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Cette dernière opinion s’impose d’abord à ceux (1) qui pensent que le fonds de commerce n’est même pas une universalité de fait, un organisme juridique doué d’une économie particulière, Nous l'avons déjà soutenu, le fonds de commerce est mieux, et autre chose, qu’une dénomination compréhensive de droits divers gardant chacun leur valeur et leur nature distinctes. Malgré cela, nous admettons cependant que le fonds de commerce n’a pas de personnalité juridique. Nous nions la personnalité de la firme (2).

Sans doute, à certains points de vue, la frme ou fonds de commerce est un organisme juridique singulièrement vivant, et qui revêt même, dans le droit allemand, une apparence de personnalité. C’est ainsi que la naissance de la firme est constatée par une inscription sur le registre des commerçants, que tous les événements qui l’intéressent (vente, transmission par décès, faillite), sont men-

tionnés sur ce registre; c’est ainsi encore que la firme

(4) Thaller, Droit Commercial, nos 72 et 902. — L'opinion défendue par M. Thaller, déniant au fonds de commerce une existence propre et distincte de celle des éléments qui le composent, pouvait ètre honorablement défendue avant la loi du 4er mars 4898: mais cette loi a définitivement reconnu l'existence de ce bien incorporel tel que le comprenait la pratique : elle a admis qu’un seul acte püt donner en nantissement le fonds de commerce et tous ses éléments ; l'existence et l'unité du fonds de commerce sont donc aujourd’hui hors de doute.

(2) Tel est le nom sous lequel les Italiens (Gènois et Lombards) désignaient au Moyen Age le fonds de commerce ; lexpression est demeurée en Angleterre et en Allemagne.

semble survivre à ses propriétaires successifs ; le nom de son fondateur, devenu le sien propre, survit à toutes les mutations qui affectent le fonds, assurant ainsi Ta conservation et le souvénir d’une véritable et antique noblesse

commerciale.

La jurisprudence française elle-même ést entrée dans cette manière de voir en ordonnant que les affiches infamantes de la loi du 27 mars 1851 seraient posées à la porté du fonds de commerce, où les fraudés se sont commises, encore bien qu’une vente du fonds fût intervenue depuis le délit, et que le coupable, condamné pour falsification, n’en füt plus propriétaire. Cette décision semble atteindre ainsi plus directement l’honneur et' l'intérêt de la firme que ceux du commerçant condamné (1).

Il ne faut cependant rien exagérer. Notre droit moderne a posé en principe fondamental l'unité du patrimoine : le patrimoine, expression extérieure de la personne juridique est un et indivisible comme elle. Une personne ne peut avoir qu'un patrimoine, et ce patrimoine est absolument homogène. Les biens considérés comme éléments du patrimoine ne sont que des valeurs, que des chiffres, plus ou moins élevés, mais représentant des unités numériques de même nataure. On peut donner du patrimoine cette définition : qu'il est la somme pécuniaire d'utilité retirée

par une personne des biens en sa possession.

(1) Paris, 28 novembre 1896, Fournier. C. M. P., Gaz. Pal., Tinars 1897,

NES TEEN PAS

Par une conséquence de ces principes, le patrimoine unique est soumis à une loi unique: tous ses éléments sont grevés des mêmes charges, tous sont également soumis au droit de poursuite de chaque créancier (art. 2092). Un texte serait nécessaire pour briser cette unité homogène et constituer dans le patrimoine général une masse de biens distincts, ayant un actif et un passif propres, et qui serait le fonds de commerce.

Du silence de la loi à ce point de vue nous tirerons ces deux conséquences : 1°tousles créanciers, commerciaux ou civils, d'un commerçant concourent également sur le prix de son fonds de commerce, 2° l’action en revendication d'un fonds de commerce ne constituant jamais qu'un yudicium sinqulare, la règle /n judiciis universalibus pretium succedit loco rei, sera toujours sans application en notre matière. Enfin, en principe, la cession d’un fonds de commerce n'entraine pas, en l'absence d’une clause spéciale, cession des créances et des dettes afférentes au fonds. Une dérogation conventionnelle, expresse ou présumée, peut d’ailleurs être admise à ce principe : ainsi la cession expresse des marchés en cours d'exécution dont le vendeur était bénéficiaire, entraine implicitement, à tre de contre-partie équitable etnécessaire, pour l'acquéreur, l'obligation à toutes les prestations inhérentes à ces marchés dont exécution incombait au vendeur. En dehors même d'une novation régulière par changement de débiteur, les tiers intéressés pourraient agir contre l'acquéreur en vertu de l’article 1121, le

vendeur ayant stipulé à leur profit de son acquéreur qu'il

désintéresserait ses créanciers commerciaux, et l'ayant valablement engagé envers ceux-ci par une véritable « stipulation pour autrui ».

Ceux qui veulent reconnaitre au fonds de commerce une véritable personnalité trouvent cependant, en leur faveur, d'excellentes raisons... dans le droit romain! C'est d'abord au Digeste, au titre de Tributoria actione, loi 5, $ 13-15-16, une double solution qu'on peut ainsi résumer : « Uné personne en puissance a géré au vu et su du paterfamilias deux tabernæ distinctes ; la tributio ou partage en nature des deux /abernæ et de leurs accessoires, se fait séparément pour chaque tabernæ, entre les seuls créanciers de chaque établissement. La raison de cette solution est ainsi formulée : Creditor « merci magis quam ipst debitori » credidit.

Cette loi reconnaît ainsi à la mnerx peculiaris où pécule employé au commerce, une sorte de personnalité civile, puisqu'elle en fait le sujet passif d’une obligation.

