Cf. Cassin, De l’inexécution des contrats et ses suites

Lorsque, dans le marché à façon, la spécification pourra être obtenue par le fabricant « sans le concours de l’auteur de la commande ou sans une contrainte strictement personnelle de celui-ci », il faudra lui reconnaitre, conformément au droit commun, une action en exécution de la spécification.

Mais cette hypothèse ne se présentera que bien rarement. Le plus souvent, il s’agira de renseignements ou d’actes qui ne peuvent être donnés ou faits que par l’auteur de la commande en personne, qui requièrent une prestation personnelle de la part de celui-ci parce qu’il s’agit de la communication d’un dessin ou d’un plan que lui seul possède, de mesures qui ne peuvent être prises que sur lui, d’essayages qui ne peuvent être faits que par lui. Une action en exécution de la spécification dans ces hypothèses ne saurait être admise.

A défaut de cette action directe en exécution, le droit commun offre à l'entrepreneur des moyens détournés d’obtenir du maitre de l’ouvrage la spécification qu’il désire. Mais il faut reconnaitre que bien souvent, surtout si l’auteur de la commande persiste dans sa volonté de ne pas agir, ces procédés indirects d’obtenir la spécification auront des effets limités.

Le fabricant peut tout d’abord, lorsqu'il s’agit d’une spécification essentielle à l’exécution du contrat, suspendre la confection de l’ouvrage et refuser d’exécuter les obligations qui lui incombent tant que la spécification n’aura pas eu lieu; mais ce refus passif et provisoire d’exécuter, qui constitue l’exceptio non adimpleti contractus, ne présente que peu d'intérêt pour l’entrepreneur, et si l’auteur de la commande persévère dans son inaction, il faudra recourir à la résolution du contrat et à la demande de dommages et intérêts de l’article 1142. L’auteur de la commande se refuse à opérer la spécification parce qu’il y trouve un mtérêt, un avantage pécuniaire, ordinairement consécutif à une baisse des tarifs des matières premières ou à une variation dans le taux des prix de la production : il préférera rompre le contrat plutôt que de rester engagé.

A côté de ce premier procédé dont les effets sont assez

précaires, on peut concevoir un autre moyen pour l’entrepreneur d’obtenir la spécification qu’il souhaite : c’est de demander au tribunal de prononcer une astreinte, c’est-àdire une condamnation pécuniaire à une somme fixe ou à tant par jour de retard, condamnation qui ne deviendra définitive que si l’auteur de la commande n’exécute pas les injonctions du juge.

C'est là un moyen commode d’agir sur la volonté d’une personne et d’obtenir l’exécution en nature et ce procédé a pris au cours du xix®siècle un développement considérable, les juges préférant, même si la coercition directe est possible, recourir aux modes de pression indirecte, et ne se résolvant à faire usage de la force publique que lorsqu'ils ne peuvent faire autrement.

Mais si le procédé de l’astreinte est en général efficace, dans certaines hypothèses, ses résultats sont réduits à néant. Chaque fois notamment qu’il s’agit de la prestation d’un fait personnel et que le débiteur de cette prestation refuse de l’accomplir, l’exécution en nature est impossible.

Dans le marché à façon où, ordinairement la spécification exige de la part de l’auteur de la commande une obligation de cet ordre, l’entrepreneur risque de demeurer sans protection. Si le jeu des astreintes ou de l’exceptio non adimpleti contractus reste sans résultat, l’article 1142 interviendra et il faudra se contenter de dommages et intérêts, et dès lors que la spécification est essentielle à l'exécution ultérieure de la convention, demander la résolution du contrat, conformément à l’article 1184 qui veut que la condition résolutoire soit sous-entendue pour le cas où, dans un contrat synallagmatique, l’une des deux parties ne satisferait point à son engagement.

C’est là sans doute une solution peu satisfaisante et on peut se demander, si dans certains cas, il ne serait pas possible de maintenir l’existence même du marché malgré la négligence ou la mauvaise volonté de l’auteur de la commande qui se refuse à faire une prestation ou omet de fournir des renseignements parfois bien secondaires.

Ne pourrait-on pas, à défaut de textes contraires, admettre la possibilité pour l’entrepreneur d'opérer luimême cette spécification ?

S’il s’agit de la prestation d’un fait personnel à l’auteur de la commande, cette solution est impossible, l’ouvrier est désarmé.

