SECTION ÎÏ. — LE NOM COMMERCIAL

Ce terme générique « nom commercial » doit être solgneusement défini : un commerçant ouvre une maison de commerce, et dans les actes de sa vie commerciale, 1 agit sous son « nom patronymique », Ce nom patronymique devient ainsi un « nom commercial » ; — par le renom de loyauté, d’habileté ou de solvabilité qui s'y attache, il devient un élément de succès et de crédit, — 1l constitue une part importante de la valeur globale du fonds qu'il sert le plus souvent à désigner : il devient beaucoup plus le « nom du fonds » que celui du commerçant ; et cela est si vrai que tous les auteurs ont enseigné que cette valeur pécuniaire du nom patronymique, que Fusage commercial de ce nom, pouvaient faire l'objet d’une convention de cession licite et obligatoire. Sans doute, le nom patronymique est inaliénable, mais le nom commercial, élément du fonds de commerce, est comme lui, librement cessible.

Le nom commercial devient si bien le nom même du fonds de commerce que, dans la pratique des affaires, des maisons sont aujourd'hui désignées sous le

nom de leur fondateur depuis longtemps disparu, et alors

que le nom patronymique de ceux-ci n’est plus porté par personne. Le fait est de notoriété publique. Des jurisconsultes et des romanciers, échos de la loi et des mœurs, l'ont également constaté. Cette évolution, cette formation du nom commercial est ainsi notée par Stephen : « The firm may

« be Brown et C; and such style is sometimes retrained « though by changes in the partnership no member ofthe « name of Brown remains any longer therein (1) ».

Le fonds de commerce n’est pas toujours désigné dans

l'usage par le nom de ce propriétaire, ou tout au moins,

le nom de son propriétaire ne joue souvent que le rôle effacé d'un simple prénom, si l’on peut dire, à côté d’une dénomination plus éclatante et plus connue : enseigne emblématique ou nom de fantaisie : soit qu'une représentation graphique plus ou moins artistique donne une idée objective du nom ainsi choisi (Enseigne), soit que ce nom seul et tout nu, figure sur la devanture du magasin et les entêtes de factures (Au Bon Marché).

Dans tous les cas, quelle que soit son origine, et sous quelque forme qu'elle se présente, l'appellation ainsi choisie constitue #2 nom commercial.

Comment s'acquiert la propriété du nom commercial ? L'acquisition peut en être « originaire » ou «dérivée », et dans les deux hypothèses, il convient de présenter iet un

groupe d'observations destinées à condenser et à complé-

(4) Stephen, Commentaires, vol. IF, p. 45; Cf. Dickens, Christmas Carol, p. { ; About, Le roman d'un brave homme, p. 126.

ter, dans une certaine mesure, les travaux importants de Pouillet et de Bédarrides sur la matière.

Un:commerçant a-t-il toujours le droit de transformer son nom patronymique en nom commercial?

Oui, en principe, et c’est là une conséquence nécessaire de la propriété du nom patronymique, propriété qui, suivant le droit commun, est de libre usage. Mais cependant l’usage de cette propriété ne peut jamais avoir pour résultat de léser le droit d'autrui (art. 544, C: civ.) et, par suite, les tribunaux jouissent d’un pouvoir discrétionnaire pour réprimer tout usage d’un nom patronymique tendant à établir une confusion déloyale avec un nom commercial précédemment connu et exploité (1); mais les Tribunaux ne peuvent jamais interdire absolument à une personne l'usage commercial de son nom patronymique, il suffit qu'ils réglementent cet usage de façon à sauvegarder en même temps le droit de cette personne à commercer sous son propre nom, et les droits des tiers qui, antérieurement à elle, ont acquis à ce même nom une valeur commerciale dont elle ne peut prétendre profiter.

Si même il était prouvé qu'une personne, non commerçante par elle-même, n'est entrée dans une combinaison commerciale que pour prêter l'usage de son nom à des. manœuvres de concurrence déloyale, le Tribunal pourrait, dans les circonstances de la cause, et

en ce qui concerne une exploitation déterminée, lui faire

(1) En ce sens : Lym, 15 juillet 4896; Lubin c. Lubin, C. P., 26 août 1896, avec les plaidoiries ir extenso.

défense ainsi qu’à ses consorts de commercer, sous un

nom qui n’est alors que celui d’un homme de paille (1). Il est des cas particuliers où, soit en première, soit en

seconde ligne, le nom du commerçant doit figurer dans le nom commercial de son établissement. Nous avons indiqué supra, et c'est ici le lieu de le préciser, que des éléments complexes peuvent former le nom ou mieux la « raison commerciale » d'un fonds de commerce. Si ce fonds est la propriété d’une société, à l'enseigne, au nom de fantaisie, et parfois même au nom d’un ancien propriétaire, viendra forcément se joindre la. raison sociale, et dans cette raison sociale figurent nécessairement et uniquement les noms des associés tenus personnellement et in anfinitum des dettes sociales (art. 20 et s. du Code de commerce). Mais ce n’est pas à dire que doive disparaitre de la raison commerciale le nom d’un associé défunt ou sorti de la société après cession de part à ces co-associés; ce nom, partie intégrante de l’actif social, per-

sistera dans le nom commercial, sauf aux associés à pré-

(4) Erard c. id. S. 79. 1. 348. Picon c. id. Dalloz, 94. 41. 358. Le respect de la propriété du nom patronymique ne doit pas aller jusqu’à favoriser l’abus résultant du fait de prèter son nom à un tiers pour lui permettre d’usurper à l'aide d’une confusion frauduleuse les avantages du crédit et de la réputation acquis à autrui.» — En pareil cas celui qui, n’exerçant pas, et n'ayant jamais lui-même et personnellement exercé le commerce, n’a été qu'un instrument de fraude en prèlant son nom à un commerçant faisant le commerce pour son compte, et seul bailleur de fonds intéressé dans l'affaire, peut se voir interdire de continuer à user de son nom de cette manière (art. 544 et 4382, C. civ.) (Cassat., S. 95, I. 319).

ciser par l'indication « ancienne maison À...» que la raison sociale n’est pas la mention ainsi complétée, et à exprimer clairement partout où besoin sera, la nouvelle raison sociale suivie de la mention successeur (Sirey, 1838, L 304). |

Le nom commercial, là du moins où :il existe, est un élément tellement important du fonds, que sa cession est implicitement contenue dans celle du fonds lui-même ; si bien que le cédant perd le droit de se ‘rétablir sous son nom dans un commerce similaire, au moins dans la limite où ce rétablissement priverait le cessionnaire de l'exploitation utile du nom commercial qu'on lui a cédé. Dans tous les cas, le vendeur en se rétablissant, ne pourra mentionner la situation de son ancien établissement. Cette règle garantit à l’acheteur la jouissance paisible du fonds vendu, elle trouvera son développement logique quand nous traiterons de la garantie dans les ventes de fonds de commerce.

