Cf. supra, p

en personne ou le faire exécuter sous sa direction personnelle par des préposés dont il répond.

S'il est autorisé exceptionnellement à ne pas exécuter en personne, si le contrat lui permet de céder son marché à un sous-traitant, il n’en demeure pas moins responsable, dans la mesure indiquée, de toute inobservation des clauses de la convention.

Un jugement du Tribunal de commerce de Marseille en date du 3 juin 1931!, a déclaré en ce sens que les cessions ou reventes de marchandises n’exonèrent le cédant de l'obligation d'exécuter ces contrats que si elles sont conclues avec une stipulation expresse de libération : à défaut le cédant reste tenu à l’égard du cessionnaire de toutes les obligations du vendeur, notamment au cas de défaillance du premier contractant.

Cet intuitus personnae n’offre cependant pas toujours dans le marché à façon le même degré d'intensité. Il est susceptible de varier et si son rôle est considérable dans la commande d’un portrait à un artiste de renom, il peut être moins décisif dans d’autres marchés : il en sera ainsi par exemple dans le cas où une personne commande à un fabricant déterminé des objets que celui-ci a déjà en son magasin parce qu'il les a confectionnés à l’avance, ou des choses qui pourraient éventuellement être trouvées toutes faites dans le commerce.

Le fabricant doit confectionner la chose dans le temps prévu de telle sorte qu’elle possède les qualités assurées.

En principe, l’exécution de cette obligation de faire ne concerne que l’entrepreneur et, sauf l’hypothèse d’une spécification nécessaire de sa part, l’auteur de la commande n’aura pas à intervenir.

Ce n’est que lorsque la prestation promise sera exigible à l’époque fixée pour la livraison, qu’il saura si cette obligation de faire a été correctement exécutée et qu’il pourra agir en conséquence.

Mais on peut se demander si, à l’exemple des législations étrangères, il n’y a pas lieu d’accorder à l’auteur de la

1. Trib. com. Marseille, 3 juin 1931, Rec. Marseille, 1931.1.219. David 6

commande un droit d'intervention au cours de la fabrication et si on ne peut pas concevoir la possibilité d’une « rupture anticipée du contrat », c’est-à-dire d’une résolution du contrat avant le terme prévu pour son exécution, lorsqu'il devient certain que le marché ne sera pas exécuté ou sera exécuté d’une façon défectueuse à l’échéance convenue.

Il se peut tout d’abord qu’au cours de la conduite de l’ouvrage, il apparaisse que l’entrepreneur exécute d’une manière défectueuse ou contraire à la convention : on ne voit pas pourquoi en ce cas, on n’autoriserait pas l’auteur de la commande qui a eu connaissance de cette exécution non conforme à demander au fabricant de modifier sa façon d’agir et de fabriquer l’ouvrage de telle sorte qu’il ne puisse pas être refusé le jour de la livraison. Il semble même qu’il faille voir là, non pas une simple faculté, mais une véritable obligation : il y a en effet, dans le marché à façon, nécessité d’une certaine collaboration entre les deux contractants et d’autre part, il est de tradition dans notre droit que le créancier doit limiter, dans la mesure du possible, l’extension du dommage et par suite le montant de l’indemnité due par le débiteur.

L'auteur de la commande, en l’espèce, fixera à l’entrepreneur un délai raisonnable passé lequel, si l’entrepreneur n’a pas corrigé les défauts ou modifié sa façon d'exécuter, il pourra se désister du contrat et confier la réparation ou la continuation des travaux à un tiers. C’est ici en quelque sorte pour l’obligation de faire, l’équivalent du remplacement que nous étudierons ultérieurement à propos de l’obligation de donner.

En ce sens, l’article 366 C.O. suisse déclare : « … lorsqu'il est possible de prévoir avec certitude pendant le cours des travaux que, par la faute de l’entrepreneur, l’ouvrage sera exécuté d’une façon défectueuse ou contraire à la convention, ” le maitre peut fixer ou faire fixer à l’entrepreneur un délai convenable pour parer à ces éventualités en l’avisant que, s’il n’exécute pas dans le délai fixé, les réparations ou la continuation des travaux seront confiées à un tiers aux frais et risques de l’entrepreneur ».

L'article 485 C.O. polonais se prononce dans des termes analogues.

Dans l’article 634 B.G.B., la législation allemande fait application de la même idée : lorsque, déjà avant la livraison de l’ouvrage, un défaut se révèle, l’auteur de la commande peut immédiatement fixer un délai avec la déclaration que passé ce délai, il rejettera la suppression du défaut. Ce délai raisonnable doit nécessairement être fixé de telle sorte qu’il n’expire pas avant le délai fixé pour la livraison. Après l’expiration du délai, l’auteur de la com-. mande peut exiger la résolution du contrat ou une réduction de la rémunération : le fabricant ne saurait alors prétendre à la réparation de l’ouvrage.

Le Code civil allemand ajoute quil n’y a pas inécessité de fixer un délai lorsque la suppression du défaut est impossible ou lorsque l’entrepreneur s’y refuse ou lorsqu’un intérêt particulier de l’auteur de la commande justifie la mise en œuvre immédiate de l’action en résolution du marché ou en diminution de prix.

Mais il y a lieu d'envisager, à côté de cette hypothèse d’exécution défectueuse de l’obligation de faire, le cas où c’est la fabrication même de la chose qui est compromise. On peut imaginer que, l’achèvement et la livraison d’une commande devant être effectués pour une date déterminée, un incendie vienne détruire totalement l’usine dans laquelle les objets étaient fabriqués : il est dès maintenant certain que l’exécution du contrat ne pourra pas être obtenue dans les conditions de temps et de lieu prévues ; à supposer que la considération de l’entreprise ait joué dans la conclusion du contrat un rôle décisif, on ne voit pas pourquoi le créancier assuré de ne pas obtenir l’exécution conforme de son marché serait obligé d’attendre l’époque fixée pour la livraison, pour demander la résolution du contrat.

Il en est de même lorsque le fabricant entreprend Ja fabrication dans des conditions telles que l’exécution au terme convenu apparaît comme impossible! ou lorsque l'entrepreneur a déclaré d’une façon non équivoque sa volonté de ne pas exécuter.