Gaudemet, note sous Civ. 18 octobre 1911, S

volonté sont souvent erronées. Reste le but économique du contrat.

« L'entrepreneur est un intermédiaire entre le capital et le travail et à ce titre il est toujours un patron dirigeant des ouvriers dont il procure la main-d'œuvre au capitaliste maitre de l’ouvrage. D'autre part il assume relativement à l'exécution du travail un risque nettement défini qui résulte pour lui de ce que la rémunération convenue n’est pas fixée comme dans le louage de services proportionnellement à la durée de travail et ne répond pas nécessairement au prix de revient.

« L’appréciation de ce risque détermine, pour partie, le prix stipulé et c’est là un des éléments qui distinguent économiquement le profit de l’entrepreneur du salaire que recevrait un directeur de travaux n’assumant aucune responsabilité analogue.

« Si la caractéristique de l’entreprise réside dans un certain risque défini assumé par l’entrepreneur, il en résulte qu’on ne saurait sans fausser complètement les relations économiques et juridiques des parties, imposer à celui-ci la charge d’un risque tout différent tel que celui qui résulte par exemple de l’application des règles relatives à la vente, notamment des articles 1641 et suiv.

Dans son profit, l’entrepreneur n’a envisagé que l’assurance contre le risque résultant de l’incertitude quant à la durée du travail, pas celle contre la garantie des vices cachés — sinon il y aurait destruction de l’équilibre écoromique du contrat ».

Mais cette objection tirée du but et de l’équilibre économique du contrat est loin d’avoir la valeur qu’elle prétend. Il suffit en effet de répondre que si l’entrepreneur ne voulait pas courir les risques de la situat on de vendeur, il n'avait qu’à ne pas se faire le fournisseur de la matière ; s’il l’a fait, c’est qu’il comptait Joindre au profit de l’entreprise celui de la fourniture et dans le prix qu’il aura convenu, ces deux éléments entreront en ligne de compte. N'’est-il pas équitable alors qu’il supporte les risques correspondants aux deux situations juridiques ?

. Aussi les adversaires du système préconisé par Planiol se sont-ils orientés dans une autre direction et ils ont fait valoir, à l’encontre de la conception du contrat mixte, que, puisque le marché à façon ne pouvait être ramené ni à un contrat de louage ni à un contrat de vente, il était difficile et vain de soutenir qu’il pût constituer un composé de ces deux conventions.

.Admettre une pareille solution entrainerait, disent-ils, de nombreuses difficultés. En matière de vices cachés, l’article 1644 stipule que « l’acheteur a le droit de rendre la chose et de se faire restituer le prix ou de garder la chose et de se faire rendre une partie du prix, telle qu’elle sera arbitrée par experts ». Ces actions en résolution ou en réduction s’exerceront seulement si le vice provient de la matière, non s’il est une conséquence d’un travail défectueux. Ne sera-t-il pas bien délicat, dans nombre d’hypothèses, de déterminer l’origine du défaut ?

En ce qui concerne d’autre part le privilège du vendeur, l’article 2102 ne garantira-t-il l'entrepreneur non payé que pour le prix des fournitures qu’il aura fournies, ou bien est-ce que le privilège portera également sur la rémunération du travail, sur le salaire du fabricant ? Mais dans la première hypothèse, comment discerner dans le prix réclamé à l’auteur de la commande la part qui représente la valeur du travail de celle qui correspond à la valeur de ces matériaux ? En matière de compétence, si l’opération a été faite par ou pour le compte d’une autorité administrative, faudrat-il conclure à la qualification de marché de fournitures ou à celle de marché de travaux publics ? Faudra-t-il réserver le litige aux conseils de préfecture et au Conseil d'Etat, ou au contraire venir plaider devant les tribunaux de droit commun ?

Autant de questions qui demeurent sans réponse, autant de controverses qui risquent de devenir interminables.

Bien que tenant compte mieux que les autres théories du contenu et des caractères du marché à façon, le système de Planio], qui voit dans cette opération une combinaison du louage et de la vente n’est pas pleinement satisfaisant.

I parait donc très difficile, sinon impossible, d’assimiler

le marché à façon soit au louage soit à la vente, ou d’établir dans un compromis la nature juridique de ce contrat : la coexistence dans le marché à façon des obligations de faire et de donner entraine en effet des problèmes qui ne peuvent se résoudre comme si ces deux obligations étaient divisibles ou successives. C’est pourquoi nous rechercherons dans une autre direction la nature juridique de cette convention