Cf. infra, p. 60 et suiv

2. Cf. également, pour cette terminologie, Thaller et Percerou, Traité élémentaire de droit commercial, t. I, n° 1053, p. 666. ;

3. Cf. Rennes, 24 janvier 1870, D. 1871.2.140 ; id. 23 juillet 1873, S. 1877.2. 36 ; id. 27 avril 1877, S. 1878.2.70 ; Req. 10 juillet 1888, 5. 1888.1.430 ; Amiens,

28 mars 1889, G.P., 1889.2.74 ; Trib. com. Fécamp, 17 août 1916, Rec. Havre, 1916-1917.2.90. HE

ignoré l’existence. De tout temps les hommes ont eu recours à autrui pour se procurer les objets qu'ils n’avaient ni le temps n1 la capacité de fabriquer eux-mêmes. Mais à l’époque de l'élaboration du Code civil, le courant des échanges nationaux et internationaux était encore faible, et l’industrie n'avait encore pas pris l’ampleur qu’elle a connue depuis lors. Les relations économiques, restreintes dans leur nombre, étaient limitées dans le temps et l’espace et les variations de cours des marchandises étaient rares.

Par suite, les questions aujourd’hui essentielles qui se posent à propos du marché à façon(—spécification, garantie, résiliation du contrat —) offraient des difficultés moins considérables et étaient surtout plus faciles à résoudre, encore qu'on ne sût pas très bien à quel contrat nommé il convenait de rattacher le marché à façon.

Sans doute n'est-il pas besoin en Droit français où règne le principe de l’autonomie de la volonté, de faire nécessairement entrer les diverses conventions élaborées par les parties dans l’une quelconque des classifications prévues par le législateur ; la qualification juridique du marché à façon présente un moindre intérêt aujourd’hui qu’en Droit romain où des raisons de procédure exigeaient que le demandeur indiquât le nom du contrat en vertu duquel il agissait.

Mais le nom d’un contrat n’est pas dépourvu d’intérêt dans notre droit ; les règles que le Code civil édicte à propos des contrats spéciaux ne font pas qu’appliquer les principes généraux, et «la Cour de Cassation ! intervient toujours pour vérifier si l’acte, en tenant pour constante la portée attribuée à ses clauses par l’interpértation des juges du fond, a été à bon droit rangé dans telle ou telle catégorie générale du droit des obligations »; elle impose en ce sens aux tribunaux l'obligation de donner aux conventions leur véritable qualification.

« Attendu que toutes les fois que la loi détermine na caractères distinctifs de l’acte?, les arrêts, qui, tout en

1. Marty, La distinction du fait et du droit, p. 225. 2. Civ. 24 décembre 1888, D.P. 1889.1.415.

constatant en fait les mêmes caractères, néanmoins les méconnaissent en en faisant résulter un acte différent de celui caractérisé par la loi et consenti par les parties, violent non seulement les dispositions du contrat mais encore celles de la loi, et ils sont par conséquent soumis à la censure de la Cour de Cassation ».

Le travail d’ordonnancement juridique présente en effet des avantages, et permet notamment, grâce au jeu des dispositions interprétatives établies par le Code pour les divers contrats spéciaux, de régler la DINPAEE des questions de détail que la volonté des parties n’a pas expressément prévues, tous les effets secondaires de la convention que, faute de temps, par négligence ou par ignorance, les contractants n’ont pas envisagés.

La plupart du temps les dispositions prévues par le Code pour les divers contrats spéciaux ne sont que la répétition et l'adaptation à un cas particulier d’un précepte général ou d’une règle interprétative commune à tous les contrats ; mais il arrive qu’elles établissent des principes généraux qui n’ont pas été mentionnés dans le titre « des obligations conventionnelles en général » : elles peuvent aussi s’en séparer et apporter, dans certains cas des solutions, sinon opposées, du moins différentes.

Malgré la ressemblance de la plupart des règles du louage et de la vente, malgré l'identité des effets qui résulterait, le cas échéant, de l’assimilation du marché à façon aux contrats voisins soit de louage, soit de vente, la détermination de la nature juridique de ce contrat n’est pas une pure discussion d’école : elle entraîne des conséquences pratiques.

Tout d’abord, les solutions ne seront pas les mêmes, en matière de faillite, selon qu’on rapprochera le marché à façon d’un louage d’ouvrage ou d’une vente. Dans le premier cas, le maitre de l’ouvrage deviendra propriétaire de la chose au fur et à mesure de sa fabrication, dans la proporticn des acomptes payés ; dans le deuxième cas, il s’agira d’une vente à livrer et la propriété ne sera transmise à l’auteur de la commande qu’au jour de l’achèvement ou de

la livraison de l’ouvrage. Si l’entrepreneur vient à tomber en faillite antérieurement à l'achèvement ou à la livraison, l’auteur de la commande pourra revendiquer la chose dans la première hypothèse ; il ne le pourra pas dans la seconde, et il risquera ainsi de perdre tout ou partie des acomptes versés. Sans doute dans certains cas, et notamment en matière maritime, fluviale ou aérienne, l’auteur de la commande, obligé de verser des acomptes, pourra-t-il éviter cet inconvénient en se faisant consentir une garantie hypothécaire, mais les hypothèques mobilières constituent une exception dans notre droit, et dans la plupart des commandes de machines ou d’autres effets corporels mobiliers, à défaut d'institution analogue au gage civil d’inscription belge, le créancier sera désarmé, et il devra subir la loi du concours dans la faillite de l’entrepreneur à qui il a avancé des sommes parfois considérables. |