Le conflit entre deux homonymes gérant un commerce similaire, se règle au profit du plus anciennement établi, le plus jeune pouvant être astreint à différencier de façon notable son nom de celui de son concurrent. La question de bonne ou de mauvaise foi est sans intérêt sur le fond d’un pareil litige, elle n’a d'importance que pour l’allocation de dommages-intérêts. Celle-ci n’est possible qu’en cas de fraude ou de concurrence déloyale.

Le pseudonyme est protégé par les mêmes règles que le nom patronymique: ilest apte à devenir «nom commer-

cial » par l’usage qui en est fait. Le principe de la proè Ï Le

priété du nom commercial est distinct, en effet, du principe de celle du nom patronymique ; c’est l'usage du nom commercial quilui donne sa valeur propre et sa notoriété particulière. Cette justification s'applique avec la même rigueur au simple pseudonyme, au nom de fantaisie et au nom patronymique devenus « noms commerciaux ».

Cette observation est à retenir pour la solution des questions auxquelles nous arrivons. Le rétablissement du divorce dans notré législation a donné lieu, en effet, à de graves difficultés en ce qui concerne le nom commercial.

On est généralement d’accord pour admettre que le mariage ne confère à chaque époux aucun droit de propriété sur le nom de l’autre, mais qu'un usage mondain et social permet à la femme de porterle nom de son mari, à titre de pure tolérance et d'usage précaire. Ge principe a été affirmé à nouveau dans les travaux préparatoires de la loi du 6 février 1893, et il a prévalu dans la discussion, bien que le texte de la loi porte la trace évidente d’une autre opinion. Mais un incident des travaux préparatoires lève tout doute à cet égard, et — malgré les termes favorables de l’article 299 nouveau, $ dernier, Code civil — permet d'affirmer que si le législateur prenait en considération un usage généralement établi et s’il a entendu le régir par un texte formel pour le cas de divorce, 1 n'a pas voulu cependant lui donner une consécration législative et absolue (1).

(4) Sirey, 1893, p. 474, dernière partie, — Coulon, France judiciaire, année 1892,

. Quelle est l'influence du divorce sur le nom commer-

cial de l'un des époux ?

A. Nom de la femme. — Par l'effet du divorce, chacun des époux (1) reprend l'usage de son nom. — Tel est. le texte formel,‘ et certainement impératif de la loi nouvelle (art. 299, Code civil). Il n'en résulte certes pas que dans les actes notariés, et dans les circonstances où la mention exacte et complète de l’état civil est justifiée, la femme ne puisse*prendre la qualité d’épouse divorcée deX... Ce que la loi lui interdit est l'usage social, public et habituel du nom de son ex-mari, usage qu'expliquait seul le mariage et qui ne peut lui survivre.

Quid, si pendant le mariage, la femme a fait sous le nom de son mari un commerce particulier qu’elle entende continuer sous le même nom, après le divorce prononcé ?

Le nom du mari, devenu le « nom commercial » de la femme, ou mieux, de l'établissement géré par elle, devrat-il disparaître de la raison commerciale? La femme, au profit de laquelle, peut-être, le divorce a été prononcé, subira-t-elle l’expropriation pure et simple d’une propriété qui n'avait acquis de valeur que par son travail personnel ?

L’affirmative est en général soutenue par les raisons suivantes : Sans doute, de puissantes raisons d'équité militeront parfois en faveur dela femme, maisilne faut pas distinguer où la loi ne distingue pas, et, làoù un texte est impératif, il n°y

(4) Donc aussi la femme,

a qu'à en faire l'application pure et simple. On ajoute que le mariage dissout, il ne faut pas que la femme soit mise en faillite sous le nom du mari.

Rien de tout cela ne nous touche et nous concluons au contraire à l'adoption de la négative, Le divorce est, en principe, sans influence, sur le nom commercial de la femme, même si ce nom n'est autre que le nom

du mari.

La femme qui a exercé le commerce sous le nom de son mari, au vu et au su de celui-ci (car il n’en peut être autrement), garde, après le divorce prononcé, le droit de commercer sous ce nom, devenu par son travail, sa propriété personnelle. Ce nom, la femme n'y avait acquis aucun droit par le mariage seul (1), et ce que le mariage ne. lui a pas donné, le divorce n’a pas à l’en priver. Elle a acquis le nom commercial sous lequel elle est aujourd’hui connue, comme elle aurait pu acquérir lapropriété de tout autre pseudonyme. Ce pseudonyme se trouve être le nom d'un tiers, de son ex-mari, mais c’est avec l’autorisation de celui-c1 qu'elle en a fait un nom commercial ; cette autorisation était nécessaire pour qu'elle püt prendre ce nom et s’en faire un pseudonyme, elle ne lui est pas nécessaire, pour qu'elle le garde et en continue l'usage, aussi longtemps tout au moins que cet usage est honorable; nul ne peut, en effet, par sa seule volonté priver un tiers d’un

droit qu'il lui a conféré sur sa chose, dans l'espèce, du

(4) V. suprä, p. 39.

droit à l’usage commercial de son nom patronymique. Peu importent les motifs et les considérations de fait qui ont justifié cette autorisation ; une fois donnée, elle reste acquise : utilisée par la femme, elle est devenue génératrice d’un droit incommutable comme toute propriété.

