Pothier, Traité du louage, n° 394 et suiv

Pareillement, le marché que j’ai fait avec un entrepreneur pour qu’il me construise une maison ne laisse pas d’être un contrat de louage, quoique par notre marché, il doive fournir les matériaux, parce que le terrain que je fournis pour y construire la maison est ce qu'il y a de principal dans une maison, quum aedificium solo cedat ».

Dans le cas contraire, si l’ouvrier fournit la matière principale, il semble qu’il devrait y avoir vente ; l’élément louage occupe en cette convention quelque place, mais il est tellement secondaire par rapport à l’obligation de livrer la matière qu'il est en quelque sorte absorbé par cette dernière et qu’il est de règle de donner à une convention le caractère et le nom déterminé par l’élément prépondérant.

L’Ancien Droit français a donc pris, en ce qui concerne la nature juridique de cette convention, une position très précise et pleinement conforme aux solutions du Droit romain : le contrat sera une vente ou un louage selon que l’ouvrier fournit ou non, outre son travail, la matière principale nécessaire à la confection de l’ouvrage.

Cette règle semble bien être celle que le législateur de 1804 a voulu adopter. L'article 1711 du Code civil stipule en effet que «les devis et marchés pour l’entreprise d’un ouvrage moyennant un prix déterminé sont aussi un louage lorsque la matière est fournie par celui pour qui l’ouvrage se fait ». Ce qui laisse supposer, par un raisonnement a contrario, que si c’est l’entrepreneur qui fournit lui-même la matière, l'opération ne peut pas être assimilée à un contrat de louage ; on serait alors en présence d’une espèce de vente.

Mais cette présomption est renversée par les termes de l’article 1787, qui ne fait aucune distinction, et classe l’opération, quelle que soit l’origine des matériaux nécessaires à la confection de l’ouvrage, parmi les devis et marchés, c’est-à-dire parmi les variétés du contrat de louage. « Lorsqu’on charge quelqu'un de faire un ouvrage on peut convenir qu'il fournira seulement son travail ou son industrie, ou bien qu’il fournira aussi la matière ».

En assimilant le marché à façon au louage d'ouvrage, le législateur aurait-il rompu avec la tradition du Droit romain et de l’Ancien Droit ? Cela peut étonner et il faut

constater que les tribunaux n’ont pas suivi sans réserve le Code civil.

Il convient en conséquence de rechercher dans la doctrine et la jurisprudence si cette rupture est réelle et quelle est, devant la difficulté de concilier les articles 1711 et 1787 du Code civil, la vraie nature du marché à façon.

Nous le ferons en faisant appel, le cas échéant, aux lumières du Droit comparé, le même problème s’étant posé sous des formes sensiblement analogues dans les divers pays. of

Les théories élaborées pour tenter de placer le marché à façon dans le cadre d’un système juridique préexistant, pour le ramener à un contrat spécial ou pour en déterminer la nature dans un compromis sont nombreuses. On peut les classer en deux grandes catégories : d’une part celle des systèmes absolus qui voient dans le marché à façon soit un contrat de louage d’industrie soit une vente pure et simple, soit, selon l’élément qui prédomine, une vente ou un louage, d’autre part, celle des systèmes mixtes, qui, approfondissant davantage les caractères du marché à façon, son but et son rôle économique, déclarent qu’on est ici en présence d’un contrat complexe, successivement louage et vente pour les uns, à la fois vente et louage pour d’autres.

Nous examinerons dans un premier chapitre ces diverses théories et dans un deuxième chapitre, nous indiquerons la nature qu’il convient d’attribuer au marché à façon.