NATURE JURIDIQUE DU FONDS DE COMMERCE

Le fonds de commerce, dans la pratique des aïfaires et dans la langue commerciale, constitue un bien déterminé, formé d'éléments divers qu'unifie le but en vue duquel ils sont mis en œuvre, et le concours nécessaire qu'ils se prêtent les uns aux autres pour la conquête du « bénéfice commercial ». Le fonds de commerce, et c’est là un fait économique incontestable, le fonds de commerce existe autrement que comme un amalgame des droits divers qui le composent; au dessus de ses éléments hétérogènes règne une loi d'unité. De même qu'un être vivant composé de cellules différenciées et d'organes divers, présente une vie générale et supérieure, distincte de la vie des êtres inférieurs qui le composent, de même l'organisme juridique qui nous occupe renferme à titre nécessaire, où facultatif, un certain nombre de droits groupés pour une vie com-

mune. Par le fait même de ce groupement, ces organes

secondaires perdent leur individualité, et l'union de tous ces droits donne naissance à un bien, et par suite à une propriété nouvelle : le fonds de commerce.

Cette existence propre du fonds de commerce, à part des éléments qui le composent, était déjà anciennement admise par Bartole et les glossateurs ; elle était même con-

sacrée par le droit romain de l'empire : « Taberna dicitur jus

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universale et de ratione, » disaientles premiers (4). «Uni-

versitas mercaturæ, nomen universitalis, sicut grex pecu-

dum, et ideirco, licet merces mutentur, tamen videtur « cadem esse taberna, et ista universitas videtur durare « eadem » commentait Bartole sur la Loi 34 de Pignoribus et hypothecis.

Cette unité du fonds de commerce a été consacrée récemment par la loi écrite: d’abord par la loi du 28 février 1872 sur l’enregistrement des ventes de fonds: ensuite par celle du 30 avril 1886 sur l’usurpation des médailles et récompenses industrielles, enfin, et surtout, par la loi du 1° mars 1898 sur le nantissement des fonds de commerce.

La première de ces lois reconnait l'unité du fonds de commerce, puisque, exception faite des marchandises neuves garnissant les lieux, elle frappe d’un droit unique la mutation de propriété des divers et variables éléments

composant le fonds (art. 7). La seconde loi citée permet à tous

(4) Cité par Troplong, Cours de droit Français, passim aux chapitres de l’Usufruit et de la Composition de la communauté.

représentants d'une «maison de commerce » de se prévaloir des récompenses industrielles conquises par cette maison ; elle reconnaît ainsi au fonds de commerce une existence propre, elle le considère comme une propriété transmissible en vertu d’une cession générale, compréhensive de tous les droits, même purement honorifiques qu’il renferme; enfin la loi du 1 mars 1898, en organisant des formalités spéciales pour le nantissement du « fonds de commerce », formalités distinctes de celles requises pour la mise en gage des différents droits qui le composent, reconnaît par. cela même l’existence du fonds de eommerce à part des droits divers qu'il renferme.

Mais quel est donc le caractère juridique de cette propriété ? Et d'abord, le fonds de commerce est-il meuble ou immeuble? Question scolastique, mais dont la solution présente de multiples, d'évidents intérêts.

A la suite du droit romain, le droit français classe tous les biens sous deux rubriques : meubles et immeubles. Le caractère étroit et artificiel de cette classification a été maintes fois mis en lumière : ces défauts seraient secondaires, s'il n'y avait là qu'une question d’école et de droit pur: mais la loi ayant consacré de profondes différences entre les deux classes de biens qu'elle établissait, il y a des intérêts pratiques primordiaux à savoir si le fonds de commerce est meuble ou immeuble. Cest ainsi que Fhypothèque, c'est-à-dire l'instrument supérieur de crédit, n'existe que dans la matière du crédit immobilier: de

même, et à la différence des meubles, les immeubles sont

exclus de’ la communauté légale (1). Echo persistant de la maxime ancienne es nobilis, res vilis, la distinction des meubles et des immeubles domine toute la théorie des biens : appliquons-la donc à notre matière.