Cette solution romaine ne doit pas nous arrêter, et il n°y a rien à retenir, en ce qui concerne le fonds de commerce, des règles qui régissaient la merx peculiaris. I se peut qu'en droit romain, le sujet passif des obligations commérciales ait été, au premier chef, la meræx peculiaris : l'esclave, sans personnalité, re pouvait s'obliger civilement, et ce qu'il obligeait par ces actes commerciaux, c’élait, non pas lui-même, mais la fraction de patrimoine dont la gestion lui était confiée par le père de famille ; la

théorie ‘de l'unité des patrinoines n'était pas en jeu,

l'esclave n'ayant aucun patrimoine; ses obligations ne pouvaient réagir contre son maître, au maximum, que dans la limite du pécule qu'il en avait reçu, plus précisément ici, dans les limites de la #erx par lui consacrée au commerce. Un raisonnement analogue justifierait la solution de la loi en ce qui concerne le « fils de famille » titulaire d'un patrimoine, mais n'ayant en principe rien à lui, et ne pouvant commercer qu'avec les valeurs à lui remises par le chef de famille à titre de pécule.

Dans de pareilles conditions, le débiteur, c'était la m#erx peculiaris, parce que c'était seulement comme le gérant de celle-ci, et dans les limites de sa valeur, qu'une obligation avait pu naître utilementen faveur des créanciers. Que peut prouver cette conception archaïque du commerce et ces textes, qu'expliquent seules des institutions et des idées mortes, contre le principe vivant, incontestable et incontesté de l'unité et de lindivisibilité du patrimoine moderne ?

Ce qui est vrai, et ce qu'il faut retenir, comme la conclusion logique de tout ce qui précède, c'est qué, sous l'appellation unique de fonds de commerce, existait depuis un siècle dans nos mœurs, et existe maintenant dans nos lois, un bien renfermant des éléments divers solidarisés par une destination commune, un wniversum corpus, une propriété industrielle fondée et maintenue par le travail constant de son titulaire. Comme élément du patrimoine, le fonds de commerce est un bien, c'est-à-

dire une valeur pécuniaire, et rien de plus. Envisagé en

incessant et son a ee nu par le ton cute

pareille propriété qu'il faut dire qu'elle se légitime par sa nature et par son origine, n'étant, aû fond, que du travail accumulé (2).

(4) Thaller, Cours de Droit commercial.

(2) Ce lien intime du fonds de commerce avec son exploitant justifie cette solution de la Jurisprudence que le fonds de commerce constitue toujours un domicile apparent, un domicile taeitement élu, auquel toutes significations sont valablement faites, et donnant compétence au tribunal local en matière d'action personnelle ou de AS

ration de faillite. (Cassation Req.. Dosnières ec. Pesbrières, 5 juil-

let 1897, G. P. 31 juillet 1897. Bordeaux, Tideman c. Tideman. {er juin 1898, G. P., 21 juillet 4898 : Attendu dès lors que le commerçant en France ne peut avoir d'autre domicile que celui de son établissement commercial ; qu'ici le domicile de fait remplace le domicile de‘droit sans qu'il y ait lieu de tenir compte ni de la résidence personnelle distincte, ni du domicile d’origine.)

sa marque, par l'étendue de sa clientèle assure à son fonds | de commerce sa plus belle valeur; c'est surtout d'une

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Nous avons constaté, en fait et en droit, dans les mœurs et dans les lois, l'existence d’un bien particulier : $ «le fonds de commerce ». Reste à étudier mainte- 7 nant les éléments divers qui se cachent sous cette unité > et la constituent.

Le fonds de commerce ne présente pas toujours une > composition uniforme : ses éléments usuels sont : le nom commercial, l'achalandage, le matériel, le droit au bail. « De ces éléments usuels, en est-il qui soient nécessaires ? Le nom commercial ne se rencontre pas toujours ilrests en quelque sorte, un titre de noblesse, acquis à une maison par son ancienneté, ou par le renom rapide qu'a su lui gagner son propriétaire (V. infrà); il peut ne pas y avoir de matériel appréciable (agence d’affaires) ; le fonds vendu peut ne pas comporter de droit au bail, si le commerce exercé est une profession ambulante, ou si

le droit au bail a été expressément distrait du fonds (1);

(4) Amiens, 29 janvier 4898. G. P. 29 avril 4898,

de même, le fonds peut être vendu nu de toutes marchandises (1). — Nous verrons bientôt au contraire que lachalandage existe forcément dans tout fonds de commerce ; mais celte proposition demandera à être soigneusement analysée.

Ce qu'on peut dire de plus général, et plus de précision pourrait être dangereux, c’est que le fonds de commerce est un instrument qui s’apprécie par le but qu'il permet d'atteindre ; /@ donc où il'existe un ensemble de biens et de droits quelconques, employés d'une façon normale, régulière et constante à la conquéte du « bénéfice commercial», là il'existe un fonds de commerce auquel il convient d'appliquer les règles spéciales de la matière.

Le fonds de commerce existe ainsi bien moins par les éléments variables qui le composent, que par la volonté du propriétaire qui en affecte les éléments à une exploitation commerciale ; cette remarque nous donnera la solution d’une question parfois soulevée : Peut-on vendre ou donner en gage comme fonds de commerce (2), et suivant les règles spéciales à la matière, un établissement dont l'exploitation n'a pu commencer, soit par la mort subite, soit par la déconfiture imprévue de son fondateur ? La raison de douter paraît être qu'un pareil fonds ne comporte pas d’achalandage ; et par suite, ceux qui voient dans l’achalandage, l'élément essentiel et nécessaire du fonds de commerce, sont conduits à décider, avec des conséquences que nous

(1) Amiens, 29 janvier 1898. G. P. 29 avril 1898. (2) Boistel, Précis, n° 429.