Mais si la spécification porte sur des particularités secondaires de la chose, sur des questions de forme ou de présentation qui n’ont pas une grande importance, ou sur des caractéristiques que l’ouvrier peut déterminer sans aucun préjudice pour l’auteur de la commande — (par exemple la teinte d’une carosserie ou la doublure d’un manteau) — il faut, à notre avis, lui reconnaitre le droit d'opérer luimême la spécification. :

Cette solution peut du reste se déduire des termes de l’article 1178 qui déclare que « la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur obligé sous cettecondition, qui en a empêché l’accomplissement ». L'auteur de la commande s’est obligé à opérer ultérieurement la spécification : s’il n’éxécute pas cette obligation, le fabricant pourra considérer la condition comme accomplie et agir comme si le client ne s'était pas réservé le droit de préciser lui-même les particularités — couleur, forme, présentation … — de la chose.

Dans une lettre qu’il enverra à l’auteur de la commande, l’entrepreneur indiquera à celui-ci la décision prise et un délai passé lequel la spécification sera considérée comme définitive.

Si en principe, le silence ne vaut pas consentement en Droit français, et s’il est par suite impuissant à créer des obligations, il n’en est pas toujours ainsi, et dès lors qu’il s’agit non plus de la conclusion d’un contrat nouveau, mais de la modification d’un contrat déjà existant, le silence vaudra consentement dans des cas plus nombreux !,

Dans le marché à façon où les deux parties sont en relation d’affaires, la proposition de spécification contenue dans la lettre de l’entrepreneur constituera une offre et l’absence de réponse dans le délai fixé, de l’auteur de la commande vaudra acceptation par celui-ci des propositions

1. Cf. Req. 8 avril 1936, G.P., 1936.2.207 (le silence vaudra acceptation lorsqu’il s’agit de la modification du contrat ou de la précision des modalités d'exécution du contrat, des conditions de la livraison par exemple).

du pollicitant, reconnaissance et approbation de la spécification faite par l’entrepreneur.

C’est là un procédé tout à fait licite et valable : le droit français admettant en principe l’exécution en nature des obligations, il y a lieu de ne négliger aucun des facteurs propres à l’assurer.

Si l'entrepreneur n’a pas d'action particulière pour obtenir de l’auteur de la commande la spécification, ‘il dispose de moyens indirects efficaces de l’obtenir, lorsque celle-ci ne revêt pas le caractère d’actes personnels à ce dernier ; dans cette dernière hypothèse, 1l faudra demander au tribunal la résolution du contrat.

Les législations étrangères qui se sont trouvées en face des mêmes difficultés ont eu à rechercher également des solutions qui satisfassent à la fois l'intérêt et les droits de chacun qui sont, en l’espèce, radicalement divergents.

En Angleterre et dans les pays anglo-saxons, le principe de la Common Law est que l’exécution en nature des obligations n’est pas ordonnée par les Cours. Le système concurrent de l’Equity admet bien en certains cas la « specific performance » des contrats, mais l'exercice de ce pouvoir suppose qu'il y a un intérêt particulier pour le créancier à employer cette voie de droit plutôt qu’à demander des dommages-intérêts ; or il est difficile d’imaginer une hypothèse où le fabricant aurait un intérêt particulier à livrer la chose plutôt qu’à obtenir des dommages et intérêts. En conséquenee la « specific performance » ne sera jamais ordonnée dans notre hypothèse.

Ce qui pourra arriver, c’est que le fabricant ait écrit à l’auteur de la commande pour lui demander de faire telle ou telle spécification ; il peut lui avoir dit d’autre part que, faute de réponse, il considérerait que l’auteur de la commande désirait faire la spécification de telle ou telle manière, ou qu'il lui abandonnaïit à lui, fabricant, le soin d'opérer luimême pour le mieux, la spécification. En ce cas un principe du droit de la preuve, le principe de l’estoppel, interviendra ; l’auteur de la commande, s’il n’a pas répondu dans le délai

fixé par le fabricant ou dans un délai raisonnable, sera « estopped »;il ne pourra pas faire la preuve en justice que la spécification opérée par le fabricant l’a été contrairement

à ses intentions.

L'article 494 du C.O. polonais n’admet pas non plus la contrainte sur la personne de l’auteur de la commande et déclare : « Lorsque l’ouvrage exige la collaboration du maitre, l’entrepreneur peut, si le maitre ne collabore pas, fixer à ce dernier un délai convenable sous menace de résiliation ; ce délai passé, il peut se désister du contrat ».

En Allemagne, la solution du problème est plus complète. En dehors des règles courantes sur les effets de l’inexécution d’un engagement contractuel, la législation allemande a institué des dispositions propres, qui, sans écarter ou limiter en rien les principes généraux, viennent s’y superposer et s’y ajouter.