La question s'était posée dans l’ancien droit, sinon pour le fonds de commerce en général, au moins pour les commerces érigés en office (2), (tels que ceux des barbiers perruquiers); «office vénal est réputé immeuble » disaient nos Anciennes coutumes de Paris et d'Orléans (3). Ceci n'avait été d’abord qu’une fiction limitée dans ses conséquences, et les coutumes qui portaient cette règle reconnaissaient cependant que le prix de l'office, en cas de saisie où « décret », se distribuait, comme le prix des meubles, au sol la livre. et non par ordre d’hypothèque, comme celui des immeubles.

Cette restriction devait disparaître, et un édit de mars 1683 vint décider que les offices vénaux, donc aussi les commerces érigés en offices, seraient «immeubles quant à tous effets » et ordonner que le prix s'en distribuerait par ordre d'hypothèques comme celui des immeubles. Notons d’ailleurs que cela n’était rigoureusement vrai que du prix de l'office lui-même, et non de la pratique. La pratique, selon Pothier, c’est l’ensemble des dettes actives dues au titulaire au moment de la cession, créances qui passent au

(1) Voyez pour les autres intérêts de la distinction, B. Lacantinerie, Précis de droit civil, L, p. 730.

(2) V. supra, int. historique, p. à.

(3) Art. 95, Cout. de Paris; art. 485, Cout. d'Orléans. Voyez le commentaire de Pothier, édit. Bugnet, t. VII, p. 90,

nouvel acquéreur et seront recouvrées par lui. La pratique, cela devint aussi la plus-value procurée à l'office par le vendeur, plus-value dont le prix était payé de la main à la main, un peu comme cela arrive par suite de la pratique des contre-lettres dans les cessions actuelles d’offices ministériels. C'était, en un mot, le prix des accessoires acquis en même temps que le ‘ètre d'office. Mais la pratique gardait sa nature mobilière : elle tombait en communauté et ne comportait pas l'hypothèque immobilière. Toutes solutions qui viennent surabondamment démontrer comment notre ancien droit méconnaissait l’unité. de fonds de commerce (1).

Sur cet article de la coutume de Paris, Brodeau s’est gravement demandé si l'office est par nature un véritable immeuble, ou s'il en emprunte seulement, à certains points de vue la nature; Brodeau (2) conclut en ce dernier sens, après avoir cité les Pères de l'Église, les poètes latins, et même quelques jurisconsultes: solution peu satisfaisante, selon nous, d’une question inutile. La classification des biens en meubles et immeubles était, et est encore, purement légale; exception faite des immeubles par nature, tous les autres biens sont répartis dans ces deux classes suivant un critérium arbitraire et dont il n'y a pas à rendre un compte rationnel.

Dans notre droit moderne, le fonds de commerce est

(4) Sur tous ces points V. Pothier, édition Bugnet, VII, p. 90 ets. (2) Brodeau, etc., Sur la coutume de Paris, &. Il, p. 66 et s.

certainement, et par lui-même, un meuble. Il ne présente pas, en effet, les caractères intrinsèques d'immanence, de fixité, et, si l’on peut dire, de matérialité qui sont les caractères constitutifs de l'immeuble par nature. La majorité, sinon même la totalité de ses éléments (nom commercial, brevets, achalandage), sont mobiliers, et incorporels. Lui-même revêt ce caractère de meuble incorporel : la propriété d'un fonds de commerce, selon la définition aujourd’hui universellement reçue et adoptée par nous, est celle d’un meuble, parce que le silence de la loi ne permet pas d'en faire un immeuble, d’un meuble incorporel, parce que le fonds de commerce n’est que le concept juridique d'un ensemble de droits de nature d’ailleurs variable, et qu'un être de raison ne peut être qu'un être incorporel (1).

C’est une question délicate que de savoir si un fonds de commerce peut devenir immeuble par destination. A ce point de vue une confusion est, tout d'abord, à éviter.

Il est hors de doute que certains éléments corporels du fonds de commerce peuvent être l’objet d’une immobilisation par destination : tel est le cas où un propriétaire a construit un hôtel, ou une usine, d’après les exigences du commerce ou de l’industrie qu'il a en vue: le matériel, les arrangements par lui établis dans la construction pour

l'usage spécial et nécessaire auquel 1l destine son fonds,

(4) L'intérêt le plus important de cette définition est de soustraire le fonds de commerce à l'application des art, 41144 et 2279, C. civil.