On objecte l’article 299 nouveau ? Mais n'a-t-il pas été répété dans les travaux préparatoires qu'on entendait ne statuer que sur l’usage mondain, de pure tolérance, fait par la femme du nom du mari? Or'ici, nous sommes en présence non pas d'un acte de pure tolérance, non pas d’un usage précaire du nom d'autrui, mais d’une propriété légitimement acquise sur ce nom, par le seul labeur de la femme ensuite d’une concession d'usage qui lui en avait été faite. Cette concession a pu être facilitée et expliquée par le mariage. Mais c’est là une considération de fait d'ordre secondaire : si, au lieu d’un mari et d’une femme, il s'agissait d’une concubine commerçant sous le nom de son amant, avec l'autorisation de celui-ci, est-ce que la cessation du concubinage changerait quelque chose au droit acquis par celle qui a fait du nom d'untiers, et avec son autorisation, son nom commercial ? Et faudrait-il en particulier, traiter plus mal l’épouse légitime que la concubine ?

On objecte encore un incident des travaux préparatoires : le sénateur Boulanger proposait un amendement réservant à la femme commercante divorcée, le droit de conserver le nomde sonex-mari; droit que la généralité de l’arti-

cle 299 paraissaitlui enlever, L'honorable sénateur, exposant

la thèse que nous-mêmes défendons, la présentait comme une thèse non « de droit, mais d'équité qu'on prétendrait sans doute soutenir, et sur le mérite de laquelle il fallait statuer. » Le rapporteur répondit que toute considération d'équité devait céder devant les termes formels de la loi nouvelle, et l'amendement fut rejeté.

Une inexactitude dans la position de la question avait amené une erreur dans la réponse. S'il ne s'agissait en effet, ici, que de pures considérations d'équité, il faudrait s'incliner devant la solution impérative et contraire de la loi. Mais. il en est autrement ; nous abandonnons ici le domaine de la tolérance mondaine que seul a voulu régir la loi nouvelle; nous sommes sur le terrain du droit certain, en présence d’une véritable propriété. Dès lors il convient de décider que la situation qui nous occupe, régie par les seuls principes généraux dont nous avons fait l'application, nest pas régie par la loi nouvelle; la femme divorcée gardera, en tant que de besoin, l’usage commercial du nom du mari. Le résultat ainsi obtenu est si conforme à la justice qu'on doit s’applaudir que la loi du 6 février 1893 ne le rende pas expressément impossible.

A quelles contradictions arrivent nos adversaires? La femme commerçante a, pendant le mariage, vendu son fonds ; malgré le divorce ultérieurement prononcé, le tiers acquéreur sera reçu à qualifier sa maison du nom du mari, sous lequel elle lui à été vendue. Faute par la femme, d’avoir opéré en temps utile cette eession, la

femme, plus favorable cependant que son successeur, sera

expropriée de la propriété d’un pseudonyme que son travail a seul utilement développée.

L'honorable professeur qui a défendu la thèse contraire (1) tombe, par la force même des choses, dans une contradiction plus grosse encore. Après avoir reconnu à l'article 299 nouveau un caractère impératif, c’est-à-dire, d'ordre public, il admet cependant la validité d’une convention expresse par laquelle le mari aurait cédé, et maintiendrait à son ex-femme l'usage commercial de son nom. La solution est exacte dans son principe : en ce qui concerne l’usage mondain du nom patronymique du mari par la femme divorcée, la loi est impérative ; mais ce caractère impératif ne doit-il pas exclure toute convention contraire autorisant la femme divorcée à conserver le nom de son mari ?

Si la convention dont parle l'honorable professeur reste cependant licite, c’est qu'elle ne porte que sur l'usage commercial du nom du mari, usage autorisé par une convention génératrice de droit, basé sur autre chose qu’une simple tolérance mondaine, et à l'égard duquel la loi nouvelle n’a rien décidé. Si elle avait visé même ce cas, la forme impérative de son texte, son caractère d'ordre public, devrait faire annuler toute convention de ce genre. Nous ne pouvons nous expliquer comment une décision

contraire peut être donnée par un auteur qui, fort de l’in-

(4) Cabouat: commentaire de la loi du 6 février 4893. Simonnet. — Lois annotées, année 1893.

cident Boulanger (par nous ramené à sa vraie portée), prétend régir par l’article 299 à la fois l'usage mondain et l'usage commercial du nom du mari divorcé (1).

Dans une pareille controverse, les principes seuls doivent lutter avec les principes ; il faut dire que, lors de l'incident Boulanger au Sénat, ils ont été si étrangement méconnus que, de cette partie des travaux préparatoires, il n’y a, pour l'interprète, rien d'utile à tirer.

Mais, dit-on, si la femme divorcée fait faillite, la faillite déshonorera le nom de l’ex-mari. La vérité n'est-elle donc pas que, même pendant le mariage, la femme ne peut être mise en faillite que sous son nom patronymique personnel? C'est elle-même, et non pas sa maison qui est mise en faillite. Sans doute, le nom du mari, devenu celui de la maison, pourra se trouver mêlé à la procédure de faillite, mais cela n’est que la conséquence d’un usage de son non par lui autorisé, et d’une permission sur laquelle il ne

peut plus revenir.

B. Nom du mari. — On suppose que le mari divorcé a, conformément à un usage assez répandu, joint le nom de sa femme au sien, il a ainsi acquis un «€ nom commercial » distinct de son nom patronymique auquel une semblable addition ne serait possible qu'en vertu d'une déci-

sion administrative.

(4) Voyez la même contradiction dans un jugement de Paris. Dalloz, 96. 2. 153.

46 PREMIÈRE PARTIE. — CHAPITRE Ii

La controverse précédente se présente sous les mêmes termes, et doit, selon nous, comporter la même solution. Le divorce ne peut enlever au mari le nom commercial complexe qu'il s’est acquis; l’autorisation tacite à lui donnée d’user commercialement du nom de sa femme a fait naître en sa faveur un droit incommutable dont la loi du 6 février 1893 n’a pu ni voulu le priver (1).