L’entrepreneur peut réclamer sous forme de dommages et intérêts la réparation qui lui est due, solliciter une sanction contre l’auteur de la commande, ou sur une plainte éventuelle de celui-e1, opposer l’exception del’imexécution du contrat ou de son exécution dans un temps non conforme ; il peut aussi demander, au cas où la violation positive du contrat de la part de l’auteur de la commande compromet le but même du contrat, la résolution de celui-ci; en outre le Code civil allemand offre de nouvelles possibilités au créancier de la spécification.

L'article 643 B.G.B. donne au fabricant le droit de « fixer à l’auteur de la commande pour qu’il puisserevenir à l’accomplissement de l’acte omis un délai raisonnable avec la déclaration qu'il dénoncera le contrat si l’acte n’est pas effectué à l'expiration de ce délai». Lecontraten ce cas sera considéré comme anéanti lorsque l’acte n’est pas effectué à l’expiration du délai.

Ce n’est là du reste qu’une simple application au contrat d'ouvrage des principes généraux. La seule précision à noter, c’est le mode de fixation des dommages et intérêts : l’article 642 B.G.B. déclare que « le montant de cette indemnité

RÉGLEMENTATION TECHNIQUE Te

se déterminera d’une part d’après la durée de la demeure et le montant de la rémunération convenue, d’autre part d’après ce que l’entrepreneur a épargné comme dépenses par suite de la demeure ou d’après ce qu’il a pa gagner par un emploi différent de son travail ».

La législation allemande n’accorde donc pas à l’entrepreneur une action en exécution de la spécification. A son défaut, l’ouvrier pourra-t-il opérer lui-même la spécification, quitte à en avertir l’auteur de la commande et à lui donner un certain délai pour déclarer s’il accepte la spécification ainsi faite ?

En matière commerciale, le Code de commerce allemand autorise un pareil procédé ; l’article 375 H.G.B. dispose en effet : «dans l’achat d’une chose mobilière, l’acheteur auquel il a été réservé de se prononcer sur la forme, la mesure ou toute autre particularité, est obligé de se déclarer au sujet des conditions qui lui sont réservées. S’il tarde à accomplir cette obligation, le vendeur pourra en décider à sa place ou demander, conformément à l’article 326 B.G.B. une imdemnité pour non-exécution, ou abandonner la convention.

Dans le premier cas, il devra communiquer à l’acheteur la décision qu’il aura prise et lui impartir en même temps un délai convenable pour en arrêter une autre ; si l'acheteur ne s’est pas prononcé dans le délai, la convention est réglée conformément aux dispositions prises par le vendeur ».

Or on sait que l’article 651 B.G.B. assimile à une vente le marché à façon portant sur une chose fongible ; l’article 375 H.G.B. lui sera donc applicable dès lors que le marché à façon revêt un caractère commercial. L'article 381 H.G.B. étend encore le champ d’action de cette disposition au cas où l'entrepreneur doit livrer une chose mobilière non fongible dont il doit fournir la matière première.

La législation allemande donne donc à l'entrepreneur, tout au moins lorsqu'il s’agit d’un contrat commercial, la possibilité d'opérer lui-même la spécification ; c’est là pour lui un avantage certain, mais ce droit est beaucoup plus pratique dans le domaine de la vente pure et simple que pour le marché à façon.

Si lorsqu'il s’agit de la détermination d’un détail d’im-

portance minime — couleur, inscriptions, décoration de la chose — ce droit peut être efficace, il risque, dans certains cas, de rester sans effet. L’ouvrier ne pourra pas en user parce que cette spécification, cesrenseignements quel’auteur de la commande doit donner, ou ces actes qu’il doit faire sont tellement essentiels et tellement personnels à ce dernier que, sans son concours, la fabrication de l’objet s'avère impossible. S'il s’agit par exemple d’un contrat par lequel un fabricant s'engage à construire une machine ou un artiste à brosser un portrait, comment l'entrepreneur exécutera-t-il le marché si l’auteur de la commande se refuse à poser ou à livrer les plans et instructions nécessaires ? Le remplacement, en cette matière, du maître de l'ouvrage ne se conçoit pas.

La seule solution est alors, à défaut de l’utilisation des procédés indirects pour obtenir l’exécution en nature de la prestation promise, de porter l’affaire devant les tribunaux et de demander des dommages et intérêts pour inexécution, ou la résolution de la convention

Le Projet de loi internationale sur la vente élaborée en 1935 par l’Institut International de Rome pour l’unification du droit privé, projet qui assimile aux ventes pour son application les contrats de livraison d’objets mobiliers corporels à fabriquer ou à produire lorsque la partie qui s’oblige à livrer doit fournir les matières principales nécessaires à la fabrication ou à la production admet dans son article 85, à côté du droit de demander la résolution du contrat, la possibilité pour le fabricant-vendeur, du moins dans les pays où règne le principe de l’exécution en nature des obligations, d’opérer lui-même la spécification. « Si dans le contrat l’acheteur s’est réservé le droit de déterminer ultérieurement la forme, le mesurage ou d’autres modalités de la chose, et s’il n’a pas effectué cette spécification soit à la date convenue expressément ou tacitement, soit sur une injonction du vendeur faite après l’expiration d’un délai raisonnable, le vendeur peut déclarer la résolution du contrat et demander des dommages et intérêts conformément aux articles 76 à 79, sans procéder lui-même à la spécification.

