SECTION II LE SYSTÈME DE L'ÉPREUVE ET LA TRADITION DE L' &« EQUITY

La défectuosité des méthodes procédurales en honneur

devant les cours de Common Law fut une des raisons pour

(1) JENKS, The book of English law, pp. 42 et 43. (2) Hozpsw., t. IX, p. 132.

(3) Ibid, p. 127.

lesquelles les cours d' «Equity» apparurent, elles doivent leur succès à la simplicité des procédés auxquels le chancelier eut recours.

La procédure formulaire qui, jusqu'au xmr° siècle, avait su assurer le développement de la Common Law en accueillant les nouvelles formes d'action lorsqu'un droit nouveau pouvait ètre reconnu, s'était cristallisée, interdisant la moindre progression à un droit déjà tout alourdi de formalisme. La faible résistance des jurés aux sollicitations ou aux menaces des riches et des puissants exposaient en outre les plaideurs de condition plus modeste à de grands périls. Aussi beaucoup adressaient-ils au roi, fons jusliciae, de très humbles suppliques, demandant que justice leur fût faite lorsqu'aucune action ne leur était ouverte par ailleurs, ou que fût porté remède aux abus et aux défectuosités dont les cours de Common Law devenaient le repaire. Homme d'église, représentant direct du roi, et son confident, qui mieux que le chancelier pouvait répondre à ces pétitions ? Et comment, y répondant, n'aurait-il pas doté sa juridiction nouvelle d’une procédure, qui non seulement excluaii les procédés contre lesquels les plaideurs cherchaient justement auprès de lui un refuge, mais aussi pouvait avoir toutes les faveurs d'un ecclésiastique. Le chancelier avait naturellement tendance à instruire les affaires qu’on lui déférait selon la procédure inquisitive en honneur devant les officialités (1).

Cette procédure, dite romano-canonique, présente des caractéristiques qui l’opposent directement à la procédure anglo-saxonne. Exigeant la comparution personnelle du

défendeur devant le chancelier, elle comporte essentielle-

(1) Lévy-ULLMANN, Le système traditionnel, p. 464.

ment une investigation directe et personnelle par celui-ci de toutes les circonstances de l'espèce. Avant toute chose, c'est l'intention des parties que le juge de conscience prend en considération pour ordonner une solution conforme à l« equity ». À quels résultats souples et nuancés un esprit affiné, libre de ses mouvements et versé dans l’art de scruter les âmes des pécheurs, ne pouvait-il pas arriver ? « Le chancelier rendait un jugement ordonnant aux parties respectivement d'accomplir certains actes, ou de s'abstenir de certains actes... » (1). Quel contraste avec les méthodes de la Common Law qui, ayant concentré toute l'affaire dans un petit nombre de questions précises, liaient la destinée du litige à la réponse catégorique d'un jury, à un «oui » ou à un « non » qui ne pouvait jamais entrainer que «l'ordre, adressé au shérif, de mettre en possession d'une terre la partie qui avait triomphé, ou de distraire la somme d'argent allouée comme dommages et intérêts du patrimoine de la partie qui avait succombé » (2). Quel contraste aussi entre l’interrogatoire direct, d'homme à homme, qu'avait à subir le défendeur, assigné devant le chancelier, et le « trial » formaliste, entièrement dominé par les principes aussi rigides que désuets, qui interdisaient aux parties de prendre Ia parole (3) et soumettaient les témoins,

que la doctrine de la « maintenance » n'avait pas écartés,

(1) Jexks, Book of E. L., p. 43. D'où la maxime : l’equity agit sur lu personne. (Specific performance).

(2) Id., p. 44.

(3) On considérait que permettre aux jurés d'entendre les dépositions des parties était dangereux, d'où le respect du principe : «€ nul ne peut témoigner en sa propre cause. » D'ailleurs rien dans les concep-

tions traditionnelles du jury ne réclamait vraiment l'audition des parties.