Est-ce à dire que, au point de vue qui nous occupe, la situation sera exactement la même avant et après le divorce ? Nous n'allons pas jusqu'à le soutenir, le nom commercial que l’un des époux s’est fait du nom de l’autre pendant le mariage persiste; ce point est acquis. Mais l’autre époux a un intérêt, et même un droit certain à ce que les tiers ne puissent croire qu'il est propriétaire du fonds, et à ce que les engagements pris par l'époux propriétaire du fonds ne lui amènent ni poursuites ni réelamations. Il va sans dire que, pendant le mariage comme après le divorce, ces réclamations ne pourraient atteindre l'époux non commerçant en son nom personnel, mais seulement d’une façon indirecte, et à raison des elauses de son contrat de mariage ; même dans cette limite, ces poursuites seraient mal fondées et par suite vexatoires, une fois le divorce prononcé. Le « nom commercial » du fonds

ne changera pas, mais l'époux dont le nom sera ainsi em-

(1) Cette addition est légitime, en dehors de tout commerce exercé par le mari aussi longtemps que cette addition — de simple usage mondain — n'est pas usitée dans les actes de l’état-civil, d’où le ministère public aurait le devoir de les faire disparaitre.

ployé pourra contraindre son ex-conjoint à faire figurer en outre dans sa raison commerciale, son nom personnel avec toutes les mentions propres à éclairer les tiers sur la situation réelle des deux anciens époux ; c’est une conséquence nécessaire d’un principe déjà rappelé : l'exercice d’un droit

énérer en un abus.

de propriété ne peut jamais dég

La matière de la séparation de corps présente, à notre point de vue, des difficultés plus graves encore que les précédentes, elles naissent de la rédaction vicieuse de la loi du 6 février 1893 et de l'incertitude des travaux pré-

paratoires.

A. Nom de la femme séparée de corps. — Le législateur est parti de cette idée que le lien du nom n'était pas de ceux que devait radicalement dénouer la séparation de corps : l'usage social qui donne à la femme le nom du mari ne lui a pas paru en contradiction formelle avec l’état de séparation judiciaire. Cependant, dans les circonstances délicates supposées par un pareil état de choses, cet usage pouvait donner lieu à des conflits que la loi a voulu régler. Comment l’a-t-elle fait? Le mystère le plus profond

règne sur le sens vrai de ces dispositions.

Article 311 nouveau.— «Un jugement peut interdire à la femme de porter le nom de son mariou l'autoriser à ne pas le porter. — Texte d’où l’on induit, en bonne logique, que la femme séparée doit, en principe, porter forcément le nom de son mari. — Cette déduction est cependant

écartée par les principes que nous avons rappelés plus

haut, et par un incident des travaux préparatoires dont nous avons (swprà) expliqué la portée (4) ; le texte doit être entendu en ce sens que, si la femme le demande (2) un jugement l’autorisera à ne pas porter le nom de son mari, autorisation surérogatoire, mais par cela même non viciante. De même, sé le mari le demande, un jugement interdira à la femme de se prévaloir d'un usage social, source possible de scandale et de honte pour le mari, dont le nom pourrait être indignement porté ; en l'absence de semblables demandes, la femme séparée continue, dans l'usage social, à porter le nom du mari: tel est le sens — quelque peu caché — de la loi nouvelle.

Nous pensons, quant à nous, que la loi, en vertu du même esprit que nous invoquions plus haut, n'a pas statué ici encore en vue du cas où la femme séparée a acquis une véritable propriété commerciale sur le nom du mari; mais nous allons admettre ici, et pour la commodité de la discussion, que même cette dernière hypothèse est, en ce qui concerne la séparation de corps, régie par la loi nouvelle. Quel va être le pouvoir du tribunal sur le nom commercial ainsi acquis à la femme séparée de corps?

En bonne logique, étant admis, comme le pensent nos adversaires, que l'usage du nom de l’autre con-

joint comme nom commercial ne procède que d'un

(4) V. suprä, p. 39.

(2) Sénat. Deb,. Pre, 1887, in extenso, p. 39.

(A simple usage social et de la tolérance du principal intéressé, il doit suffire que ce dernier dénonce cet usage, en la forme judiciaire que la loi lui impose, pour que d’ores et déjà la femme ne puisse plus l’invoquer et qu'elle perde absolument tout droit à porter dans un commerce le nom du mari.

Cette solution logique est-elle celle de la loi ? Oui, selon

nous ; il doit suffire que le conjoint demande aux tribu-

naux de prononcer Finterdiction prévue par la loi nouvelle,

pour qu'ils soient tenus de faire droit à cette demande ; non, au contraire selon certains commentateurs, portés à faire prévaloir l'autorité des travaux préparatoires sur celle du bon sens (1). A la vérité, M. Flourens y a déclaré (rapport au Conseil d'État) : « En cas de séparation de corps, l'interdiction ne doit pas être édictée de plein droit, mais seulement lorsqu'il résulte de l'examen de l'affaire qu'elle est commandée par un intérêt supérieur », autrement dit, les Tribunaux jouissent en notre matière d’un pouvoir discrétionnaire. Nous allons voir au paragraphe suivant que cette opinion n'a pas été reçue sans protestations, et qu'elle a même été formellement abandonnée

par le commissaire du gouvernement devant le Sénat.

B. Nom du mari séparé de corps. — On suppose ici qu'en vertu de l'usage signalé plus haut et parfaitement licite, le mari a joint à son nom le nom de sa femme,

pour en former son nom commercial. « Dans le :cas où le

(4) En ce sens : Trib. Seine, Dalloz, 1894. 2. 545.

# Ca

PROS A Pres AT

L AU Ne

mari aura joint à son nom le nom de sa femme celle-ci pourra également demander qu'il soit interdit au mari de le-porter, »'(art. 811 nov.) 4 - Quel va être, ici encore, le pouvoir des tribunaux ? - Le texte indique par le not également qu'il est le même que dans l'hypothèse précédente (nom du mari porté par la femme). Le texte semblant admettre que, dans certains cas, les tribunaux pourraient maintenir au mari le droit de porter le nom de la femme séparée, M. Clément fit remarquer qu'on semblait reconnaître aux | tribunaux le droit de disposer, à l'encontre de la volonté formelle de la femme, de la propriété de son nom patronymique. M. Falcimaigne, jurisconsulte éminent, depuis conseiller à la Cour suprême, et alors commissaire du gouvernement, répondit que « la demande de la femme serait forcément accueillie par les tribunaux », c’est-àdire que, réduits à enregistrer sa protestation, ils retireraient au mari tout droit à l'usage du nom de sa femme. Cette solution, par identité de motifs, et, d'après le texte même de la loi, doit s'appliquer au cas où le mari prétend retirer à la femme séparée de corps l'usage de son propre nom. Ici encore, les tribunaux ne peuvent disposer du droit de mari sur son nom patronymique; la rédaction incertaine du texte ne pourrait suffire à justilier cette solution anormale, et l'autorité du rapporteur Flourens au Conseil d'État est largement contrebalancée par les déclarations formelles en sens contraire de M. Falcimaigne devant le

Sénat,

__ : Nous avouons ne pas comprendre la portée d’un système

forcés de faire droit à la protestation de la femme, joui-

raient d’un pouvoir discrétionnaire à l'égard de celle du

mixte présenté par un honorable auteur : les tribunäux

mari (1). Aucune raison de droit ne justifie ce système. Un simple usage, équivalent à convention tacite doit tomber devant la dénonciation de la convention par l’un des intéressés, quél qu'il soit.