Lorsque la loi nationale du tribunal saisi admet le droit d'exiger l’exécution du contrat en nature, le vendeur peut aussi effectuer lui-même la spécification d’après les besoins de l’acheteur tels qu’il les connait. Le vendeur doit en ce cas faire connaître à l’acheteur les modalités de la chose telles qu'il les a précisées et lui fixer un délai raisonnable pour une spécification différente. Si l’acheteur ne profite pas de ce délai, la spécification effectuée par le vendeur est obligatoire ».

$ 2. — Obligation de faire du fabricant.

Conjection de la chose

Nous avons déjà marqué l’importance que présentait la création de la chose pour la validité même du contrat. Il importe d’envisager ici le droit pour l’auteur de la commande d'obtenir l’exécution en nature de cette obligation de faire, de contraindre l’entrepreneur à confectionner l’ouvrage « de telle sorte qu’il possède les qualités assurées ».

Il faut également rechercher si, lorsque l’ouvrier n’entre- -prend pas la fabrication —(ou lorsqu'il l’entreprend dans des conditions telles que l’exécution au terme convenu apparaît comme impossible) — l’auteur de la commande n’a pas certains droits avant l’arrivée de ce terme. A l’inverse, lorsque l’auteur de la commande, avant ou au cours de la fabrication de la chose, fait savoir au fabricant qu’il n’exécutera pas le contrat à l’échéance, l’entrepreneur est-il obligé de commencer ou de fournir le travail, ou ne peut-il pas d'ores et déjà considérer le contrat comme résolu ?

« Le contrat, écrit M. Madray ! dans son étude des Contrats d’après la récente codification privée faite aux Etats-Unis, ne fait pas seulement naître à la charge du débiteur l’obligation d’accomplir un fait positif, l'exécution de la prestation à son échéance ;ilengendre en outre des obligationsnégatives qui entrent en jeu dès l’instant où le contrat est conclu : si le débiteur accomplit certains actes ou fait certaines décla-

1. Madray, Les contrats d’après la récente codification privée faite aux Etats- Unis, p. 137.

rations qui manifestent sa volonté de ne pas exécuter l’engagement au jour fixé dans le contrat, le créancier peut, sans attendre l’échéance, faire déclarer le contrat rompu; il aura, dès cet instant, la faculté d’obtenir des dommages et intérêts et les tribunaux pourront lui accorder à l’avance le droit d’exiger l’exécution en nature de l’obligation, droit qu’il s’empressera de mettre en œuvre le jour même où la dette viendra à l’échéance, La rupture du contrat se produisant avant l’époque fixée pour l’exécution, on dit qu'il y a rupture anticipée : le contrat est rompu parce que le débiteur a répudié ses engagements ».

Cette rupture anticipée du contrat, ou plus exactement ce droit d’invoquer la rupture du contrat par répudiation anticipée (anticipatory repudiation as a total breach, précise le Restatement américain de 1932) que nous invoquons ici à propos de la confection de la chose n’est pas du reste particulière à cette obligation etnousnous demanderons dans le chapitre consacré aux modes d’extinction du marché à façon, s’il ne convient pas de l’étendre, et à l’exemple de certaines législations étrangères (Angleterre, Pays Scandinaves), et de certain projet (projet de loi internationale sur la vente), d’en faire une théorie générale du droit des contrats.

D'une façon générale, il y a lieu d'appliquer en ce qui concerne l'obligation de fabriquer la chose, les principes généraux adoptés par le Code, et notamment les règles étudiées ci-dessus! (principe de l'exécution en nature, moyens indirects de l’obtenir), à propos de l’obligation de spécification imposée à l’auteur de la commande, conservent toute leur valeur.

Dans toutes les conventions, la considération de la personne avec laquelle on contracte entre toujours plus ou moins en ligne de compte : dans le marché à façon, contrat voisin du louage d’ouvrage, cet intuitus personnae s’affirme avec une certaine netteté ; c’est toujours en définitive l’obligation d’un fait personnel que l’ouvrier contracte et c’est ce qui explique que le fabricant doive exécuter l’ouvrage