inféodation équivalent à cession.

L'histoire des Métiers de Paris nous a conservé l’anecdote

amusante des bouchers de la Grande Boucherie qui seuls pouvaient étaler autour de l’église Saint-Jacques; mais tous avaient loué l'exercice de leur droit à des « bouchers d’étal » qui seuls exerçaient effectivement la profession. Vainement un arrêt du Parlement voulut priver les bouchers-fainéants de leur privilège, ils finirent par obtenir gain de cause et conservèrent leur monopole, continuant

à vivre largement des redevances payées par les bouchers

(1) GE. Pothier. Edition Bugnet, IL, p. 48 ; IV, p. 99; VIL p. 90; X, p. 307-310,

d'étal, et ne se souvenant eux-mêmes de leur profession que pour en toucher la rente.

Le Patrimoine, d'un commerçant du xyi® He comprenait, bien certainement, outre le droit au privilège que nous venons d'indiquer, tous les éléments qui, aujourd'hui, constituent le patrimoine commercial du trafiquant ou de, l'industriel. Mais on n'avait pas senti le besoin d'isoler ce patrimoine commercial, d'analyser son contenu et de lui donner un nom particulier : cela n’eût été nécessaire que si le fonds de commerce eût fait, comme tel, l’objet d’opérations juridiques fréquentes et normales, s’il eût été généralement cessible dans son intégralité. Ce caractère de cessibilité ne paraît avoir existé, que pour la lettre de maitrise des métiers érigés en office. Et encore est-il qu'aux derniers siècles il y avait tant de lettres de maîtrise sans titulaire, tant d’offices créés par le roi dans un but purement fiscal, que de pareils titres s’achetaient plus souvent et à meilleur compte, du Trésor que des particuliers (1). . De plus les raisons qui, au temps de saint Louis, assuraient à tous les fonds où s’exerçait le même commerce, une valeur sensiblement égale, ces raisons persistaient encore sous Louis XIV. La clientèle appartenait moins aux commerçants qu'à la « corporation » ; le client devait, en théorie, trouver chez tous les membres de la corporation

des marchandises de même aloi et de même fabrication,

(1) Lèbre, Traité des fonds de Commerce, introduction historique : Levasseur, 0p. cit., passim,

vendues sous la garantie uniforme d'un règlement pointilleux, sous la surveillance jalouse des jurats.

Sans doute, en un certain sens, le fonds valait ce que valait l’exploitant, et, même dans la sphère restreinte laissée à l'initiative individuelle, il y avait place suffisante pour que les qualités personnelles du commerçant, son habileté, son aménité, sa probité, lui assurassent une clientèle fidèle. Mais ces avantages ne pouvaient être cédés, du jour au lendemain, par un acte purement juridique, à un cessionnaire quelconque. Pour que cette cession produisit un effet utile, il fallait, dans les idées du temps, que l’acquéreur püût être considéré par tous comme le successeur des traditions et de la personnalité commerciale du cédant, il fallait qu'ils eussent travaillé ensemble dans la même boutique, qu'il y eût eu une longue présentation du successeur à la clientèle du cédant, et que celui-ci se fût employé à faire accepter son successeur par ses clients habituels.

Le jeune négociant s’appropriait ainsi petit à petit la clientèle ancienne, et quand son partenaire se retirait, luimême avait fini par substituer à l'ancienne maison une maison nouvelle et qui portait son nom. Si la fondation et le développement de cette maison lui avaient été facilités, elles n’en restaient pas moins son œuvre personnelle, et l'ancien droit ignorait l'opération juridique, directe, immédiate, radicale, par laquelle, du jour au lendemain, un fonds de commerce est aujourd’hui cédé à un nouveau propriétaire.

Ces mœurs sont clairement marquées par Savary, dans

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son Parfait Négociant. Le plan du livre est ingénieux : Savary prend le futur négociant au sortir de l’école et le conduit jusqu’au moment où il répute accomplie son éducation commerciale. Sorti de l'apprentissage, puis de l’emploi de commis, le jeune négociant cherche à s’établir pour son compte : deux hypothèses, sans plus, sont envisagées par Savary. D'abord l'association avec un négociant âgé, désireux de passer la main à bref délai à un successeur plus jeune et plus actit (1) ; c’est à ‘ce procédé, que Savary donne la préférence; rien n’est moins semblable à la cession moderne d’un fonds de commerce. C’est ensuite, mais en seconde ligne seulement, l'achat d’un « fonds de boutique », c’est-à-dire des marchandises garnissant la boutique du marchand qui se retire; le terme n’a pas d'autre sens sous la plume de Savary, et le procédé est d’ailleurs décrit sous la rubrique très précise : « conseils aux jeunes marchands pour l’achat des marchandises en détail (2) ».

Sans doute, le jeune négociant bénéficiera de la bonne réputation attachée aux lieux mêmes où :1l vient exercer son commerce, il profitera « du bon renom acquis à sa boutique par ceux qui l’ont occupée pour y avoir toujours eu de belle et bonne marchandise, à bon marché (3) ». Mais c'est un avantage qu'on ne lui fait pas payer un prix distinct et spécial : il y succède par la force des choses, et

(4) Savary, Parfait Négociant, tome I, p. 288 et 328.

(2) Savary, 0p. cit., à ce chapitre.

(3) Op. cit., t. I, p. 132.

sous les seules ‘obligations de son acte d'association ; 10e qu'on lui vend, c’est l'agencement et. le matériel, et non pas la clientèle ; il n’a pas besoin de l’acquérir puisqu'au jour où il reste seul il l’a faite sienne depuis longtemps.

Ce procédé, préconisé par Savary et suivi de préférence par la pratique, empêchait qu'on eût jamais à se demander ce que comprenait le fonds de commerce, ce qu'il était : sa transmission était assurée à un individu qui déjà l'avait fait sien par une longue co-exploitation avec l’ancien propriétaire. Insensiblement dans le logis ancien un nouvel hôte s'était approprié les convenances et les profits : le fonds de commerce évoluait sous une direction nouvelle sans à-coup ni transmission brusque. C'était là une opération lente, mais précise, infaillible, sans l’aléa inhérent aux cessions modernes de clientèle. Mais la transmission directe et rapide du fonds qui eût obligé à se demander ce qui était acheté, ce qui était vendu, l’ancien droit ne l’a pas connue.

Cette constatation pour négative qu'elle soit, résume cependant ce qu'on peut dire de plus précis sur l'histoire des fonds de commerce dans l’ancien droit. Le fait constaté nous parait trouver son explication dans la remarque suivante : la clientèle, élément aujourd'hui primordial, sinon essentiel du fonds de commerce, est une valeur aléatoire, variable à l'infini. Le droit ancien, précisément . à raison de ces caractères, répugnait à y voir la matière d’un contrat stable et honnête. C'est là une idée qui nous

expliquera à plusieurs reprises, au eours de notre étude,

bien des solutions divergentes, aujourd’hui encore défendues au nom de principes et de conceptions dont la valeur est, certes, contestable, mais dont l’origine nous est maintenant connue.