Mais nous persistons à penser qu'aucune des dispôsitions de la loi du 6 février 1893 ne vise la propriété com- merciale du nom du conjoint acquise par l'époux divorcé ou séparé de corps. La jurisprudence et la doctrine, généralement contraires, et dont on ne peut, en notre matière, faire abstraction à l'heure actuelle nous ont seules amené à un commentaire critique de cette loi. Il reste d’ailleurs admis par tous, que si le fonds de commerce s'était trouvé être la propriété conjointe d’époux communs

en biens, le mariage une fois dissous, même par le divorce, l’époux adjudicataire aurait un droit de propriété incontesté sur le nom commercial du fonds, ce nom ne füt-il autre que celui de son ex-conjoint : ce droit lui serait acquis par voie d’adjudication ou de partage, avec le fonds lui-même. Cette solution, admise par nos adver- -saires, démontre une fois encore que malgré les termes généraux de la loi nouvelle, il n'y à pas une impossibilité

d'ordre publie à ce que le nom du conjoint divorcé soit

(4) Gabouat. Lois nouvelles, précité.

porté, à titre purement commercial, avec telles précautions que de droit, par l’autre conjoint. C’est là, selon nous, une vérification dernière de cétte vérité: que le nom commercial n’a été à aucun moment l’objet de l'attraction directe et voulue du législateur de 1893.

La propriété du nom commercial formé d’un nom patronymique serait d'après la jurisprudence française une propriété imparfaite, au moins en ce sens qu'elle n’est

\ pas absolument incommutable.

La question n'est pas discutée aussi longtemps que le fonds de commerce reste entre les mains de son fondateur. Dans le patrimoine de celui-ci, la propriété du nom commercial persiste toujours avec le même caractère. Il en serait autrement au cas de cession du fonds, et, d’après certains arrêts, la propriété d'un pareil nom commercial ne pourrait être invoquée que pendant le temps nécessaire pour assurer la transmission régulière de la clientèle, dont le nom commercial est « le signe de ralliement »(1): ce temps passé, cette propriété exclusive n’aurait plus de raison d’être, et ferait abusivement échec au droit du vendeur de se rétablir sous son propre

nom (2).

(4) Pouillet, Marques de fabriques, nos 548 et s.

(2) Cassat. Req., 3 juillet 4897. G. P. 3 juillet 4897. La décision des juges du fond, qui, après avoir reconnu à l'acquéreur d’un fonds de commerce le droit de prendre le’ titre de successeur du fondateur dudit fonds, déclare, toutefois, que ce droit n'ayant été, dans la commune intention des parties, accordé à l'acquéreur que comme un accessoire même de la vente, comme un moyen d'achalandage et en

Il nous paraît que la jurisprudence invoquée n’a pas la portée absolue qu’on lui donne : là où elle a décidé dans le sens indiqué, c'est qu'à proprement parler elle constatait, souverainement, en fait, que le fonds vendu ne comportait pas de «nom commercial », que le nom du vendeur n'était pas devenu partie intégrante du fonds vendu, ct n’était, par suite, l’objet utile d'aucune pro-

priété commerciale (3).

vue de lui assurer la clientèle de l'établissement vendu, il y a lieu de limiter l'exercice de ce droit par lui à un certain temps, qu'ils estiment suffisant pour qu'il puisse s'assurer la transmission et le maintien de l’achalandage (dix années, dans l’espèce), est souveraine et échappe au contrôle de la Cour de cassation.

Bordeaux, 28 octobre 1896. G. P., 16 février 1897. Si, en principe, la vente d’un fonds de commerce comprend les éléments incorporels attachés à ce fonds au même titre que les objets corporels, et, par voie de conséquence, implique la transmission de l'enseigne et du nom commercial, destinés à faciliter la mise en valeur de l’objet vendu, cette règle comporte les restrictions et les tempéraments appropriés à chaque espèce de contrat.

Spécialement, au sujet de la transmission et de l’usage du nom du vendeur, ie droit de l’acheteur ne saurait ètre absolu et doit être réglé d’après la nature et l'esprit des conventions intervenues, et dans le silence de ces conventions, le droit de lacheteur doit se concilier avec l’intérèt légitime du vendeur ou de sa famille qui exige que l'usage dudit nom soit limité quant à sa durée.

(3) Bordeaux, 97.2. 134. Au sujet de la transmission et de l'usage du nom du vendeur. le droit de l’acheteur ne saurait être absolu, mais doit être réglé d’après la nature et l'esprit des conventions intervenues ;

Dans le silence de la convention le droit de l'acheteur à ce point de vue doit se concilier avec l’intérèt légitime du vendeur ou de sa famille ; l'usage par l'acheteur, du nom du. vendeur et de ses notoriétés originaires doit être limité quant à sa durée ; alors surtout

Mais, à notre avis, là où un nom commercial a été cédé, le droit à en faire usage dure aussi longtemps que le fends dont il fait partie. Et comme cette propriété présente forcément un caractère privatif, ni le vendeur ni ses ayants cause ne peuvent faire de leur nom patronymique un nom commercial nouveau susceptible de confusion avec celui qu'ils ont cédé : ce qui revient à dire qu'ils ont le droit de se rétablir sous leur nom mais sous la double condition de ne causer, de près ou de loin, aucun préjudice à l’acquéreur, et de donner à leur nom une forme distinctive excluant toute confusion dommageable à leur

cessionnaire (1).