aux traditionnelles questions, strictement réglementées, de |” « inlerrogatoire », et du « contre-interrogatoire » (4). Cette dualité de juridictions et de procédures persista ouvertement jusqu'à la réforme de 1873-75. Nous n'avons pas ici à relater les péripéties d'une guerre de conquête passionnée (2) qui, dès le xvr siècle, mit aux prises les plus éminents « lawyers » et les plus célèbres chanceliers, sur le terrain de la compétence. Qu'il nous suffise d'en indiquer sommairement les résultats. Après un retentissant succès qui mettait en péril l'autorité même de la Common Law, que marquait un ordre du roi de 1616 (3), et que soulignait la révocation de Coke, alors chef justicier, l’ « Equity » eut à subir, à la veille de la révolution, une bataille que Coke, devenu chef de l'opposition parlementaire, remporta cette fois, après avoir dénoncé la corruption de la chancellerie. « Par la suite un « modus vivendi » s'établit tacitement. Common Law et « Equity » demeurèrent sur leurs positions respectives, comme deux armées subitement arrêtées dans leur mouvement antagoniste, et désormais fixées derrière une ligne de tranchées. Le front était stabilisé. Par derrière l’on creusa et l’on s’organisa. C'était presque l'armistice, en attendant une paix définitive qui, peut-être,

ne vint jamais... » (4).

(1) Interrogatoires que dirigent les « counsels » et non le juge qui tient visiblement à rester en dehors de l’épreuve.

(2) Cf. L.-U., pp. 517-533.

(3) Sur la portée de cet ordre et l'instrument qu'il affermissait dans les mains du Chancelier : 1’ « inionction », cf. L.-U., pp. 624-526.

(4) L.-U., pp. 532 et 533.

Secrion II LE SYSTÈME DE L'ÉPREUVE ET L'ORGANISATION JUDICIAIRE MODERNE

Pendant cette accalmie il put paraître que la procédure de 1 « Equity », qui, nous l'avons vu, ignore la notion d'épreuve, n'était qu'une simple modalité de la procédure anglo-saxonne. C’est à la faveur de cette confusion (1), qui faisait de l'audience devant le juge de conscience un « mode of trial », le « trial by a judge », que la réforme législative de 1873-75 prétendit nous apporter la plus définitive des paix en réalisant l’unification.

D'autres circonstances, il est vrai, avaient créé un climat favorable à la fusion des deux principales sources du système traditionnel anglais.

Sur le terrain de la procédure, au xvi° siècle déjà, à l’imitation des méthodes de | « Equity » (2), la comparution des témoins devant les cours de Common Law avait été rendue obligatoire ; et au xvnr siècle les règles de l « evidence », encore en pleine formation devant les cours de Common Law, avaient été, avec quelques restrictions (3), acceptées par la chancellerie, Au xix° siècle s'étaient opérés des rapprochements plus significatifs encore. Ils étaient le résullat de pures nécessités pratiques. En effet, aux

inconvénients propres au formalisme des cours de West-

(1) V. supra, p. 141, la citation de BLACKSTONE, Com. 1936, t. III.

2) Hovvs., t IX p. 131; 5 Eliz MU C9 ; l'instrument était inspiré du writ sub poena grâce auquel le chancelier obligeait le défendeur à comparaître,

(3) Id., p. 127, note 4, où est citée la parole de Lord Hardwike dans Manning v. Lechmere (1737) 1 Atk 453 « the rules as to evidence are the

same in équity as at law ».

minsier, s’ajoutait l’intolérable obligation de ne porter devant chaque juridiction que les actions ou les défenses qui relevaient de sa compétence particulière, quand bien même n'impliquaient-elles qu'un seul et même litige. Les sections 83 et 85 du « Common Law Procedure Act » (1854) (1) permirent à toute partie engagée dans un procès devant une cour de Common Law de faire figurer dans ses « pleadings » des fails qui constituaient un terrain de défense en « Equity », et de nature à faire échec aux prétentions de son adversaire. Une autre disposition de la mème époque faisait accomplir à la procédure de la Common Law un plus grand pas encore sur la voie de la récon- ciliation. Elle autorisait la citation des parties comme témoins. Certes, la comparution des parties à la barre ne modifiait pas beaucoup la marche d’un « trial by jury », mais en même temps, et nous aurons l’occasion d'y revenir, le « Common Law Procedure Act » dotait d’un domaine réservé le « trial by a judge », si bien que le juge devant lequel les parties étaient maintenant interrogées pouvait pour la première fois se trouver dans une situation assez semblable à celle de ses collègues de 1 « Equity ».

Enfin, sur le terrain même du fond du droit, l «Equity » se rapprochait de la Common Law dans la mesure où sa stabilisation et sa systématisation la conduisait à porter un respect croissant au précédent judiciaire.

À la faveur de ces rapprochements, le parlement libéral de 1873 voulut réunir définitivement les deux juridictions. Pour bien manifester son souci de synthèse il fit édifier sur

le Strand, entre le Temple et Westminster, un Palais de

CAO AC Se mT2DE

Justice qui devait abriter les cours d’une juridiction unique, rendant la justice selon des méthodes uniformes.