En ce qui concerne les risques, non plus de faillite, mais de perte ou de détérioration de la chose par cas fortuit ou force majeure, les principes du louage et ceux de la vente conduisent, a priori, au même résultat qui est d’en imposer la charge à l’entrepreneur. L'article 1788 dispose que « si la chose vient à périr de quelque manière que ce soit avant la livraison, la perte en est pour l’ouvrier, à moins que le maitre ne fût en demeure de recevoir la chose ». Si on assimile le marché à façon à une vente, il s’agira de la vente d’une chose future et le risque qui, en matière de vente de chose certaine pèse dès la conclusion du contrat sur l’acheteur (art. 1583) ne passera à celui-ci qu'avec l’individualisation définitive de la chose; la chose future n’estelle pas individualisée dès qu’elle a une existence reconnaissable, même avant son achèvement et surtout sa livraison ? Jusqu'à ce moment, les risques incomberont à l’industriel, auteur de l’ouvrage. :

Mais à supposer que la perte par force majeure, l’incendie par exemple de l’usine et des approvisionnements du fabricant, survienne avant l’échéance prévue pour la livraison, celui-ci doit être exonéré dès lors qu’il ne lui reste pas un délai suffisant pour recommencer l’exécution de l'ouvrage

au moyen de nouveaux achats d matières premières ; au contraire, le simple vendeur de choses fongibles ne serait pas libéré. Pourquoi ? C’est que le façonnier ne s’est pas seulement engagé à donner un objet manufacturé, il a promis de le fabriquer et si un événement qui ne lui est pas imputable lui rend l’exécution impossible, il est juste qu'il soit délié de son obligation.

C’est en fonction de ces principes qu’il faut apprécier la survenance d’une grève dans les ateliers de l'entrepreneur. A supposer que la grève se soit produite sans la faute du propriétaire de l’usine et qu'il n’ait pas été possible de remplacer en temps voulu par une autre équipe les ouvriers grévistes, « la grève constituera une cause de libération ? si l'entrepreneur a traité comme manufacturier; s’il à contracté en tant que vendeur, il ne sera pas libéré, car le vendeur de choses fongibles reste tenu aussi longtemps que n’est pas épuisé le stock de ces marchandises : il a seulement promis de donner, il n’a pas subordonné le maintien de son engagement à la possibilité de conditionner ce produit lui-même ».

Selon qu’on déclare le marché à façon vente ou louage d’ouvrage, la solution du problème des risques varie : la divergence s’accuse encore davantage lorsqu'on envisage l’obligation mise à la charge de l’entrepreneur-vendeur de garantir l’auteur de la commande à raison de défauts éventuels de la chose.

Si on considère que le marché à façon constitue une espèce de vente, les articles 1641 et suivants du Code civil s’appliqueront, et en particulier l’auteur de la commande aura un certain délai après la livraison pour invoquer les vices et intenter l’action en résiliation ou en réduction que lui confère l’article 1644, ces actions devant être intentées «dans un bref délai suivant la nature des vices et l’usage du lieu où la vente a été faite » (Art. 1648).

Si on considère au contraire que le marché à façon constitue’un simple louage d’ouvrage, la vérification et l’agrément

1. Thaller et Percerou, Traité élémentaire de droit commercial, p. 667.

de la chose par l’auteur de la commande lors de sa réception supprimeront toute action en garantie à raison des défauts de l’ouvrage.

La question de savoir si le marché à façon est un contrat de louage ou un contrat de vente présente encore un certain nombre d'intérêts en ce qui concerne les modes d’extinction propres à cette convention, l'existence de certains privilèges 1, la durée de la prescription du prix ?, le montant des droits d'enregistrement, les conditions de preuve dans les droits anglais et américain, la compétence lorsqu'il s’agit d’un marché passé par ou pour le compte d’une autorité administrative %,

Le marché à façon cependant est-il un contrat de louage d'ouvrage, ou est-il un contrat de vente ? Peut-on le ramener à l’un ou l’autre de ces types de contrats prévus par le Code civil ? La confusion du marché à façon avec l’un ou l’autre de ces deux contrats spéciaux, vente ou louage d'ouvrage, n’est pas toutefois pleinement satisfaisante. La réglementation tant de la vente que du louage d’ouvrage en effet ne s’adapte pas parfaitement aux exigences et aux nécessités du marché à façon.

En particulier, il arrive dans le marché à façon que le créancier doive participer à l’exécution du marché d’une manière active : il doit fournir à l’entrepreneur des indications sans lesquelles celui-ci ne pourrait exécuter son travail. Cette obligation (spécification), parfois essentielle dans le marché, n’est réglementée par aucun texte ni de la vente ni du louage. Pourra-t-on admettre au profit de l’entrepreneur une action en exécution de cette obligation de faire ? A défaut de spécification par l’auteur de la commande, l’ouvrier aura-t-il des moyens indirects de l’obtenir, la possibilité, sinon le droit, de l’opérer lui-même ? Les titres du louage ou de la vente ne répondent pas à ces questions