Comment se perd la propriété du nom commercial?

Indépendamment d’une cession, et par une exception au. prineipe général que la propriété ne se perd pas par le non usage, cette propriété se perd par l'abandon volontaire qui en est fait, et en particulier par un non usage assez prolongé pour le faire présumer (2).

Quand y aura-t-il abandon? C'est là une question de fait laissée à l’appréciation du tribunal, il existera notamment que, d'après l'acte de vente, le fonds de commerce a été transmis sans enseigne et Sans aucune marque ou signe de commerce pouvant faire supposer que Le nom du vendeur constituait l'un des éléments de propriété de la maison, el que d'autre partil n'est pas prouvé que le fonds de commerce vendu devait sa notoriété commerciale au nom ou à la marque du vendeur.

(1) Cassation, Sirey, 96. 4. 325, 2 arrèts.

(2) Pouillet, Marques de Fabrique.

Re»

au cas de cessation de commerce, quand le fonds aura été liquidé en détail et que le nom commercial ne désignera plus qu'une maison disparue sans espoir sérieux de reconstitution.

Le non-usage prolongé ferait de même présumer l'abandon, et rendrait irrecevable toute revendication de nom contre un tiers qui, medio tempore, aurait pris pour nom commercial le nom ou l'enseigne abandonnés. Il en résulte que dans un pareil procès le demandeur doit succomber qui ne rapporte pas la preuve d’une possession constante du nom qu'il invoque, la priorité de « commer cialisation » du nom revendiqué en assurant seule la propriété exclusive.

Reste à voir maintenant quelles dispositions pénales protègent le nom commercial.

Le nom patronymique des individus n’est pas, en général, protégé pour lui-même par la loi pénale. L'usurpation du nom d'autrui, n’est pas, à elle seule, un délit ; elle peut devenir le moyen d’un résultat délictueux, et l’un des éléments essentiels d’une infraction déterminée (escroquerie, art. 405, C. p.) (1). Mais en dehors de cette hypothèse, la loi du 11 germinal an XI, qui à affirmé le principe de limmutabilité du nom patronymique, n'a sanctionné ce principe par aucune disposition pénale.

Le nom commercial est-il plus efficacement protégé ?

On conçoit à merveille en notre matière l'intervention de

(4) Garraud, Droit pénal, 4. 60,

la loi pénale : l’usurpation du nom patronymique ne procédera le plus souvent, en dehors d’une escroquerie caractérisée, que d’un sentiment de vaine gloriole et d'un amour puéril du titre et de la dignité mobiliaires. Dans ce cas l’art..259 du C. pén. prononce une peine d'amende contre l’ururpateur. Hors de cette hypothèse, l’usurpation

d’un nom roturier n’est pas de nature à se présenter fréquemment : pourquoi lorsqu'on s'appelle Durand usur- LD

perait-on le nom de Dupont ? Cet acte indélicat, propre à faciliter les quiproquos de vaudeville, s'il se réalise, trouvera une sanction suffisante dans l’art. 1382, C. civil. Ce texte réprime suffisamment une infraction où le préjudice causé à l’individu sera généralement de peu d’étendue, et où l’ordre public n’est pas, en définitive, intéressé. L'usurpation du nom commercial présente un tout autre cractère de - gravité : elle s'explique par le désir évident de réaliser des bénéfices commerciaux au détriment d'un tiers, en se parant du renom d’honorabilité qu'il s’est personnellement acquis. Elle s’analyse, en droit, en un détournement frauduleux d’une propriété intellectuelle appartenant à autrui. L'absence d’un élément corporel, dans une pareille infraction, ne permet pas de la qualifier « vol », d'où la nécessité d’une incrimination spéciale, en partie organisée par les lois du 28 juillet 1824 et 23 juin 1857. Deux hypothèses sont à distinguer ; 1° Le nom patronymique à été revêtu par le commerçant d'une forme graphique distinctive (paraphe ajouté au nom — dis-

position particulière des lettres — nom mis en rébus..…..)

Dans ce cas. mais dans ce cas seulement,le nom commercial devient une »arque de fabrique ou de commerce, protégée par la législation spéciale à cette matière : la contrefaçon, l'usage frauduleux du nom contrefait tombent alors sous le coup des dispositions pénales de la loi du 25 juin 1857, titre IL. Il faut remarquer d’ailleurs avec Pouillet que si le dépôt de la marque (ici du nom) contrefaits, est nécessaire à la recevabilité de l’action correctionnelle, — l’action en dommages intérêts basée sur l’art. 1382 est recevable en tout état de cause eten l’absence de tout dépôt, si du moins le commerçant justifie d’un droit antérieur et constant à la marque et au nom contrefaits.

2° Le nom usurpé n'a jamais revêtu une. forme distinctive : la loi de 1857 est inapplicable à ce délit que punit seulement la loi du 28 juillet 1824 sous les conditions suivantes : 1° Le nom usurpé doit être celui d'un fabricant — ou la raison commerciale d'une fabrique, — ce qui exclut certainement l’usurpation de l'enseigne, si du moins l'emblème qui y est figuré n’est pas devenu le nom usuel de la maison ; 2° Le nom usurpé doit avoir été apposé sur un produit fabriqué : la loi ne punit done pas cette apposition sur un produit non fabriqué (produits agricoles), ni cet usage sur des factures, lettres et prospectus. À ce point de vue, la protection de la « marque » est plus complète que celle du « nom » puisque la loi de 4857 punit l’apposition de la marque contrefaite sur les

produits et sur les objets de commerce. Cette infériorité

de protection existe encore à un second point de vue :

H' loi accorde à la « marque de commerce » dûment

déposée, une protection préventive (art. 17 et 18, loi

de 1857). Le fabricant dont la marque est contrefaite peut saisir entre toutes mains. antérieurement à toute mise en vente et à toute poursuite, le produit litigieux ; rien de semblable n’est organisé par la loi de 1824, et, par suite, l’usurpation d’un « nom commercial » ne donne lieu qu'à uné action civile et pénale, une fois l’usurpation accomplie, et le dommage parfois irréparable, causé.