Dans quelle mesure ces desseins ont-ils été réalisés ? Si, effectivement, les cours supérieures de Common Law et d’« Equity » ne forment plus qu'une « Supreme Court », si la Court of Appeal qui siège au sommet de cet édifice n'a pas gardé, dans sa structure, le souvenir de l'ancienne dualité, la High Court, à l'étage inférieur, se voit morcelée en trois divisions : division du Banc du Roi, avec ses ramifications en province : les assises, division de la Chancellerie, division des Divorces, de l’Amirauté et de l'Approbature. Chaque division, il est vrai, possède bien une compétence illimitée, et cette constitution tripartite ne relève que d'une bonne organisation du travail, prétend-on souvent ; mais notre méfiance est cependant mise en éveil quand nous observons que si, théoriquement, un jury peut être appelé à siéger dans chacune de ces divisions, pratiquement il ne pénètre jamais dans la division de la Chancellerie, et rarement dans la division des Divorces, de l'Amirauté et de l’Approbature.

Dans le domaine de la procédure la réforme semblait pourtant radicale : le système des « pleadings » avec quelques relouches était adopté pour tous les procès (1).

La procédure de l « Equity » se rangeait-elle done aux principes de la Common Law ? L'ordonnance 36 précitée

pourrait encore nous inciler à le croire, qui ne prévoit la

(1) Précédemment ce qu'on désignait sous le nom de pleadings à la Cour d’Equity n'en méritait pas l'appellation. « Dans la Cour de Chancellerie, les plendings… étaient de longs récits qui, quelquefois, devenaient intolérablement verbeux.. Ils ressemblaient plus à de longs affidavits qu'aux plendings modernes », OpGErs, Pleading and practice, DO

détermination du « mode of trial » qu'après que les « issues » ont été isolées. L’audience devant la Cour du Ghancelier semble bien assimilée au « trial by a judge » que la loi de 1854 a installé au sein de la Common Law (1). Avec autant de facilité que Blackstone apparemment réduisait notre procédure continentale à une modalité de la procédure saxonne, les « Judicature Act » ont-ils intégré la procédure de 1” « Equity » dans les anciennes formes de Ja Common Law ?

Nous sommes bien loin d'un tel résultat. Jamais dans une affaire destinée à la « Chancery Division », les « pleadings » n'auront la rigueur et la précision qu'une pratique séculaire du jury leur à données, et qu'ils gardent devant la division du Banc du Roi. L’audience de la « Chancery Division » n’est pas devenue un « mode of trial » (2).

Il ne nous appartient pas de rechercher si | « Equity » et la Common Law ont, sur le terrain du « Substantif Law », ou du fond même du droit, contracté une union plus stable et plus réelle, mais dans le domaine judiciaire l'irréductibilité de leur procédure s'oppose à ce qu’une

synthèse soit jamais possible (3). Arrivé à ce stade limite de

(1) La Shedule S. 30 du Supreme Court of Judicature Act de 1873 s’exprimait en des termes, un peu différents qui marquent son désir de masquer une conclusion ainsi tranchée. « Actions shall be tried and heard either before a Judge, or before a Judge and Jury ».

(2) Bien des livres de procédure ne traitent d’ailleurs que de la procédure devant le K, B. D. Tel le résumé de Garcia destiné aux étudiants et qui porte ce sous-titre révélateur : With numerous specimens and examples of writs pleadings summonses and orders in use in the K B D'of the High Court of Justice.

(3) Nous faisons remarquer, ici, que nous n’avons étudié une des phases de la controverse Common Law-Equity qu'autant que ces deux

termes désignent des systèmes judiciaires opposés,

l’évolution, que marque les « Judicature Acts », il semble que toute tentative serait vaine qui voudrait pousser plus avant une fusion, sans aboutir à la destruction complète de l’un des éléments en présence. A l'heure présente, il existe en Angleterre deux « benches », c’est-à-dire deux catégories de juges, également, quoique la chose soit moins apparente, deux barreaux, en tous cas deux procédures, et deux traditions judiciaires.