Ces inconvénients. incontestables et incontestés, furent signalés au Sénat par une proposition de l’honorable M. Bozérian (1). Cette proposition, qui était complexe, réprimait, en toute circonstance, et sans dépôt probable, l’'usurpation du nom commercial et l'usage frauduleux du nom contrefait ». Dans un second ordre d'idées la proposition punissait l’usurpation des « marques de noblesse industrielle », des médailles, diplômes et récompenses d'exposition.

La deuxième partie de la proposition a seule reçu la consécration législative. Elle est devenue la loi du 30 avril 1886 « sur l’usurpation des médailles et récompenses industrielles ». Si bien qu'on peut dire, abstraction faite des hypothèses très restreintes, déterminées par la loi de 1824, que l’usurpation pure et simple du nom com-

mercial et du nom civil, ne constitue pas des délits.

(A) J. Off., 4 juin 1878.

L'usurpation ne devient délit que si elle a lieu publiquement (art. 259,-C. p. et 2 du 30 avril 1886) et si elle porte sur des distinctions honoriliques, titres de noblesse ou récompenses industrielles.

Dans tous les cas, encore aujourd'hui, la loi n’organise aucune protection préventive contre l’usurpation du nom commercial non constitutif d'une marque de fabrique ou de commerce.

En dehors de l’inerimination nouvelle qu’elle établit, la loi de 1886 est intéressante à un point de vue particulier. C’est, ainsi qu'on l’a remarqué plus haut, la première loi « civile » qui ait reconnu et protégé l'existence du fonds de commerce considéré en lui-même, et comme universalité juridique distincte des éléments qui le com-

posent.

Comment, en effet, nier cette reconnaissance légis-

lative ? La loi dispose que la récompense industrielle,

médaille ou diplôme, est accordée «en considération de x

maison de commerce » (art. 1), et que par suite peuvent’

seuls s’en prévaloir, d’abord ceux qui l'ont obtenue person:

nellement (propriétaire unique du fonds: de commeree:

associés en nom collectif) et ensuite la raison de com:

merce elle-même, c'est-à-dire mêmerses acquéreurs futurs?

3 à $ x « cle n'est-ce pas là la confirmation du caractère incommutalblé

et transmissible de la propriété du fonds de commerte ? Cette propriété persiste, toujours larmême, ‘jusqu’en $es

éléments les plus idéaux et les moins corporels; entre les

mains des acquéreurs successifs, de ceux-là que la propo-:

sition Bozérian, plus explicite que la loi:de 4886, qualifiait de représentants de la maison de commerce (art. 10 de la proposition), indiquant ainsi que les patrons passent et que le fonds demeure, toujours semblable à lui-même.

Ce même article 10 de la proposition portait une utile précision : il indiquait que tous les « représentants du fonds de commerce » donc, tous les acquéreurs successifs sont présumés en droit d’user, en cette qualité, de toutes

\ les récompenses industrielles acquises antérieurement par leur maison. Le silence de la loi de 1886 sur ce point, a donné lieu à des difficultés.

A notre avis, l'application des principes généraux doit faire adopter .la solution proposée dans le projet de loi. La cessibilité, comme accessoire du fonds de commerce, des récompenses industrielles qui lui ont été accordées, est formellement consacrée par la loi de 1886 (art. 4%) ; dès lors, en vertu du principe que le vendeur doit livrer la chose avec tous ses accessoires, ce même vendeur ne peut revendiquer l’usage exclusif de distinctions qui constituent pour une part capitale la renommée, et assurent au premier chef l’honorabilité du fonds par lui cédé (art. 1615, C. civ.). En outre, c'était au vendeur à se réserver cet usage exclusif par une clause spéciale, toute clause ambiguë devant s’interpréter contre lui (art. 1602, G..civ.).

Mais, au point de vue qui nous occupe, il faut soigneusement, distinguer des distinctions industrielles, accordées

au fonds et transmises avec lui, les distinctions honorifi-

ques personnelles au commerçant et dont, seul, il peut user. On doit ranger dans cette deuxième catégorie, toutes.les décorations françaises et étrangères, toutes les promotions dans un ordre de chevalerie, toute admission. dans un collège fermé de savants ou d'artistes. En conformité de ces principes, nous déciderons avec un arrêt de la Cour de Paris, que la croix de la Légion d'honneur et le titre de membre du jury d'exposition ne peuvent être considérés comme s'adressant à la maison de commerce, et sont absolument personnelles (1). Par suite aussi l’'usurpation de semblables titres est étrangère aux prévisions de la loi du 30 avril 1886. Elle reste punie en principe par l’article 259 du Code civil et par les dispositions

spéciales de la matière.

SECTION Il. — L'ACHALANDAGE.

La notion pratique de l’achalandage paraît être celle-ci : l’achalandage, c'est l’ensemble des chalands ou clients fréquentant usuellement un fonds de commerce. En tant

que cette confiance habituelle est une source de profits,

(4) Paris, G. P. 22 mars 1898. 3e ch., 14 janvier 1898.

Les distinctions honorifiques, telles que la croix de la Légion d'honneur et le titre de membre du jury, ne peuvent être considérées comme s'adressant à la maison de commerce et sont absolument personnelles.

Elles ne peuvent en aueune façon faire l'objet d'une cession, ni expresse, ni tacite, et l'acquéreur d’une maison de commerce n'est pas fondé à s’en prévaloir.

èlle devient un 4ien estimable en argent et cessible. Ge dernier point fut longtémps-douteux et doit’ le demeurer pour ceux qui ne considèrent le « fonds de conimercée » que comme une heureuse expression; et non pas comme une réalité juridique. jeté À sit" i De nombreux documents ‘dé jurisprudence ont en effet annulé, cornme obligation sans cause licite, la convention par laquellé un médecin ou un avocat vendait sa clientèle \

à un successeur; car, dit-on, la confiance personnelle dans le vendeur est l’élément constitutif de la clientèle cédée, et le vendeur ne peut efficacement disposer en faveur d’un tiers de la confiance qu'il inspire, et qui lui est accordée personnellement. Or, l’achalandage du commerçant àt-il une autre base que la clientèle des professions libérales? Le fonds de commerce n'étant rien, pour nos adversaires, sinon une façon de parler, ce n’est pas en lui qu'on a confiance, en ce passé d'honneur et de probité commerciale dont son enseigne, sa marque ou son nom sont l'affirmation parfois séculaire, c’est uniquement dans le commerçant qui le gère, et qui ne peut garantir à son acquéreur la continuation d'une confiance qui lui est personnellement accordée.

Et cependant, on admet sans contestation possible la cessibilité de l’achalandage. Pourquoi? Sinon parce que, — à la différence de la elientèle libérale qui va à Fhomme et ne lui survit pas, — l’achalandage va au fonds et s’idenülie avec lui?

La vérité est que tout fonds de commerce renferme, ne

fût-ce qu'àtitre embryonnaire, un achalandage. En dehors même de toute gestion efficace, il suffit qu'un fonds de commerce ail été fondé, pour qu'un achalandage, c’est-àdire une possibilité d'affaires, soit née en sa faveur. Avant même qu'une seule vente ait été effectuée, le fonds possède un achalandage. Pour le moment il est virtuel, il sera quelque temps encore variable, fugitif, incertain. Il se compose d'abord uniquement du passant, qui, surpris par le besoin ou le simple désir d’un objet, l’achète sur son chemin, là oùille rencontre ; demain, ce client de passage peut devenir un habitué; mais, dès maintenant il suffit qu'existe l’éventualité d'un achat isolé, que d’autres pour ront suivre, pour qu'existe également un achalandage, et que cet achalandage, « cette chance d’affaires » puisse faire l’objet d’une cession valable.

Dans un fonds de commerce, le prix de l’achalandage, c'est donc, si l’on peut dire, le coefficient numérique qui exprime l'aptitude du fonds à fournir des bénéfices, et par suite le fonds de commerce n'ayant de valeur que par les bénéfices qu'il assure et à la conquête desquels tous ses éléments sont employés, il faut dire que le fonds de com: merce ne pourra vivre et se transmettre que sil à un achalandage apprétiable. Le développement de cet élément vital entraîne celui du fonds tout entier ; le rôle de lachalandage est donc primordial dans la vie du fonds de ecommerce, et on a pu dire, avec justesse, au point de vue économique, qu'on ne pouvait concevoir un fonds de com-

merce sans achalandage. Mais c’est là une formule, qui,

comme toutes les formules, demande à être bien comprise. Si elle veut dire qu'en fait, il n'y a point de commerce possible sans acheteurs, — elle est vraie, mais elle est naïve. — Si elle entend affirmer qu’il n'y a pas de fonds de commerce là où n'existe pas une clientèle habituelle, elle énonce un à peu près économique et une erreur juridique; en fait une maison peut n'avoir jamais que des clients de passage (aubergistes), et qu'on ne revoit jamais ; et une maison de commerce ouverte depuis une heure possède déjà et possédait dès l'annonce de son ouverture prochaine, une chance de réussite et d’affaires, qui n’est autre qu'un rudimentaire achalandage.

Il est cependant juridiquement exact, en un certain sens, que l’achalandage est un élément nécessaire du fonds de commerce. Il n’y a de fonds de commerce que par la volonté d’un individu, affectant un ensemble de biens à la poursuite du « bénéfice commercial », intention qui, à peine d’être inefficace, doit être portée à la connaissance du public. Cette déclaration publique, — d'où quelle résulte, — éveille la curiosité des acheteurs éventuels et assure par cela même une première « chance de réussite » à l'établissement projeté, si bien qu’au jour même où il s'ouvre à la vie commerciale, la seule volonté de son fon. dateur suflit déjà à lui assurer un achalandage. C’est dire, plus simplement, que l'ouverture d'une boutique correspond au désir d'y voir venir des clients. Cette vérité d’évidence ne peut être celle qu'un honorable auteur a pris la

peine de fixer dans la formule de « l’achalandage élément

nécessaire du fonds de commerce ». Si cette formule a un sens plus précis et veut dire qu'il n'y a pas de fonds de commerce là où n’est encore passé aucun client, elle est inexacte. Si l’achalandage ne comportait que les clients habituels du fonds, il serait incessible : la confiance ne se vend pas. L'achalandage sera donc, en dernière analyse, défini : l'ensemble des clients éventuels dont la visite probable est assurée. au fonds de commerce par sa renommée, sa situation ou méme sa simple existence. C'est précisément cette conception juridique de l’achalandage qui a donné à la propriété du fonds de commerce moderne sa mobilité extrême, et un caractère inconnu au siècle précédent, de facile cessibilité. Sous. l’ancien droit, les mises dehors, les avances de fonds usuelles au début d’une exploitation commerciale étaient nécessitées uniquement, outre l'achat des marchandises, par l'achat de la lettre de maîtrise ou du brevet: la cession de clientèle, nous l'avons vu, ne consistait jamais qu’en une présentation à cette clientèle du cessionnaire par le cédant, en un contrat do ut facias obligeant le vendeur du fonds à recommander et à présenter son successeur à ses clients habituels. Aujourd'hui, la convention est toute différente : on cède directement lachalandage d’un fonds de commerce, et chacun considère que la propriété en est utilement et recta via transférée par le seul effet de la convention. On à remarqué que la clientèle avait des- liens d’attachement étroits au fonds de commerce, autant. et plus qu'au com-

merçant; si bien que, dans la limite où elle était ainsi

rattachée au fonds lui-même, elle était comme ce fonds directement cessible. Cela est si vrai que le nouvel acquéreur n'hésite pas à afficher le « changement de propriétaire », bien persuadé que la clientèle du fonds lui restera fidèle.

Cette conception nouvelle de l’achalandage comme une véritable propriété incommutable et utilement cessible ne doit pas nous surprendre. Pour n'être encore consacrée que par l’usage commercial, elle n’en présente pas moins un aspect certain, et nouveau, de la propriété dématérialisée, intellectuelle et idéale. A côté de la propriété littéraire, artistique ou industrielle, l’achalandage devient l'objet d'une propriété commerciale qui, elle aussi, présente un caractère de moralité et de justice puisque, si, en droit, elle est toujours l’accessoire de ce capital qu'est le fonds de commerce, elle ne trouve cependant, en fait, sa pleine valeur d'avenir, et de développement, que dans

l'intelligence et l’activité du seul commerçant.