Ainsi donc les législateurs de 1853 et 1855 ont échoué. Mais s'ils n’ont pas pu réaliser un aussi vaste dessein, ne peut-on pas reconnaître à leur œuvre un résultat plus modeste : les « Judicature Acts » nous apportent-ils la paix que l’on attendait, une paix qui laisserait cependant subsister côte à côte les deux traditions après les avoir rapprochées dans un organisme unique ? Il nous semble plutôt qu'en les rapprochant on les confrontait. Dès sa création, la division du Banc du Roi fut encombrée d’affaires ; que de fois n'a-t-on pas demandé que sa procédure fût rendue plus expéditive, plus conforme à la vie moderne, en somme qu'elle s’inspirât des méthodes de la « Chancery Division ». Ces appels ont été bien souvent entendus et mème parfois, il faut bien le dire, ils ont trouvé une oreille favorable chez les juges du « King's Bench » eux-mêmes. L'apparente similitude qui existe entre le « trial by a judge » et l'audience devant une cour d’ « Equity » pourrait se changer en une identification réelle, si les principes archaïques impliqués dans la notion du « mode of trial » venaient à s'assombrir. Le « {rial by à judge » ne serait plus alors qu'une manifestation de la procédure continentale contre laquelle les cours de Common Law se sont jusqu'ici victorieusement défendues. Or le « trial by a judge » a vu croi-

tre sans cesse son champ d'action au détriment du jury.

ET DANS LE DROIT ANGLO-AMÉRICAIN DT Et même à la « King's Bench Division » le « procès devant un juge » n'est peut-être plus toujours une « épreuve par un juge » (1). Si bien que le dilemme « juge ou jury » est devenu une des formes modernes de la controverse éternelle « Equity ou Common Law » (»), et chaque recul du jury, ce gardien vigilant de la notion d’épreuve, marque un affaiblissement de la Common Law.

Quelles sont les forces en présence ? L'arme de 1° « Equity », l'extension du « trial by a judge », est d'autant plus redoutable qu'on n’en saisit pas tout de suite la portée el que son intervention se recommande du pur souci de donner à l'administration de la justice plus de rapidité et de simplicité. Devant elle : la division du Banc du Roi, avec ses lenteurs, ses frais de toutes sortes, et ses rôles surchargés. Pourtant la lutte est loin d’être inégale car, sur la division du Banc du Roi, plane encore l'ombre protectrice d'une tradition glorieuse. Plus qu'un système judiciaire, plus qu’une source du droit, la Common Law est le symbole même, que Coke un instant incarna, de la résistance à l’absolutisme, du parlementarisme, de la démocratie (3). Son plus beau fleuron : le droit constitutionnel à un procès par jury préserve le citoyen anglais contre toute tentative

du pouvoir central pour asservir les cours de justice à sa

(1) À l’appui de cette idée signalens qu'’alors que devant un jury l’affaire est entamée par un exposé des pleadings que fait l’avocat du demandeur, lorsque le procès se, déroule devant un juge seul, cette « cérémonie » n’a pas lieu. Cf. OpGcrrs, p. 318.

(2) « Dans la rivalité qui a séparé ces cours (d’Equity et de Common Law) », disait M. le Professeur LÉVY-ULLMANN dans un ecurs professé à la Faculté de Paris en 1936, « c’est certainement la question du jury qui a joué l’un des rôles les plus considérables » (p. 263).

(8) « On peut dire qu’au xvir' siècle, le jury avait, avec le parlement,

gagné la partie en Angleterre », LÉVY-ULLMANN, id., p .264,

domination. Le droit au jury est indissolublement lié, dans l'esprit anglo-saxon, à la sauvegarde des libertés.

Nous disons dans l'esprit anglo-saxon, car les jeunes républiques américaines s’empressèrent d'inscrire dans leurs constitutions le droit au jury. Peut-être regrettentelles aujourd'hui cet empressement car la garantie de la constitutionnalité des lois perpétue le système du jury non seulement dans son principe mais aussi dans toutes ses applications, même lorsque les nécessités de la vie moderne justifieraient assez bien, qu'exceptionnellement, on les écartât. En tous cas le problème « juge ou jury » n'a pu de ce fait recevoir la même solution en Amérique qu'en Angleterre.

Quoi qu'il en soit, dans les deux pays, la cause du jury dépasse singulièrement celle d’un auxiliaire quelconque des cours de justice ; parce que le jury incarne un esprit qui n'est autre que l'esprit de la démocratie anglo-saxonne, el parce que le droit ancestral de soumettre ses contestations à un jury est entré dans le patrimoine de tous les citoyens anglais et américains, nous pouvons augurer d'une résistance victorieuse à des attaques qui se briseront encore longtemps sans doute contre le vigilant conservatisme des common lawyers.

Les péripéties de ces attaques dans le détail desquelles nous allons entrer maintenant achèveront d'éclairer un problème que les Anglais préfèrent souvent laisser dans une pénombre rassurante, mais dont nous voudrions montrer

au lecteur continental toute la portée.